司法审查:一种动态民主的机制

张志伟

(华南师范大学 法学院,广东 广州 510631)

司法审查:一种动态民主的机制

张志伟

(华南师范大学 法学院,广东 广州 510631)

从代议民主的角度看,司法审查和民主之间确实存在着矛盾,美国司法审查的几种理论路径不能解释清楚司法审查正当性的问题,伊利的程序主义理论回避司法审查合法性的实体问题即国会立法违背宪法的客观标准为何,宪法文本的不确定性使得司法审查的客观标准成为一个难题,但是如果从动态的民主参与方面看,对国会立法进行违宪审查的目的是建立一种动态的参与民主机制,在代议民主和大众之间建立沟通的桥梁,使民众的话语得到张扬,让民主运转起来,故美国确立司法审查的理论基础是动态的参与民主机制。

司法审查;违宪性审查;民主

一、美国学界关于司法审查的理论路径

自 1950年代沃伦法院以来,美国学界关于司法审查制度正当性的理论探讨不断进行着,总得来说,可以概括为实体价值路径与程序民主路径。实体价值论认为只要司法审查能够促进宪法原则的实现,就是正当的。司法能动主义、原旨主义与司法最低限度主义是实体价值论的主要理论分支。能动主义强调,最高法院具备较民意立法机关更为长远的眼光,最高法院作为一个政治机构,要不断地重新审视既有的法律和先例,让古老的宪法适应时代的需要。原旨主义和司法最低限度主义,强调保持宪法原则固有的含义,采取审慎的态度运用司法审查权。司法能动主义、原旨主义与司法最低限度主义虽然在是否主动干预立法方面有分歧,但都认为最高法院是美国宪法的真实代言人,法院是宪法原则的正确解释者。应该说学者们都承认,宪法是一个最高法,它决定着政府统治;它更是一个成文法,需要加以解释。但是,宪法不同于一般的具体明确的法律条文,它的一些普遍性表达、开放性话语和笼统规定不是清晰可辨的,常常可以有多种理解。实体价值论的最大困惑就是无法论证出:为什么法院对宪法的解释一定比立法机关的解释要正确。在这个关键的问题上,实体价值论没有办法说得清楚。在这种情况下,不少学者支持最高法院审查民主程序的合宪性,反对司法审查就民意立法进行价值判断,此种研究是谓程序主义路径。其中的代表性理论是约翰·哈特·伊利的程序主义理论,其具有代表性的专著是《民主与不信任——关于司法审查的理论》曾在美国学界引起极大的轰动,成为美国宪法著作中被引证次数最多的一部,至今依然别具魅力。下面我就对伊利的程序主义理论进行分析和反思。

二、对伊利关于司法审查是一种程序主义的反思

伊利从程序民主的角度来探讨司法审查的理论基础,他在书中指出了真正的民主应建立在不信任的基础之上,这里的不信任是指对代议制民主政府的怀疑。因为代议制民主是间接民主,不是真正的直接民主,代议机关在理论上由民主产生,并且受人民的监督,但代表具有独立性,其意志也不能简单地说是代表了人民。伊利具体指出了代议民主政治失灵的两种情况“失灵发生在政治程序不值得信赖时,当 (1)在任者堵塞了政治变革的渠道以保证他们继续在任,未当选者继续落选;或者 (2)尽管没有人真正忽视一种意见或一个投票权,但一个有影响的多数支持的代表会有计划地损害少数的利益,他们出于单纯的敌意或偏见拒绝承认公共利益,并因此拒绝通过代议制向少数提供与其他团体同样的保护。”[1]104也就是说代议民主有两个弊端:一是在某种程度上堵塞了政治变革的渠道,二是代议民主并不能很好的保护少数人的利益,因为代表们为了取悦多数选民可能会损害少数群体的合法权利。既然代议民主有问题,那么就需要一种机制来弥补这种缺陷,可是通过一种什么样的机制和程序来有效的监督和加强代议民主的运作,从而疏通政治变革渠道和纠正对少数群体的歧视呢?伊利认为司法审查可以做到,通过参与导向 (participation-oriented)来强化代议制 (representation-reinforcing)。对于为什么联邦最高法院有这种能力来强化代议制伊利主要从两个方面进行了论述:一是美国宪法的特征——通过政治程序而非宪法文本来调节实体价值,二是法官作为程序专家和政治局外人更有资格行使违宪审查权。这样作者就从程序参与和程序专家的角度为司法审查提供了正当性的基础。伊利很高明的把目光从司法审查的实体争论转移到了规范立法机构程序的问题上来,想为司法审查正当性开辟第三条道路,用一种新的理论和方法来取代解释主义和非解释主义两种司法审查的宪法理论和方法。

我们不仅要问伊利的理论是否能解决问题呢?

代议制民主存在缺陷这已经成为越来越多学者的共识,并且实践也证明了这一点,所以需要对国会立法进行违宪审查,这一点理论上无可争议。但问题是为什么由联邦最高法院来行使这一重要的权力。我认为伊利的程序理论来解释美国的司法审查的正当性存在可疑的地方。

1.伊利认为司法审查是一种程序参与而非宪法文本调节的实体价值,从而回避说不清、道不白的实体价值问题。可是价值问题能通过程序参与而回避吗,答案显然是否定的,司法审查是回避不了实体价值问题的,对于什么是少数,什么是多数,什么是正当利益,什么是不正当利益,法院必须作出回答和给出理由,因为违宪审查案件不同于一般的案件,它关系到国会立法是否有司法效力的问题,而司法效力也可以讲是立法的有效性,另外,法院想回避对宪法文本的解释,可是为了使自己的判决得到合法性,就必须引用和解释宪法文本,还是回避不了对文本的解释,否则的话法院就会成为法律虚无主义者。“因为并不存在 ‘纯粹的过程’,一个人在判断一条法规和规章是否与宪法原则一致时,总是会关注其内容。”[2]96

2.他认为联邦最高法院能够对国会立法行使违宪审查权的重要依据是最高法院的法官都是程序专家和政治局外人。法官是程序专家也可以说法官是司法专家,因为司法是由程序和实体两部分组成,可是最高法院的法官一定是司法专家吗?不是,因为在美国最高法院的法官是由总统提名,参议院批准产生的,而总统的提名权是不受任何限制的,所以它所选择的上诉法官人选可以是有司法工作经验的人,也可以是无类似司法工作经验的人。参议院在确认提名时,可以考虑工作经验的有无,在这方面,参议院是有自由裁量权的。举例来说,鲍威尔大法官 (Lewis F.Powell)在20世纪 70年代、80年代一直任职于美国最高法院,他在尼克松总统任命他为美国最高法院大法官之前就从未担任过任何司法部门的职位。而且,政党政治日益入侵司法,从表象上看,司法领域是一方净土,但实际上由于司法外的政治因素的影响和违宪审查本身的政治敏感性,不同的政治利益集团施展手段企图影响司法违宪审查,从而影响到违宪审查的公正性,尤其是在法官的任命上,总统一般会任命有相同政治理念的人当法官,加之法官的知识、教育、种族、地位等因素的影响,使法官在潜移默化中带有某种政治倾向。

我认为,在美国对国会立法的违宪审查权之所以交给最高法院,并非是一个联邦最高法院从程序上参与立法的问题,因为联邦法院的大法官都不是完人,他们的集体智慧没有办法和国会与总统的集体智慧相比较,谁是谁非,国会议员相比较联邦最高法院法官而言在人数上是占绝对优势的,并且国会的组成人员都是循环流动的,容易让更多的人参与进来,美国参议员共 100名,任期 6年,每两年改选 1/3。众议员按各州的人口比例分配名额选出,共 435名,任期两年,期满全部改选,一部法律的通过不但要参众两院 2/3多数通过,而且还要经过总统批准,而联邦最高法院由首席大法官和 8名大法官组成,终身任职,比较稳定,根据人们的一般经验来看,多数人之治优于少数人之治,这也是民主的精神所在,“由多数人执政胜过少数最优秀的人执政,这虽说也有一些疑问,但还是真实可取的”。[3]92所以,伊利把司法审查说成是法官程序性地参与立法,是不妥当的,因为参与的方式是对国会立法是否违宪作出裁判,这种参与方式是以取代国会为代价的。

三、司法审查是大民主的动态的制度化

在我看来,这种机制的确立,是来解决代议制民主和大众之间无法沟通的矛盾,在二者之间建立一个沟通的桥梁,使代议制民主与参与民主之间相互作用,相互促进。“民主主义的核心思想便是变化和进步,它立足于动态的视角。”[2]91通过个案使得对立法的讨论更具有开放性,吸引民众对立法的注意,“最高法院在裁决立法的有效性方面的工作吸引了大部分公众的注意力。”[4]133为民众提供一个公开的讲坛,以宪法为根据公开讨论国会立法的正当性,“法庭作为公共理性之最高范例的作用还有第三个方面:既在公共论坛上赋予公共理性以生动性和有效性”[5]251,让立法机构关注更多的民意,造成一种动态的民主环境,使得政府权力过度积累的自发倾向,经常受到民主过程的校正 ,其目的是加强民主的动态性,说到底,司法审查是大民主的动态的制度化,是一种动态的民主参与机制,是对民主精神的一种维护,是代议制民主向民众的一种扩展,是对代议制民主缺陷的一种弥补。一个违宪审查的案件通过开放式的争论,使得辩论更加深入,法院的最终裁决一般是以民意为基础的。“在具有司法审查的立宪政体中,公共理性乃是其最高的理性。”[5]244“公共理性是法庭履行的唯一理性。”[5]249如果最高法院没有认真考察和尊重民意而做出了一个错误的决定,这个时候,主要靠舆论和立宪,如果全国舆论都认为它的一个判决是错误的,这可能会影响到这个神圣的最高裁判机构,促使它反思,从而主动纠正自己的决定。如果法官们顽固不化,制定宪法修正案就成为牵制最高法院的有利武器,这实际上通过立法,把问题提交给人民来决断:如果没有人再到最高法院对立法的合宪性提出质疑,这就说明人民接受了它,否则,有人又提出告诉,法院就又获得了出手的机会。司法违宪审查是循环地诉诸民意解决政治纠纷的方法。所以,认为司法审查反民主,这是不恰当的,“通过运用公共理性,法庭将使法律免受短暂的大多数立法的腐蚀,或者更有可能遭受的组织化的和占据优势地位的狭隘利益的腐蚀,这种狭隘的利益善于投机取巧。假如法庭能发挥这种作用并有效运作,那么说它直截了当地反民主是不对的”。[5]248司法审查也不能被简单的认为是宪政与民主对立紧张的表现,从根本上说,司法审查运用动态的民主参与机制弥补了宪政自身的缺陷,而是维护民主宪政的。“显而易见,在一个对普通民众的优良品德大加颂扬的时代,立宪主义也只有在对民主原则加以认同的前提下,才能在社会政治生活中占有一席之地。通过保护民主政治不被颠覆,立宪政治给自己找到了一项新的使命。因此,在一定程度上,立宪主义不得不吸收民主因素以求生存;同时,民主主义也需要宪政的保护——妥协达成,性命暂保。不过,这并不意味着民主与宪政在概念上的融合,两者仅结成了同盟而已。”[2]91

也许有人会说美国最高法院的 9名大法官实际上是美国的最高决策者,因为美国总统或国会决定的事情,最终能否实施,还要看有没有人到法院提出异议,看最高法院如何说,如果最高法院宣布或者总统的行为违宪,除了修改宪法,那就没有办法可以挽回,从这种意义上说,美国真正有最终决定权的是由 9名大法官组成的这个最高级别的委员会,美国这个民主国家变成了 9个大法官的人治,这种说法是值得怀疑的,把美国最高法院的司法审查说成司法专政很不妥当。1)从法院的实力上看,走不向专制。在司法、立法、行政三权中,法院有天生的不足和劣势,自己没有军队,没有独立的经济来源,根据政治常识,专制集权的形成需要对暴力资源和财政税收形成垄断,因此,法院不敢造次,不敢放任,这就告诉法院,自己没有退路,只能靠司法公正赢得民心,赢得自己的合法性,否则可能自身难保,如果没有民众的支持,法院的判决到了国会或总统那里就会有不被执行的危险。“宪法并不是法庭所说的那样。相反,它是人民通过其他机构持续不断地努力行动并最终允许法庭所表达地那个样子。”[5]2522)法官是值得民众信任的,不会与代议民主形成共谋。任职终身 (只要表现良好)和不得减薪这两种办法保证了法官的独立,能够自由行事,我们说美国的法官一般都是两大政党的忠实成员,法官职位是对他们服务于本党的报偿,可是一旦当上法官,他也具有了作为法官阶层所具有的特殊利益,高额的薪水,神圣的职业感,高昂的独立意识,崇高的荣誉感等等,这些利益与其自身的政党利益相比,谁重谁轻,法官心里自然清楚,所以在审判时候尽量中立,有人会说,由于国会对法官有弹劾权,法官会不会与代议群体中的某些政治集团形成共谋呢,实际上这种可能性也很小,按程序如果发现法官渎职,众议院既可弹劾该法官,而如果通过审判证实该指控成立,参议院既可将该法官罢免,实际上这种可能性很小,因为美国参议院和众议院的成员是处于流动之中的,而美国的政治是政党竞争政治,在国会内部有相互对立的政治集团。在整个美国历史上被弹劾的联邦法官才有 12名。3)在遇到违宪审查的案件时,最高法院也都是非常谨慎地行使违宪审查权,既不回避问题,也不过于积极主动,既不渎职,也不越权,恰如其分地行使违宪审查权,尽可能不与民意机关发生冲突,不否决民意机关的决定,只有在违宪事实很清晰,民众有基本共识的情况下,才否决民意机关的决定,当民众的意见分歧很大,没有形成优势多数的舆论共识之时,尽量不行使违宪审查权,努力把违宪审查权的运用局限在适度的范围内。

[1]约翰·哈特·伊利.民主与不信任 [M].朱中一,顾运,译.北京:法律出版社,2003.

[2]猪口孝,爱德华·纽曼,约翰·基恩.变动中的民主[M].林猛,等,译.长春:吉林人民出版社,1999.

[3]亚里斯多德.政治学 [M].颜一,秦典华,译.北京:中国人民大学出版社,2003.

[4]宋冰.程序正义与现代化 [M].北京:中国政法大学出版社,1998.

[5]罗尔斯.政治自由主义 [M].万俊人,译.南京:译林出版社,2000.

责任编辑:林 衍

A bstract:There exist contradictions between judicial review and democracy from the perspective of representative democracy.The relevant theories in judicial review in America can not clearly interpret its validity.Ely’s proceduralis m theory tries to avoid the issue of the validity of judicial review.As a result,the uncertainty of constitution text in America makes judicial review lack of objective criteria.However,from the perspective of dynamic democratic participation,the goal of constitutional review of congress legislation is to establish a dynamic participation democratic mechanis m,establish a communication bridge between representative democracy and the public and offerways for the public to make speeches.Therefore,the theoretic base of judicial review in America is dynamic participation democratic mechanism.

Key w ords:judicial review;constitutional review;democracy

Judicial Review:A Dynam ic Democratic System

Zhang Zhi-wei
(South China NormalUniversity,Guangzhou 510631,China)

DF8

A

1009-3745(2010)01-0007-04

2009-11-26

张志伟 (1977-),男,河南杞县人,华南师范大学法学院讲师,法学博士,从事法学理论研究。