清末民国时期证据制度的证明标准研究

胡云飞

[摘 要]清末民国时期的证据制度是中国传统证据制度近代化的初始阶段。这种初始性在证明标准方面表现为立法没有就证明标准进行正式的规范,甚至没有出现证明标准这一概念。但相对于传统的证据制度,近代的证据制度对于司法官在认定事实方面毕竟出现了一定的限制。这些限制主要是要求当事人用证据证明主张的主要事实必须要达到能够使法官产生强固心证的程度。不足之处是,这一时期的证据标准在刑事诉讼与民事诉讼领域几乎没有差别,这可以说是当时法律关于证明标准规定不成熟的地方。

[关键词]证明标准 证明 释明 强固心证 薄弱心证

证明标准指的是负有证明责任的诉讼主体所提供的证据对其所主张的案件事实的证明能够达到的程度。诉讼主体提供的证据对其主张的事实的证明达到了证明标准,则有事实认定权的机关应当对事实做出同该诉讼主体所主张的一样的认定。

清末民国时期的证据制度中,立法上并未出现证明标准这一概念。但透过相关规定,我们还是可以看出这一时期的证据法律要求对于不同的事实的认定,应当采用不同的证明标准。

一、民事诉讼中的证明标准

在《大清民事诉讼律草案》第三篇‘通常诉讼程序的‘总则中,立法者提出了两造审理与一造审理的概念。所谓两造审理即审判机关对事实的认定是在听取两造辩论之后才做出的;而一造审理则是审判机关在听取当事人一方提供的证据之后即该当事人主张的事实做出认定。很显然,采两造审理认定的事实,比采一造审理的事实与客观事实在理论应更加接近。这也可以看出审判机关对于这两类事实的认定采取了不同的证明标准。即对两造审理认定的事实所要求的证明标准比一造审理认定的事实的证明标准更高。

在该‘总则中,立法者的主张是对于判决所认定的事实采两造审理,而对于审判机关以决定和命令认定的事实则采取一造审理。我们可以这样认为,对于影响实体判决的事实采两造审理,而对于影响程序的事实则采用一造审理。由于这两类事实的认定对于当事人权利的影响显然不同,故而采用不同的证明标准是合理的。因为这样的做法可以提高诉讼效率。在该草案的‘人证部分,法院规定证人具备下列情况,可以拒绝作证:

(1)公务人员就其职务秘密作证时,未经其所属长官的允许时:

(2)证人为或曾为僧、道、医师、药剂师、药材商、产婆、律师、辩护人、公证人就其职业上所获得的关于当事人的情形;

(3)证人为当事人的配偶、四亲等以内之亲属或曾有此等关系者,但对于下述案件证人不得拒绝作证:

(4)证人与当事人具有监护人和被监护人、保佐人和被保佐人之关系;

(5)证人恐作证会导致自己及与自己有上述两种关系之人的财产上的直接损害,或者致自己及与自己有上述两种关系之人受到刑事追诉或蒙受耻辱。

(6)证人非泄漏自己的技术上或职业秘密无法作证的。[1]

具备上述情形之一,证人可经申请拒绝作证,但应向审判衙门声叙拒绝作证的理由。此处所指的证人向审判机关声叙理由,即证人应当向审判衙门提供一定的证据来证明他拒绝作证的理由,由于这一理由如被审判衙门认定,只会导致证人免予作证,并不会直接影响审判衙门对事实做出认定。故而对证人声叙的事实采一造审理,亦即对于证人拒绝作证的这要的事实设定了较低的证明标准。

北洋时期的民事证据立法中,对于证据的认定没有明确的两造审理和一造审理的规定。但提出了释明事实这一概念,这一概念同声叙事实的概念是一样的。但北洋时期的法律未就释明和证明的区别做出说明。而只是照搬日本诉讼法律中的概念。法律规定,释明事实上之主张者,得用法院信其主张为真的一切证据,但不能即时调查者不在此限。[2]从法律条文来看,释明事实的含义同证明事实并无本质差别,都有用证据说服别人相信自己的主张为真的意思。不同之处有三,一是释明的主体只能是当事人、证人或者鉴定人,不能是法院或其他机构;二是释明事实的证据必须是能够及时调查的;三是哪些情况需要释明都是由法律明文规定的,凡是未见于法律明文规定允许释明的事实,都只能通过证明的方式来使法院相信。但释明与证明之间是否存在的证明标准的差异,北洋时期的法律并未规定。

在南京政府时期的法律制度里面,释明一词被继续沿用,不过在《民事诉讼法》这样一部基本法典里,仍然未表明证明与释明是否存在着证明标准的不同。但是南京政府时期的一份司法文件里面,对证明与释明这两个概念的区别作了这样的表述:所谓证明者,必须是使法院生强固之心证,为确系如此,而释明只须让法院生薄弱之心证,谓大概如此。[3]从这一规定来,证明的含义应当指一种具有较高标准的证明,即让事实认定者相信事实肯定如此,这有点类似于我们现在所指的排除合理怀疑的证明标准;而释明则是为了达到让事实认定者相信事实很可能如此,类似于现在的优势证明标准。由此可见,在南京政府时期的民事诉讼法律里面,针对不同的待证事实,不同的证明标准确实是存在的。我们现在来考察一下这种不同的证明标准的存在是否合理。根据南京政府时期的《民事诉讼法》规定,下列事实,当事人应当向法院释明:

(1)证人拒绝作证的理由;(2)当事人拒却鉴定人的原因;(3)申请证据保全之理由。[4]

我们可以看出,上述需要释明的事实都不是诉讼当事人争议的主要事实,它们一般不决定当事人实体的权利义务的分担,只是在一定程度上影响法院的诉讼程序,可以认为是诉讼中的次要事实。由此看来,在南京政府时期的民事诉讼中,对于主要事实和次要事实,存在着不同的证明标准。即对主要事实的证明标准是让法官产生强固的心证,即非常肯定该事实为真;而对次要事实则要求能够证明到让法官产生薄弱之心证,即大概相信该事实如此。南京政府时期的法律针对民事诉讼中待证事实重要性的不同,设立不同的证明标准,这种做法能够节约诉讼成本,提高诉讼效率,有其存在的合理性。

二、刑事诉讼中的证明标准

在清末的不同的法律中,关于刑事诉讼证明标准的规定是不同的。在《刑事民事诉讼法》中,对于被告人可以做出有罪认定的情况有三种。一是被告人在审讯一开始便承认指控之罪,承审官无须讯取他人供词,即照犯罪情形断拟;[5]二是若被告人不承认指控的犯罪行为,则承审官才需要令原告及证人供证实情,并应细心研究下列证据及事实:

(1)证人的名誉及供词(应为证词)是否可信;(2)两造所呈之证据;(3)两造前后陈述抵牾;(4)两造供词之轻重;(5)被告犯罪情节之虚实;(6)两造所呈证据是否足定被告之罪;(7)证据已足是否为法律所准。[6]

若经确查,证据已足证明被告之罪,可对被告依律断拟。第三种情形是没有被告人的自认,但众证明白,确凿无疑,可对被告按律断拟。上述第二种情形与第三种情形看似相同,实质有异。第二种情形下强调的是被告人在审讯一开始时坚不认罪,然后进入审讯程序,最后认为证据已足证被告之罪。而被告在证据已足面前,对指控其犯罪不再否认。而第三种情形则是被告始终不承认对其的犯罪指控。故而对证据的要求和证明的要求都要比第二种情形要更严格。

比较《刑事民事诉讼法》中的有罪认定的三种证明标准。我们会发现被告人的自认对于证明标准的适用有很大的影响。在审讯开始时若有被告人的自认,则可以无需证据对被告的犯罪行为予以证明,就可认定被告犯罪成立;而若被告在审讯中或审讯结束时承认犯罪行为,则对于证据的要求则是证据已足并为法律所认可。而在审讯中若始终没有被告人的自认,则要求众证明白,且确凿无疑才可认定被告犯罪成立。之所以在同一部法律中对于被告人有罪认定存在着三种标准。其原因在于当时的法律还正处于传统的罪从供定向现代的罪证定的转化阶段。这三种标准的同时存在正是立法者企图折衷罪从供定和罪从证定的结果。

对于无罪认定,《刑事民事诉讼法》没有给出一个确定的标准。按照现代诉讼法的精神,对被告人应作无罪推定,故而若不能对被告做出有罪认定,就应对被告做出无罪认定。因而对于诉讼中的证据,若其达不到认定被告人犯罪成立的标准,即达到认定被告人无罪的标准。但当时的法律却并没有做出这样的规定,而是认为凡证据难凭或律无正条或原告所控各节有疑窦者,即将被告取保释放,令其日后自行检束。应该说对取告取保释放标准的第一种情形证据难凭和第三种情形原告所控各节有疑窦者正是被告不能被证明有罪的状况。而第二种情形律无正条则说明被告人的行为依刑法不构成犯罪。第一、三种情形下,法院没有将被告宣告无罪,说明当时的法律没有确立无罪推定的原则。而对律无正条的行为亦不作无罪宣告,则说明刑事实体法没有确立罪刑法定原则。

《大清刑事诉讼律草案》中关于有罪判决的认定标准是这样表述的:被告人的犯罪行为经证明者,应谕知科刑之判决。法律对于认定被告人犯罪成立没有具体证明标准的描述,只有‘经证明这样简单的语汇。这种证明究竟应达到一个什么样的百分比才可以使审判人员确信被告人的是有罪的。由此看来同《刑事民事诉讼法》相比,《大清刑事诉讼律草案》对于被告人犯罪成立的认定标准的规定是很不明确的。但同《刑事民事诉讼法》相比,《大清刑事诉讼律草案》在证明标准的进步性方面也是实质性的,即在《大清刑事诉讼律草案》中,被告人的犯罪行为只能是经证明,即必须有证据来证明,而不存在的《刑事民事诉讼法》中所出现的只要有被告人的口供而没有证据即可对被告进行有罪认定的做法,这意味着在当时立法者心目中已经完成了罪从供定向罪从证定的转化。

同《刑事民事诉讼法》相比,《大清刑事诉讼律草案》增加了对被告人作无罪认定的规定。被告人之犯罪事实不能证明及被告人的行为不为罪者,谕知无罪之判决。[7]这两种情况,在《刑事民事诉讼法》中并没有被作为无罪来看待,而在《大清刑事诉讼律草案》中被视为无罪。立法上出现的这一变化至少有两方面的意义。一是对被告人无罪认定的标准降低了,即被告人更容易被作为无罪来看待;二是表明诉讼法中确立了无罪推定的原则及实体法中确立了罪刑法定原则。由于《刑事民事诉讼法》和《大清刑事诉讼律草案》在清末都未生效。而民国成立到民国十年,北洋政府既未颁布诉讼法律,亦未下令援用清末的某一部诉讼法律。而传统的证据制度亦早已被废除。那么,对于被告人犯罪行为不能被证明时,司法实践中究竟是如何处理的。笔者考察了民国初年法院的一些判决,认为法院对于一些不能证明有罪的被告人是作无罪处理的。民国三年直隶高等审判厅的一份对上诉案件的判决中有这样的判词:“控告人李侃犯罪不能证明,应查照诉讼法例宣告无罪。”[7]从这一段话我们可以得出结论,由于当时没有生效诉讼法律可以作为审判依据。故而法院只能是参照适用清末已经颁布但未实施的法律。

在后来的北洋政府时期和南京政府时期的刑事诉讼中,对被告人的犯罪成立的认定继承了《大清刑事诉讼律草案》的做法。都规定被告的犯罪已经证明者,应为科刑之判决。[8]由于到了这一时期,相关司法文件已对证明一词所蕴含的证明标准做出说明。它表明用来证明犯罪的证据必须是充分的,可信的,能够使法院产生强固心证,即相信犯罪事实确系被告人所为。否则,证据不足,仅能够使法院认为犯罪事实大概如此,是不应认定犯罪事实成立的。由此看来,北洋政府和南京政府时期的法律在刑事诉讼中认定被告人犯罪成立的证明标准方面采取的是能让法院确信的标准。这样的标准对证据的要求即是证据应当充足、确实,这一标准可以视为是排除合理怀疑的标准。

另外,这一时期的一些判例还表明对刑事诉讼中有罪证明标准在一定程度上被提高了。大理院的一份判例是这样规定的:故意犯罪,有无犯罪故意不能证明,应以证据不足,宣告无罪,不能推测定案。[]这表明不仅对于被告人的犯罪事实,需要证明其犯罪行为存在;在故意犯罪中,还需证明其犯罪故意的存在。不能以被告人客观存在的犯罪行为来推测其存在犯罪故意。

三、对清末民国时期证明标准的评价

这一时期法律关于证明标准规定的不足之处主要是未对民事诉讼与刑事诉讼适用不同的证明标准。即对民事诉讼中的判决所依据的事实和对刑事诉讼中的有罪认定,都要求是经证明这样一个标准。在刑事诉讼中采用的这一标准无可非议。因为刑事诉讼中原被告双方的力量相差很大,要求控告方对其指控被告犯罪成立的主张负完全的证明责任是合理的。这样的举证责任分配原则及证明标准要求既正确地反映了原被告诉讼力量的强弱状况;又可以保护被告人的权利,同时适用这一标准不会影响到法院做出判决。因为若在一定的诉讼期间内,被告人的犯罪行为不能证明,可以对被告人做出无罪认定。但在民事诉讼中则不然,民事诉讼中的双方当事人地位平等,法律不存在对谁给予特殊保护的问题。法院若在一定的期间内不能对事实做出符合证明标准的认定,则法院就很难做出判决。若是勉强做出判决,也会影响到了诉讼实体的公正。因为要求诉讼当事人对于自己的主张必须证明到足以使法院相信其确实如此的程度,否则便会承担败诉的风险,往往会对提出诉讼主张的一方显得不公平。清末民国时期的诉讼法律之所以在民事诉讼的证明标准方面采用同刑事诉讼一样的证明标准,原因在于当时的法律过于迷信职权主义的诉讼模式。尽管在清末的一些法律中,立法者认为职权主义诉讼主要应当限制在公益诉讼和人事诉讼等两类型的案件中,但在北洋时期的和南京政府时期的法律都规定‘法院认为事实尚为明了是法院依职权进行证据调查的一个主要原因。由于在职权主义的诉讼思想指导下,法院不愿就其不能非常确信的事实进行裁判。故而每当当事人提供的证据不能得出确定的结论时,法院便会去调查证据,以期对案件有个确定的认识。法院这样的做法本身应该说是无可指责,毕竟查明真相才能够做出更加合理的判决。但是法院的这一做法忽略了诉讼存在期间这一个不能回避的问题。即法院不能保证在诉讼期间内依据当事人提供的证据和法院依职权调查的证据就能够对争议事实有一个确定的认识。如果不能达到这样的认识,法院又该如何判决。若是存在优势证明标准的话,问题就会简单许多。只要将举证责任同证明标准结合起来,负有举证责任的一方对其自己的主张的证明达到一定的优势程度,法院就可支持起主张,反之则不支持其主张。若强调完全证明标准,则问题就会变得困难。因为在对一个争议事实的证明方面,优势标准的证据结果肯定会出现的,但确定的证据结果却并不一定总是能够出现。由此可见,清末民国时期的民事诉讼法律没能够确定优势证明标准,使得法院在做出最终判决时出现理论上的困难,[]应当说是这一时期立法中的一个较大的不足之处。

参考文献

[1]《民事诉讼条例》[Z]335条

[2]1935年2月28日司法行政部通令《办理民事诉讼案件应注意事项》[Z]第35条

[3]分别见《民事诉讼法》[Z]第309、332、370条

[4]《刑事民事诉讼法》[Z]第56条

[5]《刑事民事诉讼法》[Z]第73条

[6]《刑事民事诉讼法》[Z]第86条

[7]《大清刑事诉讼律草案》[Z]第346条

[8]直隶高等审判厅编《华洋诉讼判决录》,[M]中国政法大学出版1997年12月第一版,第335页