论监督过失中的注意义务违反

刘期湘

摘要:监督过失是对被监督者过失行为注意义务的违反。监督过失中的注意义务违反存在两种表现形式:作为犯罪和不作为犯罪。监督过失主观上只能限于能够预见到被监督人的过失行为,不能扩展到对危害结果的预见。监督过失,存在监督者的过失和被监督者的过失,监督者与被监督者注意义务内容的不同决定了他们并没有形成一定的注意义务共同体。

关键词:监督过失;结果预见可能性;注意义务违反

中图分类号:D9文献标识码:A文章编号:1000-2529(2009)02-0063-04

在监督过失中,行为人不是通过自身行为直接与结果之间具有因果关系,而是由于没有履行安全体制确立义务或指挥、命令不当而导致被监督者的行为发生危害结果,因此,监督过失与一般过失是存有差异的。在监督过失中,由于危害结果的发生不是监督者的行为直接引起的,因此,监督过失中的注意义务,不是预见由自己的行为直接发生犯罪的结果,应当采取避免该结果的措施的义务,而是预见由自己的行为能惹起被监督人的过失行为,至于产生犯罪的结果,应当采取避免该情况的措施的义务。由此可见,在监督过失中,监督者所违反的注意义务是结果避免的义务,这一点与我国刑法规定有所不同。我国刑法第15条第1款的规定强调行为人对危害结果的预见义务,这是一种主观的义务,而大多数监督过失的情况下,监督者对危害结果一般并无预见,因为一旦他们有所预见或有“危惧感”,因其事关重大,监督者肯定会采取相应措施以防止灾祸发生。在这种情况下,依预见义务违反说来解释,就无法对监督过失者正确定罪量刑。

监督过失的注意义务违反是指监督者违反了监督的注意义务,包括客观注意义务的违反和主观注意义务的违反。就监督过失的客观注意义务违反而言,主要是指行为人对于因自己的行为与被监督者的行为引起结果发生具有预见的可能性,但没有采取措施防止被监督者的过失行为导致结果的发生;或者是监督者对于安全体制上安全隐患存在预见可能性,但没有采取措施加以整治,最终导致结果发生的情形。就监督过失的主观注意义务违反而言,是指监督者因自己的监督或管理过失会导致结果的发生具有主观的预见可能性及回避可能性,但由于主观上的懈怠而没有采取必要注意的行为。大规模的火灾事故中的管理、监督过失,在司法实践中一般追究其刑事责任,但是至今为止无罪判决的案例也不少,因此,监督过失中的注意义务违反问题仍存有许多疑点。基于此,笔者拟就监督过失中的注意义务违反问题进行若干探讨。

一、监督过失中的注意义务违反的表现形式:作为犯罪和不作为犯罪

火灾事故中的监督过失一般被当作违反作为义务,即过失不作为犯罪的问题来论述。假如构成不真正不作为犯罪的话,因为行为人作为承担作为义务的人处于担保人(保证人)的地位是犯罪成立的要件,所以我们更易于限定处罚范围。但是,在日常交通事故的场合中,例如,并不是漠视前方或者没有减速之类的不作为,而是在那种状态下继续行车的作为被当作实行行为。假如与其相平行来考虑,并不是疏忽防火管理上的一定的义务,而是即使在防火管理体制中存在不完备的现象仍继续营业的作为,以及招呼顾客入内的作为,是否应该被作为实行行为来考虑,这是有疑问的。对于这一点,日本有学者认为,关于招入顾客等作为的本身,认为不能将其作为过失结果犯的实行行为来考虑,这是基于“社会的有用性”很大等理由。但是,疏于确立安全体制的不作为,一边说它实质上是危险的过失实行行为,一边又说与它存在表里关系的如“继续营业招入顾客”之类的作为并不危险,对社会有用等,这就存在逻辑矛盾。因此,日本有学者基于团体责任的想法,认为:“应该在别的地方寻找监督过失被当作不作为责任的根据。换言之,宾馆、百货店等全体的营业活动本身和作为背后的管理、监督责任人个人的行为同等看待,并把它当作作为犯罪的处罚对象”。笔者以为,为了将整体营业活动和其关系中的个人责任明确化,监督过失构成过失不作为犯罪就避免了陷人民事法的想法,我们应该以此来评价。正因为如此,即使是监督过失的案例,在能够将追究刑事责任分解为充分特定的个人作为的情况下,才应该把过失责任的对象当作过失作为犯罪来构成。

关于我国刑法中监督义务的违反,有作为和不作为两种表现形式。例如我国刑法第134条规定的重大责任事故罪中,厂矿等单位的指挥生产人员强令他人违章冒险作业,因而发生了重大伤亡事故或造成其他严重后果的,是以作为的方式违反了注意义务;而第139条的消防责任事故罪,负责消防工作的直接责任人员违反消防管理法规,经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行,造成严重后果的,是以不作为的方式违反了注意义务。

二、监督过失因果关系的认定

监督过失,由于监督者的过失是因为被监督者过失行为的介入,危害结果是因为被监督者的过失行为直接导致的,所以,监督者的过失是对被监督者过失行为注意义务的违反。

行为人在行为的时间地点内有义务从众多的结果回避措施中采取一项措施的情况下,以当时没有采取最切实的结果回避措施为理由,来肯定其违反注意义务,这是否妥当,值得研究。笔者以为,从事后来看,以当时没有采取最切实的结果回避措施为理由,来肯定其违反注意义务,这是不妥当的。从事后来看,即使当时采取了结果回避可能性最小的措施,只要行为人预先执行,就不应该是违反结果回避义务。在具体判断监督过失因果关系时,可以适用因果关系的推定原则。行为人在监督者的监督指导下过失造成危害社会结果的,如果监督者不能明确拿出证据,证明自己遵守了业务管理活动中规定的业务监督职责和惯例,在业务活动中发挥了监督指导作用,就可以推定监督者存在监督过失,应当负刑事责任。比如,千日百货大楼事件中,娱乐城这一方相当于防火管理人的经理如果以日常适当的防灾训练为前提,进行避难指导,那么就可以避免被害人的死伤结果。

由上可知,监督者的过失行为与危害结果之间因为有他人(被监督者)的过失行为的介入,所以是间接因果关系。问接因果关系同样是事物之间必然本质的联系。监督者不履行监督义务的行为,并不是危害结果发生的直接原因,其过失行为导致了被监督者的过失行为,而被监督者的过失行为又直接导致了危害结果的发生。监督者的过失与危害结果之间是间接因果关系,同样要追究监督者的刑事责任。如果监督者当时尽了监督的职责,能影响或阻止被监督者的过失行为,防止危害结果的发生,那么就可以推定监督者的监督过失与原本应影响或防止但并未被影响或防止的结果之间存在因果关系。直接作业人员的过失行为导致的危害结果中,已经包含有当初行为危险实现的概念,所以,由于被监督者的过失行为直接引起,仍可以断定因果关系的存在。

三、监督过失的结果预见可能性

监督过失是否要求监督者对危害结果有预见,以及是否至少需要有预见可能性,这是刑法学界有争议的一个问

题。日本刑法学的通说认为,在火灾事故中,监督过失起火原因及状况、起火的时间等具体的预见是不可能的,除非依据危惧感说,才能肯定过失结果犯的成立。然而,防火管理过失成为问题点的案例与迄今为止的学说中论述的预见可能性有无的普通案例在构造上是不一样的。首先,防火管理过失是一种以火灾的发生作为条件的承担过失(引受过失),一直以来,承担过失(引受过失)的情况下,预见的对象必然不得不使其一般化、抽象化,也不能直接否定预见的可能性。而且,一旦发生火灾,那时候避免被害已经不可能了,还可能造成极其重大的损失。换言之,行为本身高度的危险性,事先被附加上发生概率很低的火灾现象这一条件,也就是说是潜在的。考虑到诸如此类案例的特殊性的时候,即使不依据危惧感说,不论具体的起火原因和状况,还是起火时候的预见不可能,却都还是可以肯定结果的预见可能性。换言之,作为条件的火灾原因及其状况,起火时间之类等不成为具体的预见对象,只有防火管理体制的不完备和死伤结果之间的因果上的关联的基本部分成为预见的对象。解释诸如此类的见解更为妥当的案例是,在汽车事故的情况下,即使被害人是在预测不可能的状态下紧急跳车,在此之前驾驶员明知刹车有故障仍继续行驶,如果刹车没有故障,用紧急制动也有可能避免撞击的时候,那么就不能直接否定过失结果犯的成立,这是很显然的。用跟火灾事故更接近的案例来说,即使飞机事故的可能性很小,疏于安全门、避难装置、救助工具的装备,以至于事故发生导致多数人死亡的时候,大致上不可以追究过失结果犯的责任,这是不是不恰当呢?进一步说,火灾事故的情况,附加上类似于上述实行行为的构造上的特殊性后,先行的危险行为不是瞬间的,而是持续的,有可能发生火灾的地方不计其数。而且,一般的理论而言,避免结果的能力越来越高,且避免结果的预见可能性的认定可以说也越来越容易,但是火灾事故中的附加义务的内容,依据行政法令比较清晰化,怀有避免结果的动机,这在此意义上变得更加容易,这一情况可以作为肯定预见可能性的主要原因来考虑。最高裁判所川治王子饭店事件的上诉审判决中指出,旅馆、宾馆一般都经常隐藏着火灾发生的危险,而且被告人也认识到了该宾馆的防火防灾对策存在人和物上的不完备的情况,从这两点出发就可以轻易地预见一旦火灾发生就可能导致死伤结果。不管是关于起火原因及其状况,还是对起火时间的具体的预见可能性,只是仅仅将防火体制的不完备和死伤结果之间的因果上的关联的基本部分作为预见可能性的对象,把它当作问题点是十分妥当的。

笔者对该问题的看法是,监督过失中既不可能也不必要一律要求监督者对具体危害结果有预见可能性,而监督者对被监督者的过失行为的预见可能性则不容忽视。监督过失主观上只能限于能够预见到被监督人的过失行为,不能扩展到对危害结果的预见,其理由在于:

其一,我国现实情况的需要。依据我国刑法第15条规定,过失是指“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果”的心理态度,是一种以结果预见义务为注意义务的主观心理态度。如果否认监督过失之结果预见义务,就与上述一般过失概念存在分歧;反之,如果坚持以“结果预见义务”作为监督过失的注意义务,则会使一些恶性监督管理行为得不到惩治。如新疆“7.11”阜康矿难、重庆井喷等,危害结果之出现非常突然,监督管理人员往往难以预见。

其二,笔者认为在我国刑法分则中有少数条文规定蕴含着监督过失理论,如环境监管失职罪,传染病防治失职罪,失职造成珍贵文物损毁、流失罪,教育设施重大安全事故罪,消防责任事故罪等等。例如刑法第332条规定:“违反国境卫生检疫规定,引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的,处3年以下有期徒刑,并处或者单处罚金。”“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚”等。对于上述监督过失犯罪,如果一律要求监督者对具体的传染病传播或其他危害后果有预见可能性,那么,处罚监督过失就会面临很大的操作困难。

其三,监督过失之所以不同于一般过失,是因为其中存在一种监督关系,相应其预见义务的内容也因这种监督关系而与一般过失有所区别,其预见对象主要是被监督的人或被管理的物,故而要求监督者能够预见到被监督者的过失行为或者第三者的无过错行为,至于是否还需要预见到危害结果,则应该结合可能性和必要性两方面来判断。

四、监督过失竞合中的注意义务违反

(一)过失竞合与共同过失

监督过失,存在监督者的过失和被监督者的过失,两个过失行为与危害结果之间存在必然的因果关系,两个过失行为属于过失竞合还是属于共同过失,监督者是否是因为被监督者的过失行为而与之共同负刑事责任,这是我们首先应解决的问题。

所谓过失竞合,指对一个构成要件的结果的发生,存在复数过失的情况。过失竞合分为两种情况:一是单独的行为人的过失竞合。例如,行为人甲在驾驶汽车过程中,没有注意前方,直至将车开到正在过马路的行人乙跟前才发觉,于是想急刹车,但踩刹车时却踩错了油门,但若把方向盘急向右打,也能避免与乙相撞,然而却又错把方向盘打向了左,结果致使乙死亡。在此案中,甲首先有忽视前方的过失行为,既而又有错踩油门的过失行为,再就是错把方向盘打向左的过失行为。此种情况属于日本刑法理论中的阶段性过失,有过失并存说与直近过失说两种观点。所谓阶段性过失是指,直至该结果发生,同一个人的不注意行为会在两个以上的阶段中存在,有容许多个注意义务违法并存的立场(过失并存说)和仅仅以最接近结果的阶段上的注意义务违法作为过失行为的直近过失说。过失并存说认为,与结果的发生处于相当关系的复数过失,都应当认定为刑法上的过失,为此,行为人甲的三个过失行为都成立刑法上的过失。直近过失说认为,并存的过失中只有临近结果发生的过失才应认定为刑法上的过失,为此,行为人甲将向方向盘左打的过失才是刑法上的过失。过失并存说与直近过失说都有其不足。过失并存说具有无法妥当地限定过失犯的实行行为的成立范围、增加了控辩双方的负担等缺点,而过失单独说在具体应用中会遇到难题,如在没有注意前方和超速行驶这样两种行为共同导致事故发生的场合,因为不注意上述义务的任何一种行为,都会引起结果的发生,因此,无法将过失行为限定于某一个违反行为,即不得不承认同时存在数个过失行为。日本刑法理论的通说是直近过失说,以判例为证:卡车驾驶人员将车交给没有驾照的人驾驶,而自己在旁边的助手席上打瞌睡,由于开车的人操作失误,引起了人身事故。检察官认为,卡车司机有将车交给没有驾驶资格的人驾驶、没有对无驾驶资格的人的运输操作进行监督指导,这样两个违反注意义务的过失。而日本札幌高级法院认为,如果肯定和发生结果最近的过失的话,其就成为符

合过失犯的构成要件的组成部分,那么,前一阶段的过失就不是追究已经发生的结果的过失责任的基础。另一种情况是复数的行为人的过失竞合,又可分对向的竞合与并行的竞合。加害者与被加害者的过失竞合为对向的竞合,共同加害者之间的过失竞合为并行的竞合。

过失竞合和共同过失有本质的区别。过失竞合强调的是过失行为在客观上的共同作用,而各过失行为人在主观上并没有什么共同;共同过失不但强调过失行为在客观上的共同,而且更重要的强调主观方面具备共同过失的心理。过失竞合中每一个过失犯罪都是一个独立的犯罪形态,几个相对独立的犯罪构成要件行为共同导致了危害结果的发生,各行为人可能触犯了几个不同的罪名,在刑事责任的承担上按照他们自己所犯的罪分别进行处罚;共同过失是共同犯罪理论上的一种形态,各行为人在共同过失心理支配上共同实施了一个实行行为,这个实行行为导致了危害结果的发生,各行为人共同只触犯了一个罪名,在刑事责任的承担上按照他们共同所犯的罪共同承担刑事责任。因此,监督过失不成立共同过失,而是一种过失竞合。

(二)监督过失竞合与违反注意义务

监督过失存在监督者的过失和被监督者的过失,属于复数的行为人的过失竞合。监督者与被监督者的过失行为引起了危害结果的发生,监督者和被监督者都是加害一方,是共同加害者,属于并行的过失竞合。监督者平时疏于对被监督者的监督管理,导致被监督者的过失行为引起了危害结果,属于纵向的过失竞合。监督过失具有依赖性的特征,监督者的过失行为如果没有被监督者过失行为的介入,就无法与危害结果发生联系,因此,监督过失属于重叠性的过失竞合。

监督人或者管理人与被监督者或者被管理人处于不平等或不同等的地位,存在一种权力服从或者从属管理的关系,这决定了这些人之间并没有构成一个义务共同体,当然就谈不上共同过失犯罪了。在学者谈得较多的大兴安岭特大火灾事故中,司法机关应对有关人员处以不同的罪名:对有关领导应视其犯罪事实论以玩忽职守罪,对有关林场工人应依其犯罪事实论以重大责任事故罪,对外流人员则以失火罪论处。这种身份的不同更重要的是通过影响行为人的注意义务内容的不同,从而,在主体和主观上共同影响了对行为人的定罪。

由于是多个过失行为只造成一个危害结果,要将这些过失行为认定为犯罪都必须联系危害结果,一个危害结果要多次分配给多个实行行为,这是不是对危害结果进行了多次重复评价,是否违背了刑法中禁止重复的原则,笔者的回答是否定的,在竞合过失犯罪中,由于各个行为人的行为均是独立进行的,不管是在主观上还是在客观上,各个行为人的过失内容和过失行为都不存在有机的联系,各个行为人仅仅是实施了自己的过失行为,危害结果之所以会发生可以说是几个过失行为“偶然巧合”地造成的。

监督过失犯罪,在主观方面,监督者的注意义务是按照有关业务管理的法律法规或规章制度的规定,对直接作业人员行为的监督管理;被监督者的注意义务,是对生产作业中安全性操作的遵守。监督者对被监督者监督、指导,由于监督者与被监督者的地位具有不平等性,二者的注意义务并不相同,各具有一定的独立性。监督者与被监督者之间并没有形成一个较为稳定的注意义务共同体,一旦违反了注意义务,也并非形成共同过失的心理态度。在客观方面,监督者的监督指导过失行为和被监督者的作业过失行为各自均与危害结果有因果关系,两者的联系与共同过失行为相比,相对较为松散,并非是一个共同实行行为。监督者与被监督者注意义务内容的不同决定了他们并没有形成一定的注意义务共同体。

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(责任编校:秋泉)