该案是否超过追诉时效

杨昌俊

基本案情

犯罪嫌疑人蒋某某，男，原系某市物资配套供应总公司（国有公司）业务员。2007年12月29日，因涉嫌贪污罪被某区检察院立案侦查，同日被取保候审，2008年5月8日移送审查起诉。

1993年4月，犯罪嫌疑人蒋某某利用本公司经营钢材之机，与本公司副经理薛某某（另案处理）共谋，要求供货单位在钢材发票中虚加金额共计19万余元，通过走账方式，于6月从蒋的朋友王某的公司套取现金，予以私分，其中犯罪嫌疑人蒋某某实际获得4万余元。经查，犯罪嫌疑人蒋某某在共同贪污中属于从犯地位。

分歧意见

根据新旧刑法的规定，犯罪嫌疑人蒋某某的行为构成贪污罪，没有异议。但对是否追究其刑事责任，分歧较大：

第一种观点认为，该案已过追诉时效。

第二种观点认为，该案未过追诉时效。

评析意见

笔者同意第二种观点，理由如下：

（一）准确把握从旧兼从轻原则，确定适用的法

对于本案犯罪嫌疑人，与其有关的法律规定有：一是行为时法，即1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）；二是处理时法，即1997年《刑法》以及截止处理本案时有关的司法解释。两者相比，无庸置疑地应采取有利于犯罪嫌疑人的原则。

值得注意的是，1997年《刑法》中“个人贪污数额”与《补充规定》中的“个人贪污数额”，发生了根本性的变化。2003年11月13日执行的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，明确了《刑法》第383条第1款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人分得的贪污赃款数额来认定。即共同贪污犯罪的组织、指挥者的“个人贪污数额”是其组织、指挥共同贪污的贪污总数额，其他主犯和从犯的“个人贪污数额”按照其参与数额认定。鉴于从犯在共同犯罪中起次要或者辅助作用，为避免按照个人参与数额确定刑事责任导致量刑明显过重的情形，《纪要》进一步明确：对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第27条第2款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。［１］根据2001年12月17日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，第1条“司法解释……自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间”，在适用新法时，应当采用这一司法解释。

根据以上法律和司法解释的规定，可以看出就共同贪污犯罪中的从犯而言，《补充规定》的量刑基准是其个人所得数额；1997年《刑法》的量刑基准是其参与数额，两者对量刑的意义截然不同。具体到本案，一个是4万余元，另一个则是19万余元，新、旧法量刑基准的变化决定了犯罪嫌疑人的两种不同命运。

下面看本案是否在1997年《刑法》第4章第8节规定应当追诉的时效内。按照1997年《刑法》，本案犯罪嫌疑人的法定刑应为“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”，追诉期限则为20年，即从1993年6月到2013年5月为止。因此，本案立案侦查、审查起诉时均在追诉期限内。退一步说，根据《补充规定》，针对本案的量刑为“5年以上有期徒刑”，追诉期限应为15年，即从1993年6月到2008年5月，本案在立案侦查、审查起诉时仍然在追诉期限内。

再来通过《补充规定》与1997年《刑法》处刑轻重的比较，可以看出前者对本案犯罪嫌疑人的处罚为轻，应当确定本案适用《补充规定》来量刑，1997年《刑法》对本案就没有溯及力。

（二）定罪与量刑的整体统一性，决定了新、旧法不能同时并用

1997年《刑法》第12条规定的从旧兼从轻原则，其实质是要求在对被告人（犯罪嫌疑人）追究刑事责任时应采取有利于被告人（犯罪嫌疑人）的原则。这绝不是仅仅体现在定罪量刑方面，而应体现在决定被告人刑事责任有无、罪行轻重的各个方面，如追诉时效、自首、立功、累犯、减刑、假释等。两相比较，1997年《刑法》有关追诉时效的规定较1979年刑法典对被告人（犯罪嫌疑人）更严更重。这一立法精神在最高人民法院于1997年9月25日公布的《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》中，有着明确的体现。

关于适用刑法溯及力与刑法追诉时效的先后顺序，主要有两种观点：第一种观点认为，按照新法规定的追诉时效制度判断是否已过追诉时效，然后再比较新旧刑法的轻重，适用溯及力原则。第二种观点认为，先解决溯及力，再解决追诉时效。即先按照“从旧兼从轻”原则确定其行为所应该适用的分则条文后，再确定追诉时效期限。［２］

笔者认为，根据对1997年《刑法》第12条含义的分析来看，适用前述第（3）种情况的一个前提：“依照本法第四章第八节的规定应当追诉”，可以说在出现如何适用新旧刑法问题时，如果1997年刑法典认为行为是犯罪，那么首要的问题是适用1997年《刑法》关于追诉时效的有关规定判定行为是否超过追诉时效，如果超过，则没有再进行判断的必要；如果仍在追诉时效内，则需要进一步探讨如何选择新旧刑法的适用，此时才涉及刑罚轻重的比较问题。因此，笔者倾向于第一种观点。

第二种观点的思路与1997年《刑法》第12条的含义，从形式逻辑、文义解释方面来说是截然不同的。首先，刑法规定的追诉时效期限有两个方面的根据：一方面，追诉时效的期限长短，与罪行的轻重、刑罚的轻重相适应。即罪行轻、刑罚轻的，追诉时效期限就短；反之，罪行重、刑罚重的，追诉时效期限就长。另一方面，刑法充分估计到行为人犯罪后隐匿、逃避的时间，使得犯罪人利用时效制度逃避法律制裁的可能性相当小。

其次，刑法追诉期限的确立是基于刑法的谦抑性，即以最小的支出有效地预防和制止犯罪。但作为刑法的基本原则之一，谦抑性应首先服从于刑法的最基本原则：公正。公正作为刑法的首要价值，刑法中的一切问题都应当让位于公正性。一般意义上，刑法中的公正更多地指对刑事犯罪被告人的公正处罚，罚当其罪。

再次，立法者就是从当前的角度进行立法的，因而追诉时效制度必然以现行刑法为视角，再以从旧兼从轻原则对国家刑罚权予以限制、否定。一部刑法具有一个完整的法律规范体系，同时也需要适应相应时期社会发展的要求，不能简单地认为，只要有利于被告人（犯罪嫌疑人），就可以从新旧刑法中截取相关的规定，而忽视新旧刑法使用的整体性和系统性。

正如曲新久教授所言：“罪状与法定刑是不可分的，因为罪状与法定刑结合在一起，以‘……的，处……的结构形式具体的表达抽象的刑事禁令，所以法官不可以引用某一个法律所规定的罪状定罪，而引用另一个法律规定的法定刑量刑，更不能将数个法律分别规定的罪状加以综合，以东拼西凑的方式得出最有利于被告人的判决，否则，就成了法官制定新的刑法规范了”。［３］

就本案而言，也有观点从一切有利于被告人（犯罪嫌疑人）原则出发，认为对犯罪嫌疑人应当采取“一宽到底”的做法，凡是属于处刑较轻的规定，通通“拿来主义”。因犯罪嫌疑人量刑基准是个人贪污数额是4万余元，不具有严重情节，按照1997年《刑法》第383条第1款第（３）项规定，量刑范围是处１年以上７年以下有期徒刑，相比《补充规定》处罚为轻；再从追诉时效来看，则为10年，即追诉时效从1993年6月至2003年5月，也比按照《补充规定》确定的期限为轻，由此得出结论，本案在立案侦查是已经超过追诉时效。

之所以会出现这一结论，乍看完全是以1997年《刑法》为立足点的，仔细分析，不难看出，其中既割裂适用了一部刑法，同时还偷换了概念。如前所述，一旦根据从旧兼从轻原则，确定适用某一法律作为准据法，就应该严格执行。新旧法律之间的排斥关系，决定了量刑基准和追诉时效必须遵循同一部法律，而不能割裂开来。事实上，如果按照1997年《刑法》以个人实际贪污所得数额确定其追诉时效，无疑是改变了1997年《刑法》的量刑基准，造成了量刑基准是《补充规定》、追诉时效是1997年《刑法》的两张皮

现象，法律的统一性得不到保障。

注释：

［１］参见郭清国：《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的理解与适用，载《刑事审判参考》总第39集，第186-187页。

［２］参见付强、杨陈炜：《刑法追诉时效的溯及力原则适用问题分析》，载《中国检察官》2008年第4期。

［３］参见曲新久著：《刑法的精神与范畴》（2003年修订版），中国政法大学出版社，第423-424页。