我国新破产法之取回权制度解析

费 煊

摘要我国新破产法已经建立了取回权制度,但还不够完整,缺少行纪取回权与代偿取回权制度。新法颁布前的司法解释对取回权的规定也有缺陷,对有关财产权利人的保护不够充分。最高法院应根据新法重新颁布司法解释,对现行司法解释的缺陷进行修正。

关键词取回权一般取回权行纪取回权代偿取回权

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-053-02

取回权是破产法中特有的概念,意指在破产程序中,对于不属于债务人的财产,其权利人享有的取回该财产的权利。取回权的权利人通常是该财产的所有权人,特定情况下也可以包括其他物权人,如对该财产享有经营管理权的国有企业。我国现行《企业破产法》(以下简称新破产法)第38条规定:“人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。但是,本法另有规定的除外。”这一条就是新破产法关于取回权的一般规定。另外,新破产法第39条与76也规定了取回权问题。这三个条款基本构成了我国现行破产取回权制度。本文试图对我国破产取回权制度进行分析与评价。

一、取回权的种类

根据取回权成立的法律依据不同,可以将取回权分为一般取回权与特殊取回权。适用破产法中的概括性规定的取回权为一般取回权,适用破产法中的特别规定的为特殊取回权。

(一)一般取回权

一般取回权的基础来源于民法规定的物上返还请求权,是一种民事实体法上的请求权。民法上的物上返还请求权,是权利人基于其所有或者占有物的事实以及法律上的原因,请求无权占有人返还其所有物或者占有物,以恢复其所有或者占有状态的权利。我国新破产法第38条规定的“人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。”就是关于一般取回权的规定。《德国破产法》第47条也作了类似规定:“基于物上权利或人身权利可以主张一个标的不属于破产财产的人,非为破产债权人。该人取回该标的的请求权依照在破产程序之外适用的法律确定。”

关于一般取回权的标的物的范围,根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条和第72条规定,债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产,财产权利人有权取回。上述财产属于传统取回权标的,但是虽然第72条第1款仅规定了上述财产属于取回权标的物,但实际上属于取回权范畴的财产并不限于以上几种,还包括债务人未取得所有权的其他财产,包括第71条第(5)项规定的特定物买卖中尚未转移占有但相对人已经完全支付对价的特定物,第(6)尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产,第(7)项规定的债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产,以及第(8)、(9)项规定的财产。第72条第1款严格限定取回权标的物范围的做法并不科学,是对取回权范围的理解过窄,使得第(5)至(9)项规定的财产能由权利人取回变得含糊不清,今后的司法解释应当修改。

另外,从法理上分析,债务人占有的他人财产既可以是合法占有的,如依据合同占有的他人财产,也包括债务人不法占有的他人财产,如非法侵占的财产,受领他人的错误给付而取得的财产。无论上述合法占有、还是非法占有他人财产的情形,均可形成取回权,但在债务人不法占有他人财产时,在成立物上返还请求权的同时,还可以形成不当得利返还之债,也就是说形成了物权请求权与债权请求权的竞合。根据新《破产法》第41条第3项的规定:法院受理破产申请后发生的因债务人不当得利所产生的债务,为共益债务。又根据第43条,共益债务在清偿时由债务人财产随时清偿。在这里,确定债务人不法占有他人财产引起的是取回权还是共益债权的关键,是看债务人不法占有他人财产的时间。当债务人无合法根据占有他人财产的事实发生在破产申请受理前,则按取回权处理,即权利人享有物权请求权;发生在法院受理之后的,则按共益债务处理,可见,第41条明确排除了两种请求权的竞合,规定权利人享有的只能是债权。从民法原理上来看,债权的追及效力弱于物权。但在破产程序中,共益债务是由债务人财产随时清偿的,因而其效力并不弱于取回权,而且在程序上较行使取回权更加便捷。

(二)特殊取回权

特殊取回权是指财产权利人基于破产法规定的特定原因行使的取回权。在国外,特殊取回权主要有出卖人取回权、行纪人取回权和代偿取回权三种形式,而我国新新破产法中仅仅规定了出卖人取回权。

1.出卖人取回权

出卖人取回权,是指在异地买卖中,当出卖人已经将买卖标的物发运,而买受人尚未收到货物且未付清全部价款时受到破产宣告,出卖人可以解除合同、取回该财产的权利。出卖人取回权制度的价值在于保障出卖人的利益。因为在异地买卖中,买受人在人民法院受理破产申请时尚未收到货物且未付清全部价款时,如果不允许出卖人将运送中的货物停止运交给买受人,将来出卖人只能就其价金债权作为破产债权而得不到完全清偿,这样无异于以出卖人的财产来清偿买受人对他人的债务,显然有失公平。基于此,英国衡平法院最早赋予了出卖人停止发运权,后来英国普通法中也采用了这一制度,其后又为大陆法系的法国和德国所继受。传至日本后,称之为出卖人取回权。

我国新破产法第39条专门规定了出卖人取回权。根据第39条,行使出卖人取回权应具备以下要件:第一,必须为异地买卖,即在卖方发货与买方收货之间存在时间差;第二,作为买受人的债务人尚未付清全部价款,即卖方的权益可能因买方破产而受损,如果买方已全额付款,卖方的权益无损失,自然也谈不上取回权;第三,人民法院受理破产申请时,买卖标的物尚在运输途中,也就是说,人民法院受理破产申请时,买受人还没有收到货物,买受人还没有取得货物所有权。

2.行纪人取回权

行纪人取回权是指行纪人接受委托人的委托购入物品,当物品已经发运,委托人尚未收到货物、也未付清全价款时被宣告破产,行纪人可以取回该货物的权利。在行纪关系中,委托人如未付清托买的货物的全部价款而被宣告破产的,行纪人的地位和处境,与出卖人的地位完全相同。我国新破产法中没有这方面的规定,但因行纪人取回权在理论基础上与出卖人取回权基本相同,因此司法实践中可以参照出卖人取回权处理。

3.代偿取回权

我国新破产法没有规定代偿取回权。我国学者对代偿取回权所作的定义为:“指当取回权的标的财产被非法转让或灭失时,该财产的权利人有权取回转让其财产所得到的对待给付财产或补偿金。”为了公平维护取回权人的利益,有的国家破产法专设了代偿取回权作为一般取回权行使不能的补救。《德国破产法》第48条规定:“原本可以请求取回的标的在破产程序开始前被债务人或在破产程序开始后被破产管理人不正当出让的,以对待给付尚未履行为限,取回权人可以要求让与受领人对待给付的权利。以对待给付可从破产财产中分出为限,取回权人可以要求从破产财产中拨给对待给付。”《日本破产法》第64条也有类似的规定。上述两国破产法中的代偿取回权都是仅仅针对取回权标的物被债务人或管理人转让的情形,并没有提及标的物灭失的情形。那么,在标的物毁损、灭失时,取回权人能否对保险公司、债务人或第三人所支付的保险金、赔偿金行使代偿取回权呢?下面就按照可能发生的情形进行逐项分析。

从发生时间来看,取回权标的物的毁损、灭失有可能发生在法院受理破产申请之前,也有可能发生在法院受理之后。当发生在受理之前时,可能发生三种情形:(1)第三人(如保险公司或致害人)对此进行赔偿,这时保险金或赔偿金请求权应归属于财产权利人,债务人已接受赔偿的,财产权利人对保险金或赔偿金有返还请求权,也就是说有取回权;(2)没有第三人对此进行赔偿(如债务人故意或重大过失造成标的物毁损、灭失的),且根据法律或合同,标的物风险由债务人承担的,权利人只能以损害赔偿请求权申报债权,不享有取回权;(3)没有第三人的赔偿,且依据法律或合同,标的物风险由财产权利人承担的,则财产权利人既没有取回权,也没有损害赔偿请求权。

当取回权标的物的毁损、灭失发生在破产程序开始后的,也可以分为三种情形:(1)若第三人对此作出赔偿的,财产权利人对保险金或赔偿金享有取回权;(2)没有第三人对此进行赔偿,且根据法律或合同,标的物风险应由债务人承担,且毁损、灭失非由管理人或相关人员执行职务行为导致,权利人只能以损害赔偿请求权申报债权,不享有取回权;(3)没有第三人对此进行赔偿,且毁损、灭失是管理人或相关人员执行职务时导致的,根据新破产法第42条第(5)项,管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务,在性质上为共益债务,因此财产权利人有权请求管理人以破产财产随时支付,此请求权在性质上也不属于取回权。

综上所述,笔者认为并不是所有标的物毁损、灭失的情形财产权利人都享有代偿取回权,财产权利人只对保险公司或致害第三人支付的保险金或赔偿金有取回权。

最高人民法院 2002年发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定 》第72条第2款规定:“前款财产在破产宣告前已经毁损灭失的,财产权利人仅能以直接损失额为限申报债权;在破产宣告后因清算组的责任毁损灭失的,财产权利人有权获得等值赔偿。债务人转让上述财产获利的,财产权利人有权要求债务人等值赔偿。”可见,我国司法实践中仅仅有限度地承认了代偿取回权,对取回权人的保护不充分,具体表现为以下三点:(1)没有明确规定代偿取回权,因而对取回权人的赔偿请求权是否具有优先性表述不清;(2)没有对债务人或管理人是否已经接受保险金或赔偿金的情形作出区分,不利于取回权人行使权利;(3)不承认破产宣告前(按新破产法应为受理前)标的物已经毁损灭失时的代偿取回权,对财产权利人不以平。

二、取回权的行使及限制

依据我国新破产法,在破产清算程序及和解程序中,取回权均得以行使。在行使的时间方面,破产申请受理后,破产程序终结前,取回权人得随时向破产管理人请求取回财产。破产管理人收到取回权人的请求后,一经证明属实,即应予以返还。取回权的行使,在破产程序中没有规定时间限制,权利人可以在破产财产清理阶段行使,也可以在破产财产分配阶段行使。但破产案件的审理是有期限的,破产管理人的职责也随破产案的终结而告结束,因而取回权的行使没有具体的时间限制也是相对的,至迟至破产财产分配方案实施前。管理人在处理以取回权为由提出的给付请求时,如果认为请求人缺乏权利根据,可以拒绝给付。由此发生的争议,请求人可以向受理破产案件的人民法院提起诉讼。

依据新破产法第39条,出卖人取回权受到一定限制,即“管理人可以支付全部价款,请求出卖人交付标的物。” 此规定赋予了破产管理人继续履行有关在途货物的合同的权利。当取得取回权标的物对债务人财产的增值有益时,管理人可以决定支付全部价款,取得标的物所有权,从而排除了出卖人取回权的成立,这样有利于破产财产价值的提高,有利债权人利益的保护。

取回权在重整程序中也受到一定限制。新破产法第 76条规定:“债务人合法占有的他人财产,该财产的权利人在重整期间要求取回的,应当符合事先约定的条件。”也就是说在重整程序中, 取回权不能像在清算程序中一样在法院受理后即可行使,而应符合事先约定的取回条件。但重整程序对一般取回权行使的限制不应及于代偿取回权及债务人非法占有的财产。因为在债务人或管理人非法处分取回权标的物时,管理人占有代偿财产已失去合同依据,这时应允许取回权人行使代偿取回权;在债务人非法占有他人财产时,根本谈不上事先约定的问题,此时取回权的行使也不受这一条限制。

三、结语

综上所述,我国新破产法已经建立了取回权制度,但还不够完整,缺少行纪取回权与代偿取回权制度。新破产法颁布前的司法解释对一般取回权的标的物范围规定过窄,与代偿取回权有关的规定也存在明显缺陷,对有关财产权利人的保护不够充分。最高法院应根据新破产法颁布新司法解释,对现行司法解释的缺陷进行修正,特别应对代偿取回权及其行使规则作出明确规定,以使我国的取回权制度进一步完善。