论启封许可中的合同自由与知识产权法冲突

苟正金

[摘要]对于像计算机软件、电子书、电子期刊、数据库等数字商品，采用启封许可方式销售是主流方式。启封许可既具有合同法的特点，也具有知识产权法的特点。合同法赋予当事人在不违背法律的情况下约定自己的权利与义务，而知识产权法更多的是法律直接规定知识产权所有者和使用人的权利和义务。由于权利人的权利冲动和法律规定的有限性，知识产权人容易冲破其权利g，-限。由于启封许可是一种格式合同，它应当受到民法的基本原则和知识产权法的双重检验，防止知识产权权利人利用格式合同单方面不合理限制作品使用人的权利。

[关键词]计算机软件；启封许可；合同自由；知识产权

[中图分类号]DF523[文献标识码]A[文章编号]1000-4769(2009)05-0080－04

对于那些成本低、批量上市的软件包而言，软件开发商或者经销商要一个一个地与消费者进行谈判授权，成本太高，实际上也不可能。所以，计算机软件、数据库和游戏软件的贸易一般采用启封许可证形式。在当今世界上，计算机软件、数据库和游戏软件一般采用版权方式进行保护，也有采用专利法和商业秘密法予以保护。也就是说，用启封许可方式销售这些产品，这些产品既受合同法的规制也受知识产权法的规制。当二者之间出现冲突时，启封许可的效力就值得探讨。

一、启封许可二重特点

(一)合同自由

合同自由原则的理论渊源于罗马法时期，但是在近代民法开始确立。在市场经济中，合同自由具有重要的经济价值，是市场主体充分发挥自己的主观能动性的重要前提。因为“契约的设立是为了追求权利的实现，是人类欲望的物化状态和证明工具”，因此，它成为规制市场主体的市场行为的合同法的基本原则之一。

启封许可虽然是格式合同，但是合同自由的特点并没有被祛除。启封许可虽然已经由计算机软件、数据库和游戏软件事先拟定，但那只是一个合同文本，还不具有合同法上合同的效力，还得等待消费者购买该产品后，视为合同另一方当事人接受合同内容，合同成立并具有合同法上的效力。然而，拟订启封许可合同～方当事人是否可以为所欲为地拟定合同内容，答案肯定是否定的。拟定启封许可合同一方在拟定合同内容时，不但要考虑消费者的应有权利，而且还要接受合同法的其他原则的考验，特别要接受“合同正义”的检验。所谓合同正义是指“合同法应保障订约当事人在平等自愿基础上订约和履行，并使合同的内容体现公平、公正和诚实信用的要求，合同当事人一方不能滥用其经济实力或权利而损害另一方的利益”。否则，该启封许可将面临无效的风险。况且，合同自由本来就不可能为所欲为，是在一定范围内的自由。应该说，启封许可合同已将合同自由的特点达到了极致。

(二)格式性

有学者认为启封许可是格式合同，即“计算机软件销售商在出售其软件产品时，经常采用的印刷在封装好的软件包装上或保存于软件包装内的格式合同条款；如果用户购买后拆开封条、打开包装并使用该软件，就意味着用户已同意接受该合同条款，并受该条款约束”。这从启封许可的订立和软件、数据库的“销售”过程可得到证明：

第一，从启封许可订立过程看，启封许可合同是格式合同。启封许可合同是计算机软件、数据库和游戏软件等著作权人为节约交易费用，在生产和包装软件过程中预先确定合同条款，购买者在购买这些产品时仅有同意或不同意的权利，不能就合同的条款与卖方进行磋商。比如，现在我们常常能够在软件产品的封口上见到用显著的文字标有使用许可协议的全部实体条款。如果购买人同意该协议的内容，便可打开该软件包装的封口，合同生效。因此，启封许可合同是一种格式合同。

第二，从软件销售过程看，启封许可合同是格式合同。用户取得软件复制件的所有权仅依赖于买卖合同，通常与启封许可合同无关。在计算机及软件发展的早期，启封许可合同往往与软件复制件的买卖合同揉和在一起而成为一份合同，它们在订立时间和方式上是完全相同的，买卖软件复制件之时也是软件使用范围确定之际。但随着软件通用化时代的到来，软件销售与使用许可开始分离。从用户在商店中买到一套软件到其最终决定使用软件，事实上存在两份合同——即软件买卖合同和著作权许可使用合同。它们在成立时间上通常有着明显的先后之分：买卖合同通常在用户完成价款支付和取得软件时成立，而启封许可合同则在用户打开软件包装时成立；在成立方式上也有明显的不同：前者通过协商一致的明示方式达成，后者则以做出特定行为表明合同成立；在权利义务关系及合同主体上也不一致：前者通常在软件生产商或其代理人与最终用户之间达成、合同法律关系的客体是软件复制件，而后者只能在软件著作权人(它与软件生产商并不总是一致)与用户之间达成、合同法律关系的客体是软件使用行为。

对此，美国统一州法全国委员会制定的《统一计算机信息交易法》(Uniform Computer Information Transaction Act，UCITA)持同样的观点。该法对计算机程序、计算机信息及计算机信息交易进行了分别定义，第102条第(11)项规定，计算机信息交易是指创设、变更、转让或许可计算机信息或计算机信息中的信息权利的协议或行为。第(12)项规定，计算机程序是指直接或间接用于计算机上以产生某种特定结果的一套语句或指令，该术语不包括分别识别的信息内容。据此在合同法上区分了传递于计算机的操作指令和传达于人的信息内容；该区分事关合同法上的风险负担和义务履行问题。该法第209条立法理由更是明白无误地指出许多规模化市场交易涉及三方当事人、两份合同，并在第613条对生产商、销售商和最终用户的权利义务关系进行了详细的规定。其结果是，立法者认为，若最终用户(被许可人)同意许可条款，则可能会对销售商和出版商(the publisher)这两个不同的主体产生依赖。根据合同权利相对性以及我国合同法第137条之规定，用户通过买卖合同之取得了软件载体的所有权，并未取得软件的著作权。同时依据前述买卖合同与拆封许可合同的不同，不能认为启封许可合同就是买卖合同的组成部分，也不能认为启封许可合同是一个独立的买卖合同，它只能被认定为软件著作权许可使用合同，该合同权利的享有依赖于三方主体(当软件著作权人与软件销售商为一人时为两方主体)之间的两份合同。但无论如何，启封许可合同都是格式合同。

二、启封许可的合同条款与知识产权法的冲突

启封许可协议的条款通常与知识产权法授予的各项权利不一致。从现有的知识产权规定看，启封许可的合同规定与知识产权的冲突更显得简单明了。

(一)启封许可与专利法的冲突

虽然，大多数国家采用版权保护软件。但是，试图通过专利对软件进行保护的呼声还是很高。所以，在谈及启

封许可中合同规定与知识产权的冲突时，不能不涉及专利问题。在所有权作为产权制度中，专利法为知识产权所有者赋予最为宽泛的权利，授予了许可人需要的大多数权利。然而，专利许可有时确实与专利法冲突。两个情形特别普遍。首先，专利许可人通常希望被许可人同意不去争论被许可专利的有效性。1990年代之前，专利许可通常包括这样的条款：被许可人同意专利有效，或者至少同意不到法院挑战该专利的有效性。然而，在Lear，Inc.v.Adkins一案中，美国联邦最高法院认为，被许可人不能放弃挑战专利的有效性的权利。在Lear案中，法院明确反驳一个合同，这个合同试图“选择排除”专利法赋予的权利。其次，专利拥有者经常期望超过专利本身来控制被许可人，扩展他们的权利。他们或者捆绑专利产品和非专利产品以便获得二者的市场，或者要求被许可人回授被许可人对原专利的任何改进的专利，或者通过其他方法扩展专利的权限。这些方法通常是经过合同实现的。其中，回授条款通常得到实施。

(二)启封许可与版权法的冲突

版权法包括大量作者和消费大众之间的妥协。因此，版权所有人起草的许可合同通常给予许可人的权利要比版权法授予的权利还要多。比如：

1、一些启封许可规定，被许可人不得复制许可软件。这样的条款直接与我国《计算机软件保护条例》第16条冲突。我国《计算机软件保护条例》第16条明确规定，“(二)为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁。”这是程序复制件所有人制作复制件以备份以及运行程序之必要的权利。这样的许可条款也可能与著作权法规定的对版权作品的“合理使用”相冲突。

2、许多启封许可禁止对许可软件反向工程。这些条款与现行大多数国家版权法下明确规定的使用者可以为了特定目的对受版权保护的作品进行反向工程相冲突，也与我国《计算机软件保护条例》第17条的规定相冲突。该条规定，为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。该条是对《中华人民共和国著作权法》第22条规定的合理使用情形的第1项“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表作品”在软件领域的具体落实。我国《计算机软件保护条例》第17条授予个人学习和研究的软件使用权，通过安装、显示、转输或者存储软件等方式使用软件，学习和研究软件内含的设计思想和原理，即对计算机程序“反向工程”。

3、启封许可经常试图禁止被许可人移动某一程序到更高级别的电脑上或者禁止升级或者“删除”该程序。这样的要求同样与我国《计算机软件保护条例》第16条的精神有冲突。该条第1款给予使用者根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内的权利。同时该条第3款意欲给使用者自己升级程序和移动程序到更新的软件或者运行系统上的权利。

4、启封许可通常禁止被许可人移动或者转让他们的某一软件的特定复制件。这样的条款与版权法中的“首次销售”原则相冲突，该原则给作品复制件的拥有者不经版权所有者的同意处理复制件的权利。

三、启封许可与知识产权法冲突之解决

由于世界上各个国家和地区基本上都存在知识产权法和合同法共同对启封许可合同的规制，合同自由的本性和知识产权法之间的冲突在所难免。因此，要解决这些冲突，还是得从这些法律着手。

(一)知识产权法律制度必须被坚持

首先，知识产权法本身就是不同利益团体妥协的产物。本来，法律制度是对现实社会中利益冲突的调控工具，最终达至一种平衡。“法律建立在冲突的基础上”已经成为一种法学流派。它来自于这么一个现实：“法律的真正益处在于它确保有序的平衡，而这种平衡能成功预防纠纷。”知识产权法也离不开这个一般规律。所以，制定知识产权法有其特定目的。虽然每一个具体知识产权立法目的有所不同，但是所有的知识产权法体现了一系列受不同影响的团体之间的妥协。具体说来，知识产权法之所以赋予知识产权人垄断权，其目的一方面要为权利人确保一定程度的利益，同时也要考虑到知识产品使用者的利益。以著作权为例，如果对著作权不加以或者很少加以限制，著作权人对作品的排他性权利就会无顾忌地延展，从而危及公众对作品的正常接近，损害作品使用者利益。反之，如果对著作权限制过于严格，则著作权人对作品的经济激励(还可能包括人格利益)得不到保障，从而可能降低其创作积极性，最终不利于实现著作权法“鼓励文学、科学和艺术的发展”，“促进人类精神产品更加广泛的传播和增进国际了解”。所以，“版权是作者利益与使用者(亦即社会)利益之间的一种妥协。并且，这是一种暂时的利益平衡。这种体系并非以单个作者为基础。社会之所以授予作者专有权，是因为社会需要从中得到好处。正是通过例外和限制这种平衡才能得到实现”。由于如上文所分析，启封许可本身所具有的“霸气”，由法律所建立的精细平衡更不该被打破。

其次，知识产权法超越了不同利益团体的妥协，还有更高的社会价值目标。虽然知识产权正当化有从自然权理论、人格论和功利主义、经济激励理论三个方面进行解释，但是现今各个国家的立法以及国际条约上多从功利主义／经济激励理论建构知识产权法。《中华人民共和国著作权法》第1条是通过确认和保护著作权人的有关权益来“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展和繁荣”。《美国宪法》第1条第8款明确版权法和专利法的立法目的是“促进科学及有用技术的进步”。即便在《世界版权公约》中也是通过确认版权和提供充分有效的保护来“鼓励文学、科学和艺术的发展”，“促进人类精神产品更加广泛的传播和增进国际了解”。可见，促进社会发展或者人类精神产品的丰富与更为广泛的传播是通过充分保护著作权人的相关权利实现的。知识产权制度成为一种激励知识创新、促进经济发展和科技进步与文化繁荣的重要法律制度。其具体方法是授予知识产权人在一定期限内对知识产品具有垄断性的权利。

第三，知识产权法还是强行法。《与贸易有关的知识产权协议》在其“序言”部分肯定有效保护知识产权的必要性时，要求“全体成员承认知识产权为私权”，这是整个协议的基础。虽然现在对于知识产权法是私法的观点几乎没有什么争议，但同时，知识产权是绝对权，其效力及于一切人，因而其权利的取得变动方式及权利的具体内容由法律明确规定，以保护第三人的利益和社会公共利益。因而，知识产权法是强行法。

(二)合同自由不能造成显失公平的结果

合同法允许合同双方达成他们自己的条款，以及为了双方当事人的利益可以达成替代某些知识产权规则。但

是，由于启封许可合同双方的天然不对等性，所以启封许可合同应考虑适当的条款抑制可能造成的显失公平的结果。

由于与知识产权有关的合同常常试图打破前文所述的平衡，通常更有利于知识产权所有者。这些合同不仅影响密切相关的合同双方当事人，而且还影响一大批第三方——使用者、后续发明者以及公众。特别是合同的理想假设——相对平等的协商能力、实际谈判和多个条款的一致，以及联合起草——经常并不反映现实情况。在启封许可格式合同中更是如此。实际上，合同经常在大公司和消费者之间成立，公司起草合同并规定价格，消费者只是决定是否签订这个合同。在这种情况下，在这个合同上根本没有有意义的“协商”，当然也不会超过包含在大公司起草的合同中的条款的内容。

大多启封许可的“通知同意”方法并没有克服这个问题。在一个典型的大宗市场软件交易里，消费者在零售柜台为软件付费，把装有软件的盒子带回家或者办公室。有时候消费者将要在相对很短时间里打开包装；在另外一些场合，包装在长达一个月之久的时间里都没有打开。当这个盒子被打开后，使用者将看到启封许可包装软件。假设使用者看到许可，并在打开包装前开始阅读许可，使用者将会发现，这次购买事实上只是为了一个选择合同，消费者已经(或者曾经已经)有“机会”通过退还软件给在购买的地方的商场(假设返还使用者自己的花费)来拒绝一个新合同。在这些情况下，认为不把软件退还就“同意”启封许可的条款，这是极为荒谬的。即便我们不加批判地接受空白同意的概念，大量购买软件的消费者可能不能退回商品，从而要求退款。还有一些消费者可能选择不退还软件，因为他们认为启封许可不能得到法院的认可。还有一些消费者选择不退还软件，因为它太花费精力，或者因为他们立即需要软件，不能等待选择一个不同的牌子。最后还有一些消费者可能反对许可的某些条款，但是不愿意从整体上拒绝软件，因为他们不能找到一个同样吸引人的替代品，而不要求启封许可。所以，对启封许可进行合同正义方面的考量就非常必要，不能造成显失公平的结果。

结语

软件开发商拥有他们产品中的知识产权，软件开发商和消费者完全可以在某些情况下订立合同包含这一点。但是，知识产权法是一个很复杂的体系，它也确实能够对这样的合同施加限制。所以，为了在知识产权人和作品使用人之间建立平衡机制，任何一方当事人不能被允许通过合同改变或者规避知识产权法的某些方面，从而对于合同的另一方不利。当然，这并不意味着合同在知识产权领域中没有任何作用。许可对于知识产权的有效利用仍然重要。进言之，知识产权法的一些条款明确认为，双方可以针对他们订立合同。只不过这是一个授权性的格式合同，要根据民法的基本原则和合同法的原则予以规范和制约。