对我国仲裁证据制度独立性问题的解读

戚 威

[摘 要]仲裁证据制度是仲裁制度中的一个重要组成部分。仲裁的三大特性决定了仲裁证据制度的独立性。我国仲裁制度的诉讼化倾向导致仲裁证据制度缺乏独立性,从而影响了仲裁优势的发挥。仲裁证据制度相关法律条文的规定简陋,有必要加以完善。

[关键词]仲裁证据制度 仲裁制度独立性 仲裁证据收集 仲裁证据保全 仲裁证据交换

仲裁作为区别于诉讼的一种纠纷解决机制具有其自身的特点,并因此体现其存在的价值和作用。然而在我国,仲裁的独立性被忽视,反而诉讼性倾向明显。“我国现行的仲裁制度,依赖于法院的审判制度而存在,并受到法院审判制度的制约。这种思想虽然在法律条款上从来不曾明示,但是自觉和不自觉地被纳入到仲裁立法当中,成为仲裁实践当中时时遭遇的客观存在。[1]”在仲裁证据制度上,这种倾向性尤为明显。仲裁证据制度沦为诉讼证据制度的简单的复制品,严重影响了仲裁证据制度的健康发展。本文拟就这一问题展开论述,并试图找出完善的方法。

一、仲裁的三大特性使其证据制度区别于诉讼证据制度

(一)契约性

学界对于仲裁的性质的主流学说是混合说。此学说观点认为,仲裁兼具契约性和司法性,一方面当事人可以合意选择仲裁庭,仲裁员,仲裁规则以及仲裁准据法等等;另一方面,仲裁裁决可以由法院强制执行,体现出仲裁的司法性。然而,区别于诉讼,仲裁的本质属性在于其契约性。基于契约性,仲裁证据制度中规定,除非当事人有相反的意思,仲裁员有权根据案情决定证据的取舍及证明力大小。而在诉讼证据制度中,为了防止滥用司法权,限制法官的自由裁量权,其证据制度表现出严格的法定性。一个突出的例子是伦敦海事仲裁员协会1987年条例中赋予仲裁员“接受或者采纳证人证言以及书面证据是否于案件相关,”的权利,而“不管这些证据是否具有法律上的容许性。”

(二)意思自治性

从性质上讲,仲裁权和司法权一样,是一种权力[2],而不是权利。因为仲裁权的行使并不是以当事人或者其他机关遵守相应地义务为前提的;它既约束着仲裁庭的行为,仲裁庭必须按照法律的规定来解决当事人之间的纠纷;同时,也约束着当事人的行为,即当事人应当服从于仲裁权的要求,否则国家的强制力将保证仲裁权的实现。

然而从来源上讲,仲裁权产生于双方当事人之间订立的仲裁协议。而司法权则来源于宪法的规定。因此,仲裁应该以尊重当事人的意思自治为第一位。由此推断,仲裁庭应该根据当事人的意思表示而不必拘泥于法定证据规则来处理案件。1996年英国仲裁法第34条规定,“在不违背当事人有权商定任何事项的前提下,仲裁庭得决定所有程序及证据事项。”,证据事项包括“当事人就事实或意见的可采性、相关性或重要性是否适用严格证据规则(或其他规则),此类材料相互交换和出示的时间、方式和形式。”

(三)效率性

公正和效率永远是一对矛盾。如果说诉讼更侧重于追求对公正的追求,不仅是追求最大程度的实体公正,而且还要保证最低限度的程序公正,那么仲裁则更偏重于对效率的追求,而这也是仲裁的优势和存在的意义和价值所在。联合国《国际商事仲裁示范法》规定“仲裁庭或当事人一方在仲裁庭同意下,可以请求本国管辖法院协助获取证据。法院可以在其权限范围内并按照其获取证据的规则来执行上述请求。”德国《1998年民事诉讼法典》第1050条规定“仲裁庭或经仲裁庭准许的一方当事人可以向法院申请协助进行仲裁庭无权进行的取证或其他司法行为。”此外,英国《1996年仲裁法》也规定了仲裁当事人可以采用法院程序,以保证证人出庭作证,而且法院有权就获取证人的证据、证据保全等事项做出裁定。

二、现行仲裁法中有关证据制度的问题

在我国,仲裁制度并非是一种政府自上而下推行建立而非自发形成的产物。在证据制度方面,这种倾向性就更为明显。1994年8月31通过的《中华人民共和国仲裁法》中有关证据制度的规定有四个条款,而根据该法规定,其余问题参照民事诉讼法中的证据制度来解决。显然,所谓“仲裁证据制度”不过是民事诉讼证据制度的简单“移植”而已。

(一)证据收集

《仲裁法》四十三条规定:“当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据,可以自行收集。”与民事诉讼法第六十四条[3]的相比,四十三条并未体现出仲裁证据制度的特点。仲裁权来源于当事人的授权,仅对双方当事人有约束力,但对案外第三人不产生约束力。强制要求第三人协助仲裁庭取证缺乏现实基础,不具有可操作性。

《仲裁法》四十四条规定:“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定,也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。根据当事人的请求或仲裁庭的要求,鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可,可以向鉴定人提问。”,与《民事诉讼法》第七十二条[4]相比,仲裁法赋予了双方当事人合意选择鉴定机构的权利,体现出了仲裁制度的特性,但是未规定如果鉴定人拒绝出庭应承担什么样的法律责任,导致这一条款缺乏力度,缺乏可操作性。

(二)证据交换

《仲裁法》第四十五条规定:“证据应当在开庭时出示,当事人可以质证。”本条款存在两个问题:一、仲裁程序中,双方当事人可以再庭审开始前就交换证据,此种情况下是否还有必要在开庭时再次展开质证?如果不在开庭质证,会不会因此导致仲裁裁决被撤销?[5]实践中,有些法院曾以此为由撤销仲裁裁决。二、与民事诉讼的一审程序必须开庭审理不同,当事人可以合意选择仲裁书面审理方式。如果硬性规定证据必须在开庭时出示,那么书面审理就无法依法正常进行。

(三)证据保全

《仲裁法》第四十六条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”证据保全对于纠纷的公正解决具有重要的作用。但是,在这一程序中,如果仅仅只将仲裁庭作为当事人和法院之间的“邮递员”,而把证据保全的所有权力审查权、裁决权和实施权全部赋予法院,这种做法不仅违背了当事人的意思自治原则,而且不利于发挥仲裁追求效率的优势。

参考文献

[1]李斌。司法监督不应让仲裁依附在法院审判之下[J]中国对外贸易,2002(4)

[2]李汉生。仲裁法释论[M]北京:中国法制出版社,1995

[3]《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”

[4]《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定:“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。

鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论,在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的,应当由鉴定人所在单位加盖印章,证明鉴定人身份。”

[5]北京中院2003年因仲裁庭没有当庭出示证据进行质证违反仲裁程序为由撤销了北京仲裁委的四份裁决