自侦案件搜查权的法律规制

刘志洪　彭新华

通过搜查获取证据是自侦案件一种常见的侦查手段，但现有搜查制度存在一些不完善的地方，导致搜查权的行使不可避免地超越权力界限。现代法治文明要求改革和完善搜查权运行机制。

一、自侦搜查中存在的问题

搜查是检察机关查处贪污贿赂、渎职侵权犯罪的重要手段，对于及时收集证据，查清犯罪事实和查获犯罪嫌疑人，保证诉讼活动的顺利进行具有重要现实意义，尤其是在查处贪污贿赂案件中，通过搜查获取赃款、赃物及其它书证，对突破案件、扩大战果、固定证据、防止翻供翻证等具有明显效果。调研数据表明，近几年来，检察院反贪部门使用搜查措施的频率较高。某市检察院在2006年立案查处贪污贿赂案件9件，搜查了7次，占比77.7%；2007年，立案查处8件，搜查了6次，占比75%；2008年上半年，立案查处5件，搜查了4次，占比80%。如此频繁地使用搜查措施，在取得一些实质性效果的同时，也暴露出一些实质性问题。

（一）启动程序随意性较大，缺少周密的搜查计划或搜查预案

自侦部门通常是犯罪嫌疑人被传唤到案，承办人员就着手搜查，至于搜查的具体目的、范围、内容，事前没有进行认真研究分析，盲目搜查、无效搜查的现象时有发生。

（二）搜查过程草率，不细致、不彻底、不全面，以致实质性效果不明显

由于没有统一的搜查计划，或碍于人情世故，或主观责任心不强，或对案情认识不够，在搜查时，蜻蜓点水，走马观花，根本达不到案情所需的实际效果。尤其是在搜查犯罪嫌疑人住宅时不够全面，重视犯罪嫌疑人卧室的搜查，忽略了其家属、小孩卧室的搜查；重视客厅搜查，忽视了厨房、卫生间搜查，重视直观性搜查，忽视隐秘性搜查。再加上现在职务犯罪嫌疑人的反搜查能力较强，案发前，对搜查场所进行了必要的清理，因此，搜查难以获得对突破案件有较高价值的证据资料。

（三）搜查程序不规范

有些受“先破后立、不破不立”的传统侦查思维影响，存在未立案先搜查或搜查、立案同步进行的现象；有些受“重实体、轻程序”思想影响，不办搜查证或办了搜查证不出示；有些受官本位思想影响，对犯罪嫌疑人家属的正当要求不尊重，或对不正当要求粗暴拒绝；有些搜查时间不规范，上班时间可以搜，下班时间也可以搜，甚至晚上休息时间也去搜。

（四）搜查取证的片面性较强

重视赃款、赃物的搜查，忽视书证的搜查；重视原始证据的搜查，忽视再生证据的搜查；重视直接证据搜查，忽视间接证据搜查；重视有罪证据的搜查，忽视无罪、罪轻证据的搜查。

（五）扣押物品不统一

搜查与扣押紧密相联，搜查是扣押的前奏，扣押是搜查的结果。由于办案人员的扣押自由裁量权较大，具体扣押行为表现极不一致，有些证明有罪的物品扣，证明无罪的物品不扣；有些根据经济价值的大小来扣，价值大的扣，价值小的不扣；有些根据扣押物品处理的方便程度来扣，方便处理的银行卡、购物卡、存款单等扣，不便处理的珠宝、烟酒、字画等不扣。

二、现有搜查制度的缺陷

侦查人员在执行拘留、逮捕、搜查、扣押等措施时，难免存在不同程度的限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人合法权利的现象。造成这种局面的主要原因之一是刑事诉讼法对滥用侦查权行为没有相应的预防和制约机制。具体体现在：一是刑事诉讼法没有确立侦查行为法定原则，从而无法对那些可能导致公民权利遭受不当限制的强制措施或强制侦查行为形成有效的约束；[1]二是没有确立比例原则，无法对强制措施或强制侦查行为的合理限度有效约束；[2]三是没有确立司法审查原则无法对强制措施或强制侦查行为的合法性进行有效监督；[3]四是刑事诉讼法规定实行强制措施或强制侦查行为的理由过于笼统或宽泛，使侦查人员完全可以为了侦查的方便和需要随意限制公民的权利；[4]五是刑事诉讼法对那些侵权行为没有确立有效的程序性制裁机制。[5]因此，刑事诉讼法应该对强制措施或强制侦查行为进行必要的规制，如授权方式、法定理由、法定期限、法定程度、执行程序、救济途径等。其中，在搜查方面，刑事诉讼法对这种强制侦查行为应该作出如下规定：有权决定机关是谁？采取搜查措施的法定理由及其达到何种程度？需要对犯罪嫌疑人的“犯罪行为”证明到什么程度?是否要签发搜查令，谁来签发？搜查令是否需要记载明确的有效期限、实施时间、场所、范围？是否要制作详细的搜查笔录，搜查笔录是否要被搜查人签字?对违法搜查行为能否申请司法救济？违法搜查所获取的证据能否适用非法证据排除规则……等等这些问题，应当在刑事诉讼法中得到完善。

然而，虽然我国《刑事诉讼法》第109条至113条共有5个条款对搜查作了专节规定，内容涉及到搜查主体、目的、对象、被搜查单位和个人的配合义务、见证人及笔录制作等。但是这些规定还是比较粗糙，实际操作性不强，在侦查犯罪、获取证据方面不能有效地发挥应用作用，尤其是在人权保障、满足诉讼效率方面仍存在着诸多缺陷。

（一）没有规定搜查的实质条件

根据《刑事诉讼法》第109条规定，只要是为了发现证据，查获犯罪人，就可以实施搜查，不受其他任何条件的限制。至于具体在何种情况下才能启动搜查程序，却无任何法律规定和司法解释。

（二）搜查程序的正当性缺位

《刑事诉讼法》没有对搜查决定权主体作出规定，只有公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》第205条和最高检《人民检察院刑事诉讼法规则》第178条规定，搜查由单位负责人决定。这种“自己决定、自己执行”的模式，缺乏制约性监督。在具体办案中，搜查一般由承办人提请，部门领导审核，分管领导签批，整个审批程序都由侦查系统自己完成，没有任何实质性的监督，不符合分工负责、相互制约的法治原则和要求。

（三）无证搜查条件过高

根据《刑事诉讼法》第111条和《人民检察院刑事诉讼法规则》第179条规定，无证搜查需同时具备二个条件，一是附带于拘留和逮捕，二是遇有紧急情况。这种规定过于严格，不利于拘留、逮捕等强制侦查措施的有效开展。

（四）对搜查申请程序并无具体和明确要求

我国《刑事诉讼法》第111条只明确了搜查必须持搜查证及搜查证获取的审批程序，对搜查申请没有具体要求。实务中，申请书一般只是简单地载明涉案缘由、场所或对象，而缺乏对搜查空间各时间范围的特定限制，缺乏对搜查、扣押具体目标及其理由的描述。没有对搜查的时间进行限制，没有明确规定搜查令的有效期限和具体实施搜查时间（黑夜或白天）。

（五）没有搜查证交回制度和搜查救济制度

前者是指搜查完毕后，应当将搜查证交回签发人，以防侦查人员利用搜查证重复搜查；后者是指被搜查人对违法搜查或不当搜查行为具有申诉的权利。事实上，整个搜查过程及其结果没有人去监督，被搜查人对各种不当搜查行为也根本没有清楚的认识，即使知道存在不当搜查行为，也无可奈何。

三、搜查权的法律规制

一般而言，建立中国特色的强制侦查机制应该立足以下基本原则：一是符合分工制约的刑事诉讼规律；二是符合我国法治现状；三是符合人权保障等。因此，对自侦案件搜查权的具体制度设计应包括以下几个方面：

（一）刑事诉讼法应明确规定搜查启动程序的实质条件

搜查条件定得过高，会制约侦查活动的有效进行，导致该收集的证据没有收到，该查获的犯罪嫌疑人没有查获；条件定得过低，又容易导致对公民权利的不当侵扰。从国外立法和司法实践看，[6]搜查的实质条件因各国诉讼机制的差异而有所区别。相比较而言，英国的“合理根据”标准值得我们借鉴，不仅有“合理根据”的原则性规定，而且对“合理根据”的客观情形进行列举。

（二）完善无证搜查制度

立法应该将“拘留、逮捕”和“紧急情况”作为两种独立的无证搜查情形，即《刑事诉讼法》第111条第2款修改为“在执行拘留、逮捕时，或者在紧急情况下，没有搜查证也可以进行搜查”。[7]事实上，拘留、逮捕的法定条件已经为搜查提供了合理性依据，如果在拘留、逮捕时再加有“紧急情况”限制，显然有悖于正常情理。

（三）建立检察机关司法审查制度

加强搜查权的监督和制约已成法律界的共识，但是谁来行使搜查监督权在司法理论和实务界争议较大。主要有两种观点，一是以“审判机关”为主体的司法审查机制，[8]即建立以中立的第三方（法院）监督侦查程序；二是以“检察机关”为主体的司法审查机制，[9]即以检察官担负起“法官之前的法官”职能。前者是对国外令状制度的“接轨”，后者是立足我国宪政体制和司法现状以及国际刑事诉讼发展规律。笔者赞同第二种观点，因为检察机关是我国宪法明确规定的国家法律监督机关，行使侦查法律监督权是其应有之义；检察控制侦查有利于建立合理有效的侦查程序诉讼结构；从司法实践看，检察机关已在审查批捕环节履行司法审查职能，检察控制侦查具有较强的本土资源优势。因此，无论是自侦案件，还是公安刑侦案件，统一由检察机关签发搜查令状，具体可由检察机关侦查监督部门负责审查事宜。

（四）搜查证规范化

对搜查对象、范围、依据、场所、有效期等予以明确规定，不仅具有形式上的意义，更是具有实质上的意义，可以规制搜查权的权力范围，防止任意搜查；也有助于实现被搜查人的知悉权，被搜查人可以通过搜查证得知自己因何种原因被搜查、搜查理由是什么、搜查范围有多大等情况。实质上，也有利于被搜查人对搜查权是否正当行使进行监督

（五）搜查时间限制

和平、安宁地休息和生活是每个公民享有的基本权利，国家不得无故侵扰，而且有责任保护。即使在公民涉嫌犯罪的情况下，也要尽力将搜查所带来的不当侵害控制在最小程度。因此，搜查原则上应在白天进行，夜晚搜查只是例外。[10]同时，对夜晚搜查的例外情形应有列举式规定，如只有犯罪嫌疑人正在实施犯罪或刚脱离现场，不在夜间搜查就会丧失获取证据的机会，对正在营业的歌舞厅、酒店、影院等公共场所搜查等。

（六）司法救济制度

被搜查人有权拒绝无理搜查或无目的搜查以及其它不当搜查，搜查时有权要求律师到场，对非法搜查或不当搜查有申诉权。

总之，搜查体现了国家打击犯罪的公共权力与公民享有的个人生活安宁不受侵扰的私权之间的冲突。虽然出于侦破案件、打击犯罪的需要，公共权力通常会优先于公民个人权利而行使，但是公共权力的行使必须受到必要合理的限制。司法机关决定逮捕时，应该“有证据证明犯罪事实存在”；决定提起公诉时，应该做到“犯罪事实清楚、证据确实充分”。同样，侦查机关代表国家行使搜查权时，也要满足特定条件，并有比较完备的法律规制，以确保公民免受不当搜查的侵扰，从而促进执法水平。

注释：

［1］陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼法基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第196页。

［2］参见陈新民：《宪法学导论》，台湾三民书局1996年版，第132页。

［3］陈瑞华：《刑事诉讼法的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第255页。

［4］同［3］。

［5］陈瑞华：《程序性制裁研究》，载《中外法学》2003年第4期。

［6］英国持“合理根据”标准，《1994年警察与刑事证据法》及实施细则A对搜查的实质条件有详细规定，如警察有合理根据怀疑某人持有被盗或违禁物品，可以搜查任何人或车辆……。但合理怀疑必须有充实的客观基础；美国持“可能理由”标准，联邦宪法第四修正案规定：“……除依据可能理由（probable cause），以宣誓或誓言保证，不得发出搜查和扣押令状”；德国持“相应性”标准，凭单纯猜测就可以，而且不必要佐以具体事实；日本持“必要性”标准，决定是否搜查时，“必须有具体的嫌疑事实”“必须考虑到有无扣押、搜查的必要”。参见刘梅香：《刑事侦查程序理论与改革研究》，中国法制出版社2006年版，第149－151页。

［7］在美国，如果相信某证据物被隐藏在一住宅中，情况紧急下，可以无证进入搜查；在英国，警察在追捕过程中或为了保护生命、健康或防止财产的严重损害，可以无证搜查。参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第9页。

［8］陈卫东、李奋飞：《论侦查权的司法控制》，载《政法论坛》2000年第6期。

［9］陈兴良：《限权与分权：刑事法治视野中的检察权》，载《法律科学》2002年第1期。

［10］《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第41条第3款规定：“执行时间应当在日间，除非签发机关因表明合理原因并在令状中授权可以在其他时间执行”；《法国刑事诉讼法典》第59条规定：“对住所的搜查不得在早上6时以前晚上9时以后进行”；《德国刑事诉讼法》第104条规定：“在夜间，只能在追捕现行犯，或者在延误就有危险时或在捉拿潜逃囚犯时，才允许对住房、办公室和有圈围的产业进行搜查”等。