试论数罪并罚制度之若干缺陷及其完善

聂海奇

摘要数罪并罚制度作为我国量刑制度的一项重要内容,对其存在缺陷加以分析并提出完善建议,具有重大意义。本文从数罪并罚适用的时间、不同种自由刑间的并罚、数罪并罚刑期上限等三个角度出发,对我国数罪并罚制度存在的几个缺陷进行了分析,并提出了对完善数罪并罚制度的相关见解。

关键词数罪并罚 刑种 期限 量刑制度

中图分类号:D924.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)10-047-02

在我国,量刑制度被划分为从重制度、从轻制度、减轻制度、免除处罚制度、数罪并罚制度、缓刑制度,而累犯、立功、自首均作为情节被定义。数罪并罚制度作为我国量刑制度的一项重要内容,虽然与其它制度一样,均为近代以来西方刑法思想的结晶,但作为我国刑罚裁量的一种方式其并非不无纰漏。

一、我国数罪并罚制度之现状及存在缺陷

我国现行《刑法》中关于数罪并罚的规定主要集中在第69条到第71条,以第77条和第86条为补充,只有第69条规定的是数罪并罚的原则,第70条、71条、77条和86条主要是在第69条规定的原则之下,在不同情形下的并罚方法。根据《刑法》69条的规定,我国对数罪并罚区分不同情况分别采取了吸收原则、限制加重原则以及并科原则。随着社会环境的变迁其存在的缺漏已越来越明显地在司法实践中表现出来。由于篇幅所限,笔者在此仅讨论以下三方面问题:

(一)漏罪并罚适用时间设置不合理

我国《刑法》第70条对发现漏罪适用并罚的时间界限设定为“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前”。这对于具有相同犯罪事实与犯罪情节的犯罪分子来说,可能会出现在刑罚执行完毕以后发现漏罪的犯罪分子被判处数刑中最高刑期以上、总和刑期以下的刑罚,而在刑罚执行完毕以后发现漏罪的犯罪分子则会受到对其分别定罪量刑并执行的“待遇”,亦即相当于执行了“总和刑期”。后者是不公平的,也与刑法面前人人平等原则相悖。

(二)不同种自由刑间并罚缺乏可操作性

根据《刑法》第69条之规定,数罪中分别被判处有期徒刑、拘役或者管制时,采用限制加重原则,但并没有对同时存在两种以上不同种自由刑如何“限制加重”作出明确规定。

(三)数罪并罚刑期上限规定存在不当

《刑法》第69条规定,管制最高不能超过3年,拘役最高不能超过1年,有期徒刑最高不能超过20年。但对于一人犯若干个(假定3个)分别被判处12年有期徒刑的犯罪和一人犯更多个(假定5个或更多)也是分别被判处12年有期徒刑的犯罪来说,则它们都只能在20年最高刑期的限制下判处应执行的刑罚,这明显与罪责刑原则不相适应,也有重罪轻判之嫌。

二、我国数罪并罚制度存在缺陷之成因分析

1997年刑法典第69条、第70条、第71条关于数罪并罚之规定乃承袭1979年刑法典而来的,基本上保持了原来的面貌。然而,由于历史原因以及其后政治、经济、文化、社会环境的变化,使得1997年刑法典对数罪并罚制度的规定存在许多矛盾和冲突,这大大影响了刑法基本功能的发挥,乃至现在数罪并罚制度之功能在我国还没有完全发挥。笔者认为,之所以会导致数罪并罚制度存在上述不足,大概有以下几个方面的主要原因:

首先,我国刑法只是规定了在判决宣告前一直到刑罚执行完毕对漏罪适用数罪并罚,并没有考虑到漏罪与前罪都是在判决宣告前所犯之事实,因此对刑罚执行完毕以后才发现漏罪的犯罪分子势必会造成同罪异罚之不公平现象。

其次,1997年刑法典只是在第69条、第70条、第71条和分则中规定了适用数罪并罚的原则性条款,却没有对具体刑种在数罪并罚中如何具体适用规定系统的、科学的原则。由于我国刑法规定有5种主刑,3种附加刑,还有一种只对外国人适用的附加刑——驱逐出境,这9种不同刑种在适用时必然会涉及到相互间如何并罚的问题。

再次,我国现行刑法有关数罪并罚制度的规定是承袭1979年刑法而来的,期间已经过了30年的变迁,制订刑法时的客观经济环境、政治条件、文化背景等情况的变化都或多或少地使得刑法规定与司法实践出现不相适应。需要说明的是,上述原因并不是单方面、孤立地起作用的,而往往是各种因素相互作用的结果。

三、完善我国数罪并罚制度之若干思考

基于上述分析,笔者认为主要从以下几个方面对我国数罪并罚制度之不足加以改善:

第一,以实施犯罪行为的时间为标准,对漏罪在法定诉讼时效内无论何时发现均与前罪实行并罚。数罪并罚的特征之一是数罪并罚之数罪必须发生在法定期间以内,包括刑罚执行期间发现漏罪的情况。而漏罪发现的时间早晚将会影响到是否对犯罪分子适用数罪并罚,即如果漏罪在判决宣告后刑罚执行完毕前发现,则适用数罪并罚,如果漏罪在刑罚执行完毕后发现,则不适用数罪并罚,而不论漏罪与前罪是否为同种数罪,更不论漏罪与前罪两者的行为是否都发生在前罪判决宣告以前。因此,以漏罪与前罪是否都发生在前罪判决宣告前为标准,对具有相同的犯罪事实之相异的犯罪分子统一适用数罪并罚关于漏罪“先并后减”之规定,而不论漏罪是发生在前罪刑罚已经执行完毕还是前罪判决宣告后刑罚执行完毕前,以避免因程序上的非正义,使犯罪分子在数罪并罚适用时间上“吃亏”或“占便宜”。

第二,不同种自由刑间采取“以并科原则为主,兼采折算原则”之折衷原则,即对同时被判处有期徒刑、拘役或者管制的犯罪分子,对有期徒刑和拘役采取并科原则,对管制采取折算为罚金刑原则。

在国外,德国刑法典和奥地利联邦共和国刑法典在数罪并罚的条文中规定了自由刑与罚金刑(日额金制)之间替换的内容。德国刑法典第54条第3款规定:“总和刑由自由刑和罚金刑构成的,在确定数个单一刑罚的总数时,1单位日额金相当于1日自由刑。”第51条第4款规定:“以罚金刑折抵自由刑或以剥夺自由折抵罚金刑,剥夺自由1日相当于1单位日额金。”我们可以参照德国刑法典的规定,适当采纳德国的一些做法。管制刑对罪犯不予关押,仅限制其一定的人身自由,由公安机关执行和群众监督改造,且具有一定的期限。对于既有有期徒刑又有管制刑的或者既有拘役又有管制刑的,管制刑可以用罚金刑予以折抵,只执行有期徒刑或者只执行拘役。折抵的数额,罪犯有固定收入的,数额可以按犯罪前的月工资除以30天计算;没有固定收入的,可以参照法院所在地的上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入除以365天计算。这种替代执行管制刑的方法,既可以避免把管制折算成有期徒刑或者拘役从而变相加重了罪犯刑罚,也与罪犯应受的惩罚相适应,同时也不影响有期徒刑或者拘役的执行。

对于既存在有期徒刑也存在拘役的情形,由于拘役是短期剥夺自由的刑罚方法,采用罚金刑来替代拘役无疑减轻了对罪犯的惩罚,故笔者并不赞同对拘役也适用罚金刑作替代。另外,拘役与有期徒刑也不同,按拘役1天折抵有期徒刑1天的做法也不可行。另外,有的学者主张“管制、拘役、有期徒刑都是主刑,主刑是只能单独适用的”。对此,关键是对“主刑只能单独适用”的理解。“主刑只能单独适用”仅对一个“罪”而言,换言之,对犯罪分子的一个罪只能适用一个主刑,不能同时适用两个或两个以上的主刑,而对一个“犯罪分子”而言,在犯罪分子犯了数个罪的情形下则是完全有可能适用两个或两个以上的主刑的。同样,在数罪并罚中,对犯罪分子分别执行数个主刑并不违背“主刑只能单独适用”这一规定。故在既存在有期徒刑也存在拘役的情况下,应该分别执行有期徒刑和拘役,具体是先执行有期徒刑,有期徒刑执行完毕后再执行拘役,没必要也无需在两者之间进行折算。

至于对犯罪分子同时判处有期徒刑、拘役和管制的情形,实际上是上述讨论的两种情况的结合,即对上述情况综合运用,对管制刑替代成罚金刑,对有期徒刑与拘役则分别执行。

第三,突破刑法第69条数罪并罚刑期上限之规定,改为在“相对的”总和刑期以下、数刑中最高刑以上,酌情决定执行的刑期。西班牙刑法典第76条第1项规定:“罪犯服刑时间最多不得超过其犯罪被判处最严重刑罚3倍,且最多不得超过20年,超过部分归于消灭。该最高期限的规定具有以下例外:(1)判处两项或者两项以上罪行,且其中之一依法判处20年徒刑,则最高期限为25年。(2)判处两项或者两项以上罪行,且其中之一依法判处20年以上徒刑,则最高期限为30年。(3)判处两项或者两项以上罪行,且均依法判处20年以上徒刑,则最高期限为40年。”

为了突破我国数罪并罚刑期最高上限之局限性,对数罪并罚刑期之最高上限的修改应在“相对的总和刑期以下”的原则指导下进行,可以参照国外的一些做法。此处“相对的”有两层意思:一是如果总和刑期没有超过法定的最高刑期,则适用总和刑期的限制;如果总和刑期超过了法定的最高刑期,则适用法定的最高刑期之限制;二是“法定的最高刑期”的确定也是相对的,可以借鉴西班牙刑法典的做法,为犯罪被判处最严重刑罚的3倍。亦即无论犯罪分子犯有多少个罪,都应当首先按“不同刑种的数罪并罚”方法计算出该犯罪分子的总和刑期,再比较总和刑期与法定最高刑期并取两者中的较低者,在此基础上,再结合考虑犯罪分子的人身危险性和造成的社会危害程度等主客观因素,酌情决定实际执行的刑罚。同时,由于我国目前刑法规定的有期徒刑最高为15年,拘役最高为6个月,管制最高为2年,根据上述的原则,在最极端的情况下对犯罪分子实行数罪并罚,有期徒刑最多不会超过45年,拘役最多不会超过18个月,管制最多不会超过6年。这实际上是已经间接规定了数罪并罚中刑期的上限,故没必要再另外明确直接规定法定的最高刑期上限。随着犯罪的低龄化趋势,规定“最严重刑罚的3倍”并不会造成执行不能、执行无意义之问题。

四 结语

数罪并罚制度是我国刑法制度的重要组成部分,它的正确适用对认真贯彻罪责刑相适应原则、惩罚和改造罪犯具有重大意义。另外,近年来我国出现的犯罪低龄化趋势也使得刑法规定与司法实践出现很大程度的不相适应,出现了罪责刑不相适应的情况。因此,研究数罪并罚制度以统一司法适用,意义重大且深远。

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