少数民族习惯法略论

牛克林

摘要国家法在任何社会都不是法律的唯一或全部,而只是整个法律秩序中的一部分,在国家法之外,还有各种各样其他类型的法律,它们填补了国家法遗留的空隙。特别是在广大少数民族地区,除国家法之外,还存在着大量民族习惯法。本文指出研究少数民族习惯法,有助于拓宽法学研究领域、解决目前少数民族法制建设中面临的问题、正确对待法治化进程中的法“本土资源”。

关键词少数民族习惯法

中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-373-01

一、习惯法涵义解析

近年来,在发掘法治“本土资源”的观念影响下,法学研究领域对民间法、习惯法的研究成为热点。但目前学界对习惯法的界定并未达成共识,归纳起来主要有以下三个方面:

(一)习惯法是由国家认可的习惯

《中国大百科全书·法学》对“习惯法”是这样界定的:“习惯法反映国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质”。这种观点基于马克思主义法学的法概念,认为习惯法是与国家相联系、是阶级社会所特有的、由国家认可并由国家强制力保障实施的习惯。持此种观点的学者只承认正式法律意义上的习惯法而否认那些未被国家认可却客观存在的习惯法,缩小了习惯法的范畴。

(二)习惯法就是传统的习惯、习俗或者习惯做法

如:“所谓的习惯法实质不是法,而是习惯,或者说就是社会中通行的具有普遍性、权威性的习惯做法”。①此观点把习惯与习惯法混为一谈,将一切习惯都视为习惯法,扩张了习惯法的外延。正如美国法人类学学者霍贝尔所说:“照字义解释,这意味着陶器制造术、钻木取火术、训练小孩子大小便的方法以及另外的人们的全部习惯都是法律,这是一个荒唐的主张”。②

(三)习惯法是具有法律性质的习惯或规则

如《牛津法律大辞典》所释:“当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定,被人们所公认并被视为具有法律约束力,像建立在成文的立法规则之上一样时,它们就理所当然可称为习惯法”。③ “习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织,具有一定的强制性的行为规范的总和”。④笔者认为此观点明确地界定了习惯法的内涵、特点及其与国家法的区别,可以作为我们研究习惯法的基础概念前提。

二、少数民族习惯法及其特征

少数民族习惯法是中国习惯法体系中内容最丰富、影响最大的一种习惯法,是习惯法体系的重要组成部分,它对当今的少数民族地区仍有重大影响。基于习惯法是具有法律性质的习惯或规则,少数民族习惯法即是指各少数民族在历史的生产、生活实践中逐渐形成的,体现本民族全体成员意志和利益,为本民族成员所信守,并由他们共同认可的社会力量保障实施的普遍性行为规范的总和。由此可见:民族习惯法和民族习惯都是调整民族成员社会关系的行为规范,但是二者有本质的区别,不可混同。民族习惯是民族习惯法的渊源,但是并不是所有的民族习惯都可称为习惯法,仅是具有法律性质的部分民族习惯才可称为民族习惯法。如少数民族在生活过程中形成的行为模式和心理依赖(衣、食、住、行等方面的风俗习惯),这些零散的习惯仅涉及生活中不太重要的方面,只能称为民族习惯;而某些习惯被视为作为族群一员的权利与义务(婚姻、家庭、遗产继承等),这类习惯所涉及的并非社会常规、外在礼仪和审美等问题,而是重要的社会事务,经群体的共同认可和信守,族群的力量保障其实施,具有强制性,这类民族习惯称为民族习惯法。

少数民族习惯法现实有效地调节着民族成员的生产和生活,除具有规范和法的一般特征外,还具有作为少数民族习惯法的鲜明特征:1.民族性。少数民族习惯法是民族特有的心理、意识的反映,是伴随着民族的形成而逐渐形成和发展的。因此各个民族在习惯法的内容、形式等方面有明显差异的,各有自己浓厚的民族特色,可以说民族性是少数民族习惯法的最基本特征。2.地域性。地域性是少数民族习惯法在空间上所显示的特征。少数民族习惯法不仅受自身民族发展的影响,还受其空间地域的居住环境、生存条件等条件制约,具有明显的地域色彩,因此其效力的发挥受到地域的限制,本民族的习惯法只在本民族空间范围内具有适用性。3.群体性。少数民族习惯法为了维护本民族生产、生活秩序的正常运行,更偏重于从民族血缘的角度对社会成员进行规范,少数民族习惯法仅对本民族成员有效,超出本民族范围就失去效力。4.强制性。强制性主要表现在对违反习惯法的行为规定了较为具体、系统的制裁方式。由于它直接、全面、具体的规范每一成员的生产、生活、社会交往,因此与国家制定法相比,少数民族习惯法的强制性更为直接、明显和有效。5.稳定性。少数民族习惯法是各民族在长期的生产、生活等社会活动中总结、积累而成的。经过世世代代的传承和发展而成为相对独立、稳定的社会规范,尤其是少数民族习惯法的核心内容和基本精神又是民族意识、民族心理的重要方面,更具有稳定性。

三、少数民族习惯法的价值

少数民族习惯法是随少数民族的形成和发展而产生、发展的带有强制性的社会规范,由于生产力低下、自然环境等因素,少数民族习惯法有其消极的一面,如:带有浓厚的宗教迷信色彩;惩罚手段的野蛮落后;一夫多妻、血亲复仇等原始遗风的存在,但是在少数民族的社会生活中,少数民族习惯法的积极作用和价值也是值得肯定的。1.法律价值:除了具有法的一般价值,少数民族习惯法在处理问题时有时更具有“有效性”和“经济性”,即习惯法这种自生秩序方式同法治方式相比在某种程度上不仅效率较高而且成本较低。同时在处理纠纷的方式上有其更符合民族心理,容易被本民族的成员所接受,更有利于法目的的实现。2.社会价值:少数民族习惯法的内容涉及到生产生活的各个方面,它在一定程度上丰富和弥补了国家制定法的空隙,成为一种有效的补救手段和协调方式。少数民族习惯法和国家制定法共同规范着各少数民族的社会生产、生活,在维护民族共同利益、维护本民族社会秩序、促进民族地区的和谐发展、传递民族文化等方面起着积极作用。

总之,中国少数民族习惯法是历史上长期形成的,是我国多民族法律文化的重要组成部分,应认真加以总结和研究,正确对待法治化进程中的 “本土资源”。