雇主责任类型化与“雇佣期间”的认定规则

● 李文涛 龙翼飞

雇主责任是一种替代责任，即雇主对雇员在从事雇佣活动中致第三人损害的侵权行为承担赔偿责任。雇佣期间的认定是雇主责任中最核心最具争议的问题，是雇主责任立法中的难点。英美法和大陆法最新判例规则表明：雇佣期间的认定规则逐渐放宽，雇主责任范围不断扩大。这对我国雇主责任的立法和司法产生着重大而深刻的影响。我国各类用人单位（尤其是某些“特殊行业”，如：客运、餐饮、住宿等）如何应对雇主责任范围的扩大，如何强化对雇员的选任和管理，如何完善雇主责任保险，已经成为目前亟待解决的现实问题。

一、案例的比较分析

案例1：我国北方某市，张三乘坐公交车回家，途中和公交公司售票员李四发生口角后被李四打伤。法院认为，张三受到的损害不是李四的雇佣活动所致，此行为不属于雇佣期间，公交公司不承担责任。但是类似的案件，在英美国家有不同的判决结果。

案例2：2004年英国的麦特斯诉波洛克一案中，某夜总会的门童和顾客发生口角。为了报复，该门童在和顾客发生口角后将顾客打伤。雇主夜总会老板认为，门童因个人的报复心理而殴打顾客，该行为显然不属于雇佣期间，属于个人行为，应由门童自己承担责任。但法院认为，雇员侵权行为和雇佣活动是紧密联系的，应采取一种泛化的涵义理解雇佣的性质和范围，最终判定该夜总会老板为其雇员（门童）殴打顾客的行为承担责任。

上述两个案例性质相近，但判决结果不同。如果结合英美国家判例中雇佣期间的认定规则，就可以认定案例1中公交公司售票员李四打伤张三的行为和雇佣活动存在紧密联系，该伤害行为属于雇佣期间，公交公司应当为其售票员的伤害行为承担雇主责任。从案例的比较分析可以看出，雇佣期间的认定往往存在争议。

二、雇主责任的类型

在司法实践中，雇佣期间的界定没有一个简明和可操作的处理规则，如果不对雇主责任进行类型化，法官会从社会政策的角度进行认定，往往导致案件的裁判大相径庭。缺乏对雇主责任的类型化，或许是英美法无法对雇佣期间的认定提炼出可操作性的具体规则的原因之一。我国也缺乏对雇主责任的类型化研究，对雇主责任的具体区分，可以成为解决界定雇佣期间难题的一种思路。

首先，从雇佣活动的性质和雇佣关系来看。（1）依据雇员对第三人侵权是否属于特殊侵权，雇主责任可以分为特殊侵权的雇主责任和非特殊侵权（一般侵权）的雇主责任。该区分实益在于，特殊侵权的雇主责任要首先适用特殊侵权规则，雇主要承担更为严格的雇主责任，雇佣期间的认定标准更宽泛，即使雇员为了自己的利益故意侵权甚至犯罪，都不一定能自动免除雇主的责任。如：医疗事故侵权、建筑物侵权、环境污染侵权、施工致人侵权、产品质量侵权的雇主责任等，首先应当适用该特殊侵权规则处理，对受害人进行有效地救济。丹麦西部高等法院1994年判决的一个案例也说明了这一点：被告马厩的马夫清理马槽时惊了一匹马，该马伤害了一个年轻的女孩。马夫没有任何意义上的过失，雇主依然承担了责任。（2）依据雇佣活动的危险程度不同，雇主责任可以分为高度危险作业的雇主责任（包括雇员从事的是高危、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险作业的雇佣活动）和非高度危险作业的雇主责任。该区分实益在于，前者的雇主承担责任极其严格，雇佣期间的认定规则更宽泛，雇主不能将雇佣活动的风险转移给雇员，英美法上称之为不可授权转移的义务。（3）依据雇佣关系的密切程度不同，雇主责任可以分为雇员有人身依附关系的雇主责任和没有人身依附关系的雇主责任。前者如，劳动关系；后者如，临时性指示雇员的活动。该区分实益在于，前者的雇主承担雇主责任的范围更大，雇佣期间的认定规则更宽泛。

其次，从雇主方面来看。（1）依据雇主是否对第三人负有法定义务，雇主责任可以分为雇主对第三人有法定义务的雇主责任和对第三人没有法定义务的雇主责任。雇主对第三人有法定义务的，在负有法定义务的范围内必然对第三人承担雇主责任，而不能因为雇员在雇佣活动中的个人行为免责。如：对第三人有安全保障义务的经营性单位，包括饭店、宾馆、公交公司、铁路局、航空公司等，这些机构对接受其服务的第三人承担雇主责任是非常严格的，即使雇员为了自己的利益故意损害顾客的利益，雇主依然承担雇主责任。如：一个旅客将其汽车的钥匙交给服务人员让其将车开进旅馆的停车库，然而旅馆服务人员开着该车满城转悠并造成事故，导致该旅客的汽车和第三方的汽车被损坏，旅馆应当对顾客承担雇主责任，而不能因为雇员为自己利益的行为而免除其法定义务。再如：意大利一家银行的雇员挪用顾客帐户的资金用于个人目的，造成顾客损失，银行应当为雇员的行为承担雇主责任。该实质原因在于银行对顾客的资金安全有法定义务，不能因为雇员为自己目的的行为而免责。（2）依据雇主是否在选任、监督、管理上有过错，雇主责任可以分为雇主有过错的雇主责任和雇主没有过错的雇主责任。该区分实益在于，雇佣期间认定的扩大以及影响雇主和雇员内部的责任分摊。美国有这样一个案例：某农药公司刚刚进行了喷洒新的杀虫剂的作业，有一个员工有点不适应，头昏脑涨，还恶心，于是主管建议其回家，并问他要不要紧，雇员说不要紧，结果该雇员在独自驾车回家途中出车祸。法院认为，雇主明知雇员身体不适，而放任其驾车回家导致发生事故，雇主有明显的过错，雇员在回家途中撞伤行人的行为属于雇佣期间，雇主应当承担雇主责任。

再次，从雇员方面来看。（1）依据雇员是否是为了雇主利益而侵权，雇主责任可以分为为雇主利益的雇主责任和非为雇主利益的雇主责任。为雇主利益的侵权行为一般直接构成雇主责任，即使雇员有故意侵权甚至犯罪行为，依然构成雇主责任。（2）依据雇员是否有故意或重大过失，雇主责任可以分为雇员有过错的雇主责任和雇员没有过错的雇主责任。该区分实益在于，雇主赔偿后，是否享有对雇员的追偿权。我国司法解释规定了在雇员有故意或重大过失的情形下和雇主一道对第三人承担连带责任的规定。该规定值得商榷，雇员的侵权基于雇佣活动而发生，一般是为了雇主利益，应当由雇主承担主要的责任，而且雇主对雇员的追偿数额也是受到限制的。（3）依据雇员的行为是否是犯罪行为，雇主责任可以分为因雇员犯罪的雇主责任和非因雇员犯罪的雇主责任。在雇员对第三人犯罪的情形下，雇佣期间的认定要结合其他相关的特殊侵权规则进行判断，有时还要考虑雇主是否可以预见，有时还要基于社会政策进行考量。

再其次，从第三人的角度来看。（1）依据第三人是否受到人身受害，雇主责任还可以分为，存在第三人人身损害的雇主责任和没有第三人人身损害的雇主责任。存在第三人人身损害的情形时，雇佣期间的认定更为宽泛，甚至可能在侵权行为和雇佣活动没有密切关系的情况下，雇主基于公平原则予以补偿。（2）依据第三人是否有过错，雇主责任可以分为第三人有过错的雇主责任和第三人无过错的雇主责任。该区分实益在于，雇主是否可以向第三人主张抗辩，以减轻或免除责任。第三人知道（或者应当知道）雇主对雇员的行为禁止，而且有机会避开这种禁止行为危险的，但没有避免的，第三人要承担相应的责任。

还有一些其他的分类，如依据行业或产业的不同，雇主责任可以在各个不同的行业中进行更具体的区分。建筑行业、广告行业、餐饮行业、化工行业的雇主责任等，可根据各个行业的不同特点，更具体细致地认定雇佣期间的范围。

三、雇佣期间的认定规则

在雇主责任类型化的基础上，进行雇佣期间的认定，能更具体更妥当地得出结论。萨尔姆德提出了两个标准：一是得到雇主授权的错误行为；二是用错误的方式或者以没有得到授权的方式从事雇主授权从事的行为。符合这两个标准的雇员对第三人的侵权行为都属于雇佣期间，由雇主承担责任。但是萨尔姆德的标准在实践中无法操作，如何区分采取未授权方式从事经过授权的行为和从事独立的个人行为往往是非常模糊的。在具体认定中，可以适用以下规则：

其一，雇主责任类型化规则。出现雇员在雇佣活动中对第三人侵权的情形时，首先判断该雇主责任属于哪一个类型，是否存在特殊的规定。

其二，为雇主利益规则。如果雇员的侵权行为是为了雇主的利益，则一般可以认定该行为属于雇佣期间，雇主责任成立，即使雇员的行为方式超越了雇主的授权。该标准也是雇主责任重要的法理基础之一。

其三，紧密联系规则。如果雇员的侵权行为和雇佣有紧密的联系，也可以视为属于雇佣期间，由雇主承担责任。最典型的是雇员利用雇佣机会或条件实施的侵权行为，甚至犯罪行为。这是最近英美判例法确立的重要规则。

其四，保护受害人规则。认定雇员的行为是否属于雇佣期间的很重要的一个因素是对受害人的保护，尤其是保护遭受了人身伤害的第三人，雇佣期间的认定可以作出更宽泛的解释，甚至可以基于公平原则补偿。因为雇主责任最根本的立法理由在于为受害的第三人提供有效的救济。

其五，雇佣期间推定规则。为充分保护受害人利益，受害人在外观上认为雇员的行为属于雇佣期间时或者认定雇佣期间存疑时，可以直接认定属于雇佣期间或推定属于雇佣期间，由雇主证明不属于雇佣期间而免责。美国曾有这样的案例，某人被一辆货车撞伤了，但不知道是哪位司机撞伤的，只是知道该货车上印有某公司的字样，而该公司也不能说清是哪位司机驾驶的，于是法院直接判决该公司承担了雇主责任。留下雇主责任经由特别法适用的通道，以更好地认定雇佣期间。其次，在司法实践中，对雇佣期间的认定首先应当对可能发生的雇主责任进行类型化，确定雇主责任的种类和特点。再次，用人单位，尤其是对第三人负有法定义务的宾馆、饭店、客运公司以及从事高度危险作业的单位，对雇员的选任和监督应当更加严格，加强缓解职工工作压力的培训和相关心理辅导，并根据岗位可能的风险为雇员购买雇主责任保险，将雇主责任风险计入人力资源管理体系和企业成本核算体系。

四、立法建议和对策

首先，在我国《侵权责任法》关于雇主责任的立法中，可以考虑在雇主责任条款中加入引致性规范，如：“法律对责任承担有特别规定的，从其规定”的条款，参考文献:

1.David Greetorts:law,Cavendish publishing limited,2005.

2.StevenL.Emanuel:torts,emanuel publishing corporation,1999.

3.Andrew Grubb:the law of tort,Butterworths,2002.

4.B.S.Markesins&S.F.Deakin:tort law,Glarendon Press,1999.

5.Chris Turner:tort law,Hodder&Stoughton,2003.

6.Andrew Grubb:the law of tort,Butterworths,2002.

7.姚志明：《侵权行为法》，元照出版有限公司2005年版。

8.克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版2001年版。

（本论文系中国劳动关系学院院级课题结项成果之一，项目编号：09YYB006）