商业秘密刑事保护的发展趋势

王勉青/文

2009年10月15日，美国司法部宣布正式拘捕福特汽车公司前华裔工程师郁向东，控告其2005年至2007年间在担任福特汽车公司担任产品工程师一职中，将公司4 000多份机密的文件复制到硬盘中，涉嫌盗窃商业秘密、非法入侵计算机系统等多项罪名。如果罪名最终成立，其将可能面临最高达45年的监禁和125万美元的罚金的处罚。1.Ex-Ford engineer charged with stealing trade sectets，http://www.autoweek.com/article/20091016/CARNEWS/910 169998.这一事件甚至还波及到了国内汽车企业与美国福特、通用等公司旗下品牌的并购。与此同时，2009年初的力拓商业秘密案，随着中国警方的刑事介入，也终于将如何规范那些有损国家利益，却利于外国政府、企业等的商业秘密犯罪行为的问题提上了立法的议事日程。在经济发展全球化、一体化、网络化的今天，如何建立和保护商业秘密，早就不是单纯的企业间市场竞争的问题，而是关乎国家产业竞争和国际贸易发展中的重要问题，因此其间的纠纷也不是一般民事救济可以解决的，刑事保护正逐步发展成为打击侵害商业秘密行为的重要手段。

一、对商业秘密刑事保护的观点和立场

通过刑法对商业秘密加以保护的历史最早可远溯至18世纪，由于工业革命的爆发，各国基于市场利益争夺的竞争益发激烈，通过刑法来阻止非常手段获取价值信息的手法无疑对当时的产业发展具有很大的帮助。英国就用刑事责任约束禁止将技术秘密输往他国，特别禁止诱使英国的技术工匠到外国就业，对违反者处以刑罚，包括拘禁和罚款等。当然这仅仅是通过传统的刑法适用来保护商业秘密最初的尝试。

随着商业秘密的不断发展，究竟侵害商业秘密究是否需要通过刑法来处罚一直都是一个争议的话题。从各国的法律实践来看，由于商业秘密作为一类知识产权，其权利的自发性和保护的私密性，使得它私权属性的确然性尤为明确，因而立法机构在要不要通过刑法来保护商业秘密的立场上，一般都认为不需要通过强势的手段来加以保护而将它排除在刑事保护的可能之外。因而在产业界眼中，侵犯商业秘密权的最坏结果也就是赔钱了事。例如，日本就有观点认为，既然用100万美元即可从竞争对手的相关人员处得到自己所需要的技术情报，那么就没有必要去花费更多的时间和金钱去自行研发同样的技术。在这种观念的影响下的表现就是日本产业界的情报工作非常发达，甚至还得到了国家政府的支持和帮助。2.例如，1962年，日本就通过“工业保护学员”来为企业训练工业情报人员，帮助企业收集竞争对手的情报。

可是近年来，由于商业秘密在经济发展中的涉及范围和作用力度越来越大，商业秘密侵害所造成的后果也益发严重，因此，各国都在不同程度上开始修正这样的观点，慢慢将其纳入到刑法的范畴之内。这样，原先类似日本对商业秘密的采集方法，由于合法性存有疑问，随着各国商业秘密保护态度的转变就面临着巨大的风险。3.1982年，美国联邦调查局破获了日立公司和三菱公司驻美国代表企图非法收购IBM公司商业机密一案。其中，6名日本人被FBI警员押解，这6名雇员分别是日本日立制作所和三菱电机两家电气公司的员工，另有12名雇员被美方发出了逮捕令，理由是“非法获取有关世界头号计算机生产商IBM的基本软件（OS操作系统）和硬件的最新技术情报，并偷运至美国境外”。后日立、三菱公司在承认雇员有罪的前提下与原告方达成和解。日本类似这种窃取商业情报的案例不时地遭到披露和诉讼。尽管如此，在具体的立法和执法中，对于商业秘密在刑法范畴内如何规范刑责内容和采取怎样的惩罚保护措施仍然存在着不同的态度和意见。赞成者认为：首先，商业秘密作为知识产权的一种，其他侵害工业产权、版权等的行为都可以受到刑事处罚，侵害商业秘密的行为也应当可以受刑法调整；其次，商业秘密的保密方式使得对商业秘密的侵害行为表现与一般的盗窃罪并无两样；第三，通过刑事保护可以加强对商业秘密的保护，既是维护权利、保护投资的客观需要，也是制止不正当侵害行为扰乱正常市场竞争秩序从而维护产业发展和行业道德的需要。而在反对者看来：首先，知识产权的刑事保护虽然已经得到了肯定，但是各国的具体适用则是非常谨慎的，有着诸多条件的限制，商业秘密的特点使得它与其它知识产权存在较大差异，同时它也可以通过传统的盗窃、欺诈等罪名来归罪，因而是否需要明确规定侵害商业秘密罪值得商榷；其次，刑法程序适用的公开性要求对于需要保持秘密性的商业秘密来说并不是很好的保护方式；第三，无法证明刑法的保护可以减少或阻止侵害商业秘密行为的发生，更无法体现对商业秘密经济损害赔偿救济的保证，相反的是，商业秘密的刑事保护的影响反而会加剧对一般信息自由流动的合法性质疑，对产业发展带来不利的影响。

美国的立法可以说是对赞成者的一种响应。1996年美国国会通过了《经济间谍法》，以联邦的刑法法典的形式对侵害商业秘密行为进行刑事苛责，同样，日本也在刑法修改时增加了“泄露商业秘密罪”的规定。可是，英国的立法经验则显示了商业秘密的刑事保护的反对立场。英国1968年就曾在《工业信息法案》的立法讨论中，对于是否就侵害商业秘密的行为加以刑法调整进行过讨论，但该意见最后遭到了否定。1997年11月，英国法律委员会向国会提出一份咨询意见，再次就侵害商业秘密的行为是否需要适用刑事保护征求各界意见。该委员会主任委员 Stephen Silber表达了对该项咨询的期许：“在本草案中，我们希望，一方面可以保护那些有合法的理由将他人营业秘密对外揭露之人，另一方面，则要对那些故意违反诚信，侵害营业秘密的人，通过剥夺他们免于刑事诉讼的权利来加以处罚。”[1]可是，该份咨询报告并没有得到充分的响应。所以时至今日，只有存在偷窃商业秘密财产的确切证据时，警方才会介入调查。所以，英国企业要保护商业秘密，至少目前来看，只能通过对侵权者提起民事诉讼得到救济。

三、各国商业秘密刑事保护的基本制度

由于严重侵害商业秘密行为的存在，切实地侵害着商业秘密权人的合法利益，也对公平有序的市场竞争秩序造成破坏，进而损害社会公共利益，所以，当民事制裁已经无法制止这种严重的侵权行为，起到应有的惩戒作用的情况下，各国便纷纷挚起刑事惩罚的大棒来遏制侵害商业秘密的犯罪活动。当前国际上较为普遍的一种做法是，在刑事立法中单独、明确地规定保护商业秘密的法律条文，从而真正实现了商业秘密保护的罪行法定。

（一）德国

德国的司法实践无疑对其他国家有着重要的示范作用。虽然德国在1998年的《刑法典》中对非法公开商业秘密的行为规定最高为1年监禁或罚金的规定，但它主要还是通过《反不正当竞争法》来为商业秘密提供刑事保护的，《反不正当竞争法》第17条针对“泄露商业秘密”、“产业间谍活动”和“利用商业秘密”这三种行为做出了专门的规定。作为企业的雇员、经理、董事等，以竞争、谋取私利、使第三方获利为目的，或意图损害企业经营者，擅自利用职务之便，在雇佣关系存续期间内将由于雇佣关系而向其透露或提供的商业秘密或经营秘密传达给他人，意图损害企业所有人，应被处以最高为3年的监禁或罚款；如果通过运用技术手段，创造该秘密的具体复制品，或盗取载有秘密物品的方式，擅自获取或保留商业秘密，或擅自使用或传达给他人等，应按照“泄露商业秘密”所述的相同方式进行处罚；如果擅自利用或披露，通过上述两种行为来传达或获悉，或以其他方式擅自获取或保留的商业秘密，还是根据泄露商业秘密中所述的相同方式进行处罚。对情节特别严重的，可以处以最高为5年的监禁或罚款。其中，行为人明知商业秘密会在国外利用，或行为人自己在国外利用，则视为情节严重。需要注意的是，企业本身并不构成刑事主体。在德国，商业秘密的刑事案件必须通过刑事法院才能解决。尽管刑事法律执行机关对案件调查和证据保全具有全面的权力，但其采取行动通常需要耗费很长的时间。此外，在非法披露、利用和以其他方式侵犯秘密信息的案件中，相关机构只有在秘密信息所有人要求的情况下才会采取行动。

（二）荷兰

与德国的立法例不同，荷兰在 《刑法典》第273条中明确把披露自己所在或曾经所在的商业、工业或服务机构有关的特定信息且该信息应当是保密的行为，视为是一种泄漏商业秘密的刑事犯罪。不过，目前在《刑法典》中还没有规定把故意将商业秘密泄露给任何第三方的行为视为犯罪行为。而根据《刑法典》第273条规定，只有企业所有者、管理层才有权投诉追究犯罪人员的责任。4.参见中欧商业秘密保护研讨会（上海）资料。荷兰最高法院通过一份判决认定任何企业希望保密的事实都属于该条的范畴。在这个判决中，最高法院同时也支持一些反对意见的立场，即受保护的事实无需客观上具有保密性，但是应是企业不希望雇员公开讨论的事实，即使竞争者只要耗费简单的努力就可以通过其他方式获知这些事实。尽管第273条有提到保密义务的规定，但是在一些法律文献中对“用人单位对这些事实是否采取措施加以保密，或保密措施在不同场合是否合理”存在分歧。法律对此问题还未做出相应调整，也还没有任何判例对此做出规定。另外，根据《刑法典》第47条的规定，竞争者引诱雇员泄密商业秘密的行为也是触犯刑法的。将因自己所担任的职位或从事的工作，或之前所担任的职位或从事的工作，或因任何法律规定而获知或本应知道的秘密故意泄露的行为视为是一种犯罪行为。这种行为可以处以1年的监禁或者金额不超过11 250欧元的罚款。

除此之外，在欧盟国家中，法国、意大利、比利时、奥地利等也都在本国的《刑法》中对侵害商业秘密的犯罪行为做出了相应的规定。

（三）美国

在美国，商业秘密保护原则上都是由各州法律自行调整，现在已有27个州制订了对商业秘密刑事保护的法规，但早在1996年10月，克林顿总统签署的《经济间谍法》已使得商业秘密的保护联邦化和刑事化，该法第一次把侵犯商业秘密列为联邦刑事犯罪，其中的1831和1832条，分别规定了“经济间谍”和“窃取商业秘密罪”两种不同程度的商业秘密犯罪。“经济间谍”是指故意以5种方式窃取、获取商业秘密而有利于外国政府、外国政府附属机构或外国政府代理人的，将被认定为经济间谍，个人将处以不超过50万美金的罚金或者最高为15年的监禁，或者并处；企业犯罪的，罚金最高为1 000万美金；“窃取商业秘密罪”是指故意以5种方式窃取、获取商业秘密，试图将跨州或跨境贸易中的某产品中的商业秘密提供给私人或私人企业，并明知这种行为会损害商业秘密所有人利益的，个人将处以25万美元的罚金，最高为10年的监禁，或并处；企业犯罪的，罚金最高为500万美金。“经济间谍”和“窃取商业秘密罪”同属联邦调查局管辖的范围。该法的颁布，为美国司法部、联邦调查局、中央情报局等职能部门在执行任务提供了明确的法律依据。但是该法在执行过程中的秘密侦查方法却饱受争议，长时间的布线诱捕的方式，特别是当逮捕外国的当事人后，往往遭到被诱陷正当程序的抗辩，为此，美国司法部专门颁布了一项对执法机构自我约束的准则来保障秘密侦查的合法性。

四、我国商业秘密刑事保护现状

我国《刑法》第219条明确规定了侵犯商业秘密罪。当年我国修订《刑法》时增加的侵犯商业秘密罪的规定被专家誉为是 “从世界范围看，我国刑法对商业秘密罪的规定可能是最为全面的，但是，也是最为严厉的。”[2]

首先，我国的刑法规定基本是和《反不正当竞争法》第10条的商业秘密的民事侵权行为竞合的，这种高规格、全方位的刑事打击将不可避免地危害到经济交往的安全与自由；其次，对违约的行为表现和过错的主观认定也纳入商业秘密的刑事保护显然是大大超过了商业秘密刑事处罚的合理预期的；最后，我国商业秘密的刑事保护却恰恰遗漏了针对国家、政府的侵害商业秘密的间谍行为的调整，而这种行为给国家和产业所带来的危害后果事实上更为严重。

与大陆地区对商业秘密保护的积极态度不同，我国台湾地区虽然已经颁布了《营业秘密法》的单行法，但其中并没有对商业秘密的刑事保护作出特别规定。尽管有人认为，侵害营业秘密的行为是可以依据台湾刑法中所规定的窃盗、侵占、背信、诈欺、泄漏工商秘密罪等来加以处罚，可是很显然这并不是对侵害商业秘密行为的处罚，而是对侵害承载商业秘密载体财产行为的惩治，因而不能将《刑法》中对财产法的刑责规定等同于对商业秘密的保护。

五、商业秘密刑事保护的未来发展

首先，根据各国的立法实践，保护商业秘密的刑法规范主要调整两类行为，第一类是以竞争、牟取私利或为他人等目的，向外国政府、外国机构、外国企业、外国人等提供、泄露、窃取商业秘密等的行为；第二类是企业的雇员、经理、董事等或其他知悉商业秘密的人员，以竞争、牟取私利或为他人等目的，泄露、窃取或利用商业秘密的行为。其中，各国刑法直接规范第一类行为较多，但都限定在极为严格的范围内，不随意拓宽范围。但是，近年来随着知识产权保护的扩张，包括商业秘密在内的知识产权刑事保护被视为是一种有效的处理侵权的手段而得到重视，对侵害商业秘密行为的刑事规范有逐步扩大的趋势，不但第二类行为的问责日趋增多，甚至第三人的侵权行为也被纳入了刑事处罚的考虑。例如，法国以前的《刑法典》主要规定了针对外国人或者住在外国的法国人泄漏商业秘密的犯罪行为，但是修改后的《刑法》则强调了企业的雇员等无正当理由泄漏由于处理业务而知悉的他人的商业秘密应当处以刑罚的规定。

其次，在对商业秘密犯罪行为的问责方式上，多数国家实行自愿原则，由受侵害人自行决定和主张，国家不予过多干预。而在涉及国家利益或情节比较严重的情况下，才由国家提起公诉。近年来商业秘密刑事案件的数量持续不断地增加，这既反映了受到侵害的商业秘密权利人在运用刑法维权意识上的提高，而从实际来看，也是各国的刑法职能部门越来越多地积极、主动地参与到刑事保护的案件中去的结果反映。国家职能部门的介入，不但使得商业秘密权利人可以充分运用国家资源来保障私权利益，也使得国家把商业秘密的保护提升到了产业发展政策的更高的层面来加以考虑。美国联邦调查局局长就在其一份声明中讲到，“美国检察官及宾州的调查干员以其毫无畏惧的努力，协助工商业界保护他们免于国内外无情掠夺者的侵害”，[3]充分地表达了运用国家公权力来保护美国商业利益的决心，而这份决心随着近年来美国企业与其他国家之间经济战的升级也表现地越来越明显。

第三，从商业秘密犯罪的强制措施和刑罚来看，商业秘密的刑事侦办手段和处罚力度也在不断加大。刑事保护的立案标准在降低，刑事保护的属地性也在突破，一些国际犯罪上适用的引渡措施等也被适用到商业秘密的刑事案件中来。例如在美国，企业仅需提供雇员可能存在泄漏商业秘密的初步证据后就可以向联邦调查局申请立案调查，甚至无须证明这类行为是否给商业秘密权利人造成了损害。因而使得商业秘密权利人可以轻易地通过刑事起诉来威慑或阻止一些甚至是正常的信息交流行为。与此同时，如果侵害商业秘密案件的双方无法达成和解，那么对于侵害行为人处罚的监禁期限和罚金数额也在趋向严厉。

小结：

由于民事法律无法有效地惩治商业秘密侵权行为，因此通过刑事制裁来保护商业秘密就成为了现今商业秘密保护中的世界潮流，它也确立了国家保护企业、个人、组织等经济利益的立场和主张。刑事保护不但可以有效地保护商业秘密权，避免商业秘密被不当剽窃和使用，也有助于避免技术创新成果的流失，保持和增强国家的竞争力，最终达到维护国家经济利益的目的。在当今的经济环境下，企业、组织、个人在从事国际技术贸易的活动中，需要从内外两方面来构筑保护商业秘密的屏障：对内而言，需要通过建章立制来提升商业秘密的保护意识，保证自身商业秘密开发、建立、使用、转让的有效性，预警性地化解可能的不法性因素，维护自己的合法利益；对外而言，需要积极地了解贸易伙伴国家的商业秘密保护制度，在有法可依的前提下，遵守游戏规则，开展技术贸易活动，最终达成技术转移的目标。EIP

[1]章忠信.侵害营业秘密之刑责处罚[EB/ OL].(2005-07-03)[2009-12-20].http://www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?board=8&act=read&id= 26.

[2]孔祥俊.商业秘密保护法原理[M].北京:中国法制出版社,1997:374.

[3]勤玉华.美国经济间谍法案例与顺从程序之运用[EB/OL].(1997-06-15)[2009-12-21].http: //www.moeaipo.gov.tw/nbs12/ipo3j.htm.