我国外观设计单独立法必要性研究

文 / 严若菡

一、外观设计的本质特征及在知识产权体系中的地位

工业品外观设计在我国被称为外观设计。世界知识产权组织认为：工业品外观设计是指一件有用的物品中具有装饰性或美感的部分，它可以由三维特征组成，如物品的形状或外表。也可以由二维特征组成：如图案、线条或色彩。1.参见http://academy.wipo.int/.工业品外观设计被大量应用于生活中的各类工业或手工艺产品：从手表、珠宝、时装和其他奢侈品到工业和医药器具，从家用器皿、家具和电器到交通工具和建筑结构，从实用产品和纺织品设计到休闲用品。

对外观设计本质认识的难度实际上来自一个广大而深刻的课题，那就是技术与艺术、科学与艺术的关系[1]。现代外观设计的产生既是工业发展的产物，也是追求美学的成果，其本质上是产品功能性与装饰性的统一，外观设计的发展在一定程度上使人们对科学与艺术的界限无法区分。从某种意义上说，设计师在设计一项产品的外观时，既是通过美学使它更加吸引人，又必须接受产品功能性对设计“自由度”的决定（自由度指的是设计师在不影响功能性的前提下修改产品美感的一个度）。2.参见George McCain的电话访谈。George McCain是美国工业设计师协会（IDSA）当选主席以及华盛顿Kirkland McCain设计的负责人。

《建立世界知识产权组织公约》将工业品外观设计与发明、版权等七种智力成果并列，作为一种单独的知识产权客体予以保护。3.参见《建立世界知识产权组织公约》第2条第viii项。巴黎公约和TRIPS协定等主要国际公约也都将其作为独立的客体予以规范。因此，对于独立创作的、具有新颖性或原创性的工业品外观设计，各成员国都必须给予保护。

但是，在国际公约中，对各成员国采取何种形式给予工业品外观设计保护并未做统一规定，各成员国对工业品外观设计可以采取由工业品外观设计的专门法律，或工业产权法或版权法来保护。在大多数国家中，为了用工业品外观设计法进行保护必须对一项工业品外观设计进行注册，而且作为一项一般原则，该外观设计必须是“新的”或“原创的”。各国之间对新颖性或原创性的含意可能不同，特别是在判断新颖性或原创性时，可能涉及是否对外观设计注册申请的形式和实质进行审查。总的来说，工业品外观设计必须能够用工业手段实现(工业应用性)；工业品外观设计还必须可以应用于二维或三维的物品上。4.参见http://academy.wipo.int/.

二、各国立法模式比较

（一）专利为主、多种立法模式

这种立法模式以美国为代表。美国没有专门的外观设计保护法。在美国，外观设计主要由专利法予以保护。现行美国法典第35篇第16节为“外观设计”，共3条，即171条“外观设计专利”、第172条“优先权”、第173条“外观设计专利保护期”。其中第171条规定：“就产品而发明的任何新的、原创性的和装饰性的外观设计，其发明者可依据本法的规定和要求获得专利。”5.参见美国法典第35篇。但由于美国的版权法保护“实用艺术品”，商标法及反不正当竞争法保护有识别性的商品外形和装饰，因此，美国的其他法律也从不同的角度涉及了对外观设计的保护。例如：受商标法保护的外观设计首先必须具备“第二含义”，即指在公众心目中，这一商标主要是用来识别商品的来源而不是识别产品本身，也即具有识别性；其次，该外观设计必须同时是非功能性的。尽管如此，联邦最高法院近年来在商业标识方面对外观设计逐渐关紧大门[2]，原因在于，外观设计的装饰性功能与商业标识的识别功能在本质上并不一致。

我国对外观设计保护的立法模式与美国比较接近，即将外观设计纳入专利法保护之中，同时也允许外观设计获得版权法、商标法及反不正当竞争法的保护。我国《专利法》第2条第3款规定：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”而由于《商标法》第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”我国立体的外观设计也可以获得商标法的保护。此外，我国现行的版权法并没有对保护实用艺术作品与工业品外观设计做出明确规定，如果当事人创作的外观设计具有实用性、艺术性、独创性和可复制性这四个基本条件，即可作为实用艺术作品得到版权法的保护。6.参见北京市第一中级人民法院（1999）一中知初字第132号民事判决。

（二）专门法、版权法并行

这种立法模式以英国、法国为代表，对外观设计给予以专门法和版权法的双重保护。

在英国，外观设计的法律保护比较完善。总的来说，它受1949年《注册外观设计法》和1968《外观设计版权法》的保护。《注册外观设计法》第1条第3款规定：“外观设计是指任何用工业的方法和手段而获得的制品的外形、形状、图案或装饰的特征”。同时，英国外观设计的保护对象必须体现在具体的制品造型或图案之中。这也体现了其外观设计与发明专利的本质区别。《外观设计版权法》则规定：一般情况下，外观设计都可以作为艺术品而自动享有版权。这部法律是英国法院在外观设计保护的工业产权与版权之间寻找界限而徘徊多年的产物，按照这部法律，在英国凡是享有版权的外观设计一旦经版权人同意应用到工业上，则享有的版权丧失，转而享有“特别工业版权”。按照英国《注册外观设计法》获得的类专利的外观设计，可以同时享有该法以及版权法的双重保护，但其中享有的版权保护只有15年保护期。然而，为了减少双重保护的色彩，英国在1988年经过修改，出台了《版权、外观设计与专利法》，此法对于没有按《注册外观设计法》取得类专利的外观设计，分立了一项版权之外的“外观设计权”。该模式缩短了保护期限，却因所赋予的排他性权利而加大了保护力度。

法国外观设计法律保护的情况与英国类似。法国于1806年颁布了世界上第一部外观设计专门法，即《工业品外观设计法》，并通过司法解释，将其保护范围延伸到二维和三维设计。1902年法国的版权法则规定，一切工业品外观设计，在受到工业产权保护后，仍可以享有版权[3]。然而在实施过程中,法官发现有些美术创作成果,从它的特征来判断,既可以受工业品外观设计法的保护,也可受版权法的保护,法国又于1909年制定了《外观设计保护法》，并于1979年修订。根据这部法律，外观设计还可以在工业产权局或地方商业法院申请注册，取得为期25年的工业产权保护。在法国，某个外观设计取得外观设计法保护后，在25年保护期届满时，如果版权保护期未满，则还可以继续受版权保护。在法国，一切装饰性的设计，无论艺术价值高低，均可同时受到专门法与版权法保护。

（三）专门立法模式

专门法保护模式的代表是日本和欧盟。

日本对外观设计进行立法保护最早可以追溯到1888年的《意匠法》。在日本，外观设计被称为意匠，现行的《意匠法》于2001年实施，并于2006进行了修改，该法对外观设计提出了较高的新颖性和创造性的要求。日本《意匠法》规定：法中所称之“外观设计”，是指关于物品的形状、图案、色彩或其结合的、通过视觉引起美感的设计。日本对外观设计的保护采用单独立法，由于对申请的外观设计进行实质审查，因此审查周期较长。同时，日本《意匠法》规定了类似外观设计、保密外观设计、部分外观设计制度，是外观设计立法保护较先进的国家。

欧盟于1998年通过《欧洲议会及理事会颁布的关于对外观设计法律保护的指令》，并在2001年通过了《欧洲共同体外观设计条例》。该条例在欧盟所有成员国内实施，建立了一套覆盖整个欧盟领域的统一的外观设计保护体制，统一了欧盟各国对外观设计保护的标准。根据该条例，外观设计可有注册和非注册两种保护形式。一件可被保护的“外观设计”是指产品或产品一部分的外观(即外部形式)。该外观可由该产品的线条、轮廓、色彩、形状、质地，以及或产品本身的材料，以及或装饰结果形成的产品全部或部分外观。根据上述定义，可注册的共同体外观设计包括图案、形状、装饰品、质地、设计、标牌、字体，以及色彩。欧盟保护工业品外观设计的专门立法模式显得明晰、公平和有效。

三、我国外观设计单独立法的必要性

首先，单独立法符合外观设计的本质特征。外观设计的过程是以工业产品为主要对象，综合运用科技成果和工学、美学、心理学、经济学等知识，对产品的功能、结构、形态及包装等进行整合优化的创新活动。7.《关于促进工业设计发展的若干指导意见》（工信部联产业[2010]390号）。因此，外观设计的本质是产品功能性与装饰性的统一。我国将外观设计归入专利法进行保护，但是从外观设计所具有的独特法律属性分析，其并不完全符合专利法规定的定义与特点，这就造成了我国外观设计的保护力度不够。根据外观设计这一客体的自然属性所决定的法律关系来确定其保护法律制度的构建，采用单独立法模式对外观设计进行保护，才能够科学的确定外观设计的法律定义、授权条件以及保护范围[4]。

其次，外观设计单独立法可以解决权力的竞合与冲突。由于外观设计具有的本质特征，使得其与版权、商标及专利等其他知识产权客体有着明显的区别。与版权相比，外观设计保护的对象必须要具备一定的新颖性。与商标相比，由于它是由产品的外观构成的，不一定非要具有显著性特征。而与专利相比，外观设计保护的对象不是通过其技术或功能上的必要性来做判定。8.http://academy.wipo.int/.在外观设计上建立两种或多种权力模式，容易造成立法、执法以及与外观设计保护相关的社会经济关系的混乱。制定专门的外观设计法，可以兼顾外观设计所具有的功能性与装饰性，突破传统的版权/工业产权二分法，吸收专利法和版权法在外观设计保护方面的合理内核，避免采用专利法或版权法保护所带来的保护力度不够的问题，也可以避免多重保护所带来的激励过度的问题。

再次，外观设计单独立法可以与国际公约保持一致、提高我国工业产品的国际竞争力。早期，由于人们对外观设计本质认识的局限性，即使是在英国、法国等外观设计法律制度建立较早的国家，其保护模式也长期在工业产权和版权之间徘徊。随着社会和经济的发展，通过巴黎公约和TRIPS协议，各国对外观设计本质特征的认识已渐趋一致。外观设计因其自身的特征而成为一种独立的知识产权客体受到保护。我国将外观设计纳入专利法保护的设置与巴黎公约对工业产权的分类标准不一致，也与TRIPS协议规定的工业产权或版权保护的要求不吻合。作为WTO成员国，在世界大多数国家采用单独立法保护外观设计的情况下，我国在外观设计上的法律保护应该与巴黎公约和TRIPS协议的要求保持一致。对外观设计进行单独立法，可以更好的使国内法律与国际公约相协调，也有利于我国加入《工业品外观设计国际注册海牙协定》，从而为我国外观设计的国际竞争提供更有效的国际保护。同时，通过对外观设计单独立法，可以推动国内申请人对外观设计的研发热情，提高对外观设计的新颖性和创造性的重视，提升我国外观设计的质量，确保外观设计权的稳定性，避免侵权等纠纷，提高我国工业产品的国际竞争力。

第四，外观设计单独立法有利于维护消费者权益。2007—2009年，外观设计申请量的增速超过了其它形式的知识产权，申请量达到了62.1万件，其中大部分源于中国的申请活动。2007年，中国外观设计的申请量约占全球注册量的1／4。9.《专利统计简报》（2009年第20期）。从我国的实际情况来看，在产品的销售过程中，不少厂家在其销售的产品包装上标注“已获专利”的字样，消费者往往误认为产品已获得发明专利或实用新型专利，但实际上厂家获得的是外观设计专利。这种情况的出现导致了以外观设计专利作误导、欺骗消费者的纠纷。因此，将外观设计脱离专利法，通过单独立法对外观设计权给予保护，也有利于消费者维护的权益，规范社会经济关系。

四、对我国外观设计单独立法的建议

首先，应完善外观设计在我国知识产权体系中的地位。现阶段，由于外观设计具有功能性，因此申请外观设计的产品可以受到专利法的保护；同时，外观设计又具有装饰性，符合版权保护的独创性要求。但仔细分析外观设计的本质特征可以看出，外观设计在艺术上的创作高度是无法与纯艺术作品相提并论的，其技术性特征也远远无法达到专利法所要求的创造性。因此，将外观设计独立于专利权和版权之外，制定《外观设计法》，明确外观设计的概念，将外观设计权的保护与专利权保护及版权保护相区别，可以解决现阶段外观设计保护力度不够或激励过度的问题，提高外观设计保护法律制度的针对性和可操作性，完善其法律地位。

其次，可以适当提高外观设计权的授权标准。近年来，外观设计专利申请的比重在全部专利申请中所占较高。但是由于我国对外观设计实行初步审查制，流行性产品又很容易被仿冒，导致了大量技术含量较低、不具有新颖性和创造性的外观设计专利申请被授予专利权，外观设计专利陷入了申请数量多但质量不高的尴尬境地。这种现状既不利于我国外观设计的长期发展，也不利于提高我国外观设计的国际竞争力。外观设计单独立法后，可以适当提高其授权标准，缩小外观设计的保护范围，排除印刷类、包装类、纺织类等类别中形状图案简单组合的产品，提高外观设计的质量，鼓励申请人提交优秀的外观设计，增强我国工业产品的国际竞争力。

第三，实行初步审查制和实质审查制并行的审查制度。现阶段，我国外观设计的授权周期是4个月左右。对于一些生命周期较短、急需投入市场的产品而言，在更短的时间内取得外观设计权对申请人更为有利。制定《外观设计法》后，可以实行初步审查制和实质审查制并行的外观设计审查制度。对于服装类、纺织类、印刷类、包装类等生命周期较短的产品可以实行初步审查制，在对申请对象进行简单审查后给予注册。同时，允许任何人在初步审查的外观设计注册公告之日起2个月内提出异议，由审查部门审理后，做出维持或取消外观设计权、驳回异议请求等决定。而对于产品的研发投入较多和生命周期较长的外观设计则实行实质审查制，在对产品的新颖性和创造性进行检索后做出授权决定或驳回申请决定，以确保该类产品外观设计权的稳定性。

第四，调整外观设计权的保护期限。我国外观设计专利权的保护期限为10年，与英国、法国、日本等国家相比，我国外观设计专利权的保护期限相对较短。而部分申请人出于短期商业利益考虑，并不需要维持其外观设计专利权10年的保护。如果我国对外观设计进行单独立法，实行初步审查制和实质审查制并行的外观设计审查制度，则可以调整外观设计权的保护期限。通过单独立法可以规定：（1）对外观设计权给予其自申请之日起5年的保护期限；（2）对经过实质审查制授权的外观设计权可以依据申请人的意愿，延长2次，每次5年。这样即可以确保申请人的正当权益，也可以满足申请人对市场的战略需求。

最后，建议制定保密外观设计制度。目前，我国外观设计获得专利权后即被公告。但由于外观设计易流行、易仿造，外观设计被公开后，他人很可能对其进行仿冒并率先投入市场，从而导致申请人自身利益的损失。因此部分申请人在实施准备尚未完成的情况下，不希望该外观设计过早的为公众所知。通过《外观设计法》可以制定保密外观设计制度，规定申请人可以请求从申请之日起3年内不公告该外观设计，同时，也允许申请人缩短该外观设计的保密时间。这样可以保证外观设计的公开与产品的公开同步，从而更有效的保护其外观设计权。

[1] 王太平.工业品外观设计的法律保护模式[M/ OL]. 科技与法律,2002:3 [2003-8-28].

http://www.civillaw.com.cn/article/default. asp?id=8476.

[2] 林晓云,美国知识产权法律关于工业品外观设计保护范围的规定（下）[J].知识产权,2003:6.

[3] 郑成思.知识产权论[M].法律出版社,1998 :352.

[4] 彭学龙,赵小东.外观设计保护与立法模式比较及对我国的启示[J]知识产权.2007:6.