神·人·法:纠纷解决模式从权威到规则的演进

刘志松 于语和

奥古斯丁认为,在国家政府和法律产生之前的人类生活在神的光环当中,在那里人民过着纯洁而平等的生活,人们共享财产和利益,整体人类的生活是快乐而祥和的①严存生:《西方法律思想史》,北京:法律出版社,2004年,第 87页。。洛克也认为,在这一阶段人类是完全自由的,他们共同生活,以自己认为合适的方法决定自己的行动以及处理自己的人身和财产问题。在这种状态下,一切权力和管辖都是相互的,没有一个人享有多于别人的权力②严存生:《西方法律思想史》,第 149-150页。。艾尔曼认为,那里每个人都知晓可以授权行为的限度,越过这些限度的代价极度昂贵,法律机器几乎没有存在的必要③[美]埃尔曼:《比较法律文化》,北京:三联书店,1990年,第 154页。。而霍布斯却认为,在人类的初始阶段人们相互残杀,是一种狼与狼的关系④严存生:《西方法律思想史》,第 135页。。但是,霍贝尔指出,在原始社会当中纠纷是如此之普遍,纠纷的解决如同“当汽车打火不着,齿轮磨擦或整个机械面临损坏的威胁时,车库里的修理工作”⑤[美]霍贝尔:《初民的法律》,北京:中国社会科学出版社,1993年,第314页。一样经常。而事实上,初民社会的纠纷解决方式大抵可以分为两类,一是氏族之间的纠纷,往往通过复仇等自力救济的方式来解决,这一点在笔者的其它相关文章中已作了较为详尽的阐释。而氏族内部的纠纷⑥氏族成员之间的纠纷主要表现为,一是财产纠纷。威廉·辛格尔认为,原始社会的财产关系是简单的,并且是财产共有,即便看上去是私人的财产其实也是共有的,如果确实这样的话,财产纠纷就不存在了 (Lowie.Incorporeal Property in Prim itive Society.Yale Law,1928, 2.),原始社会财产方面的纠纷是非常复杂而且普遍的,几乎所有的纠纷都和财产有关。他们还认为在原始社会也存在关于歌曲的“著作权”、“姓名权”等无形财产(Lowie.Incorporeal Property in Prim itive Society.Yale Law,1928,2.)。二是婚姻家庭方面的纠纷。虽然在人类社会的初始阶段,还没有出现现代社会意义上的婚姻和家庭,从原始群婚制发展到文明的一夫一妻制经历了漫长的演变过程,但是,这方面的摩擦成为原始社会纠纷产生的重要因素。霍贝尔在谈到爱斯基摩人的社会状况时说:“追求异性的竞技场是爱斯基摩人产生纠纷和法律的温床”(Adamson Hoebe1.The Law of Prim itiveMan.New York:Atheneum,1983:84-87.)。在一个规模很大的社会当中,成员之间的矛盾和纠纷通常可以在群体内部得以缓和吸纳;而在原始社会,人们聚居的单位通常是非常小的,如果矛盾和纠纷得不到及时解决,往往会导致共同体的崩溃。这是因为个体成员之间的矛盾如果激化到一定程度,将会引起亲属团体的复仇,而亲属团体的参与将可能使整个社区都卷入大规模的冲突甚至是战争当中。在这种情况下,建立某种机制来对人们的行为进行控制以避免共同体崩溃的危险的发生,是一项急迫的任务。原始氏族中的纠纷解决功能比其他任何社会都重要。,则往往要诉诸于氏族内部的权威(尽管有时也通过自力救济的方式,如决斗等),可以是氏族中德高望重的长者,也可以是氏族首领。这些权威来自于在长期的生活实践中所逐渐形成的生存经验,是建立在其个人的品格与智慧之上的。在这一时期,纠纷解决所依循的规则便是这些权威的个体经验,是一种个别的经验性知识,并不具有普遍性的特征。这一个别的经验性知识在较长的时间内被反复使用,便形成了习惯,习惯虽然具备了规则的特征,具有了相对的普遍性,但其被依循却依赖于个体权威的作用。所以我们把这种纠纷解决框架成为“权威型纠纷解决框架”。即使国家与法律的出现,也并没有马上改变这一现象。当法律具有了相对的独立性,并在一定程度上脱离了权威束缚的时候,一种新的纠纷解决框架出现了,它以普遍且相对稳定的规则作为纠纷解决的关键因素,我们将之称为“规则型纠纷解决框架”。从“权威型纠纷解决框架”到“规则型纠纷解决框架”的发展过程是漫长的,大抵直至宪法国家的出现才初步实现。

当纠纷解决超越了暴力,便会寻求一种和平的解决方式,而这种和平的解决方式必然需要一种独立于冲突双方的第三人的出现。在人类历史上,第一次担当起“第三人”这一角色的是神和氏族中的权威人物。韦伯将权威分为三种类型,即法理型、传统型、克里斯玛型。法理型权威的合法性来源于合理性取向的各种法规和章程;传统型权威是在长期的社会生活中获得公众承认的权威,其合法性来源于传统的神圣性;克里斯玛型权威的合法性来源于权威者的个人魅力和非凡品质①参见[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(上卷),林荣远译,北京:商务印书馆,1997年,第 238-239页。。此时的权威人物应该更多的是第二种。先民对大自然诸多现象的未知使之确信有一种超自然力的存在,主宰着世界的生息,这便是原始自然神崇拜的开始。人们在遇到纠纷的时候,往往也愿意将之交给神来评判个是非,也即神明裁判。

神明裁判是初民解决纠纷的重要方法,在中国、印度、古希腊、日耳曼和伊朗等国家和民族的历史文献、法典、民族习俗中都有关于神明裁判的记载。原始社会的神判不是一种法律制度,但它确实是几乎所有古老民族在解决社会冲突中普遍使用的方法。透过它野蛮、残酷的外表,结合对原始宗教、习俗的理解,我们仍能看到它简单散漫的原始宗教理念以及这些理念中蕴含着的早期法律的形成、产生和人类早期法律生活的样态②杜文忠:《神判与早期习惯法》,载《法律史论集》,北京:法律出版社,2004年,第 407页。。中国古代法字写作“灋”,其中的廌字便是传说中的一种神兽,许慎《说文》称,“廌,所以触不直者去之”,其神明裁判的色彩显而易见。五帝时期便有此种记载,相传舜为天子之时,命皋陶为士,主治刑狱,在遇到有疑难或事实不清难以决断的案件时,则请出独角兽獬豸作裁判,有罪者触之,无罪者则不触③转引自邓敏文:《神判论》,贵州:贵州人民出版社,1991年,第10页。。迨至三代,神明裁判已极普遍。《山海经》载,“夏后启之臣曰孟涂,是司神于巴,巴人请讼于孟涂之所,其衣有血者乃执之”④《山海经·海内南经》。。商代甲骨卜辞中更是有大量的神明裁判的记载,如“贞:王闻唯辟?”“贞:王闻不唯辟?”⑤转引自李连贵主编:《中国法律思想史》,北京:北京大学出版社,2003年,第 4-5页。西周有“盟诅”的记载,《周礼》载,“其狱讼者,则使之盟诅”⑥《周礼·秋官》。。此风后世仍存,如《墨子》载,“昔者,齐庄君之臣有所谓王里国、中里徼者,此二子者,讼三年而狱不断。齐君由谦杀之恐不辜,由谦释之,恐失其罪。乃使之人共一羊,盟齐之神社。二子许诺。于是刭出血而洒其血。读王里国之辞,既已终矣,读中里徼之辞,未半也,羊起而触之,折其脚。祧神之而槁之”⑦《墨子·明鬼》。。国外也有大量关于神明裁判的记载,如古印度吠陀时代便有了此类记叙,其《吠陀经文》、《摩奴法典》、《若那罗陀法典》、《述祀氏法典》、《毗湿奴法典》、《布里哈斯帕提法典》等法典中皆有关于“铁水神判”、“捞沸神判”、“闷水神判”、“秤称审判”、“食毒神判”、“触审神判”的记载⑧[日]穗积陈重:《法律进化论》,黄尊三等译,北京:中国政法大学出版社,1998年,第 18-20页。。《圣经·旧约》中有古代以色列人以苦水试验妻子贞操的记载。古巴比伦《汉谟拉比法典》中有把被怀疑有通奸行为的女子抛入水中,以其浮沉来判定她是否贞洁的记载。古希腊文献中又使受怀疑者浮在海上或从高岩跃下的记载。古埃及文献中有把嫌疑犯拉到神庙,在神灵面前祷告以定罪之有无的记载。

可见,神明裁判首先要存在一个权威,一个主宰世界的神灵,这一权威必须无所不有、无所不能、无所不在,它必须是喜欢正直无罪者,而对于侵犯神明及邪恶的人深恶痛绝,它能够主持公道,分辨是非,惩恶扬善。人们确信神能洞悉人间一切,于是很自然地求诸神灵来断定事实真相,这是在对自然不能理解和无力支配的情况下,对超自然力量的神的顶礼膜拜。在这一时代,纠纷的解决完全取决于神的权威,纠纷解决的结果是完全不可预见的,当然也无规则可言。但是,这种现象只是在现实社会中尚没有出现绝对的权威,或只是在存在微弱权威的社会才可能看到,当权力强大到能够强制一切决定时,神判也就消失了①[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,北京:中国政法大学出版社,1994年,第 15页。。大抵是因为神明裁判的结果往往并不能与权威的意志保持一致。当然,这种现象乃至精神都从未在人类生活中彻底消失,如“发誓”、“诅咒”等现象都在一定程度上表现出与之相关性。尤其是在一些少数民族当中,神明裁判现象仍普遍存在。在此我们举二例。

案例一:广西龙胜和平乡龙脊村平安寨神判书②高其才:《中国习惯法论》,长沙:湖南出版社,1995年,第 390页。

立甘愿入庙社后字人毛呈、上寨众等,廖贵、廖照、杨冈、良铁、仁红等。尝思世人不平则鸣,圣人以无讼为贵。况吾等因与毛呈因寨为地争兢竞,土各枫木漕一共五漕、五埼,原系吾等公山,伊称伊地,请中理论,头甲人等亥豕难分。窃思官山府海,各有分别,土产山业,岂无其主。一比心甘祷神,何人者做亏心事,举头三尺,有神明瞒心昧己,一动一静,神明鉴察,毫发不爽。而我等各缘庚帖,甘愿入庙祈神。

各大神圣座前鉴察报应,谁是谁非,神明本是无私,分明纠治。倘若我等何人风云不测,命入黄泉,实是诈骗欺夺,其班牌钱项尽属田寨。而我等并於邻不得说长道短,倚命而让祸端。如有悔言,自甘其罪。恐口无凭,立甘愿字,付与地方执照为据。

甘愿立字人:上寨众等,廖杨冈、良铁福、胜仁贤

头甲执字人:廖金书、潘金旺、陈景章

地方证人:廖量荣、元华等。

依口代笔:潘廷范(笔五百文)

光绪六年(1880)二月初二立

案例二:四川阿坝羌族捞白石案③俞荣根:《羌族习惯法》,重庆:重庆出版社,2000年,第 547页。

30年代末,曲各西湖寨有一地主,虽家有万贯却时运不好,丢了许多财物,他便怀疑是陈某某等几人偷的,但口说无凭,手无铁证,这个地主便要求陈某某等几人与他一起在神灵前赌咒,之后又烧开了油锅,大家从油锅里抓白石,若抓出白石手并没有被烫伤便证明无罪,不然就是窃贼。结果,地主本人从油锅里抓白石时手没有烫伤,陈某某自己从油锅里抓白石时,手也没有烫伤,但他替其姨妈从锅里抓出白石时,手却被烫伤了。陈某某的姨妈就被认定是偷盗者。

现实社会中的“神明裁判”现象绝不仅仅限于这几则案例,而是广泛的存在于少数民族的社会生活之中④孙普参考了黎明《契约?神裁?打赌》,田晓岫《中国民俗学概论》,夏之乾《神判》,高其才《中国习惯法论》,张冠梓《论法的成长》,对不同少数民族中存在的审判现象进行了罗列。彝族(云南贵州四川):捞开水、油锅、乃克夺(端犁铧)、嚼白米、打死禽兽赌咒、漂灯草、摸石头、打折棍子、拔木桩;羌族(四川阿坝):捞油锅、砍鸡吊狗、赌咒盟誓、枪打草人、掷骰子;壮族(广西):捞开水、砍鸡砍狗告阴状、煮米、斗猫狗、抽签、过火练;瑶族(贵州云南湖南两广):砍鸡砍狗、盟誓、进社、烧香、装袋;景颇族(云南德宏):捞开水、砍鸡砍狗、喊天喊雷、煮米、烧线香、沾蛋清、斗田螺、鸡蛋卦、闷水;白族(云南大理):捞油锅、喊天喊雷;哈尼族(云南红河):策贾拉牛牛(捞开水)、喝清水、看手相;傣族(云南西双版纳德鸿):吊簸箕、煮米、煮粽子、煮鸡蛋、过火练、潜水;傈僳族(云南怒江):捞石头、喝血酒、撒血酒;佤族 (云南西南部):捞开水油锅、看鸡骨、看田螺、滚鸡蛋、扎手、打头、顶木板、拿石头;纳西族(云南丽江):捞油锅、钻牛皮;布朗族(云南西双版纳):量米;阿昌族(云南德宏):捧石头、点蜡烛;怒族(云南怒江):捞石头、怒由(拔石柱)、舜叔(喝血酒);德昂族 (云南德宏):乍鸡舌;独龙族(云南怒江):克尔大(捞开水、油锅);苗族(贵州云南湖南):捞油锅、砍鸡砍狗、喝血酒、盟誓、煮米、煮粽子上刀梯、踩斧头、踩犁铧;布依族(贵州广西):看鸡眼、盟誓;侗族(贵州湖南广西湖北):捞油锅、杀鸡看眼、砍鸡头、喝血酒、喊天喊雷、吃枪尖肉、煮糯米;藏族(青藏高原):捞铁斧、托铁铧、顶呷乌(护身符)、钻神索、三各日利(转炒面蛋)、倒尕日纳合(捞石子);土家族(湖南湖北四川):打笞 (祷神)、猫血酒、上刀梯;仡佬族(贵州):捞油锅;珞巴族(西藏珞渝):咬虎牙、多尼波罗丁炸得耐 (赌咒盟誓)、达珠儿巴勒 (看鸡蛋)。(孙普:《西南民族文化考察之“神明裁判”》,载中国法律文化网《青年文库》)。。也许这正如梁治平所言,能够保证用在另一个时代另一个社会看来是古怪乃至荒谬的规则实现正义的,的确不是这些规则本身,而是产生了这些规则、并且使他们在其中发挥作用的诸多社会的和心理的因素⑤梁治平:《法意与人情》,北京:中国法制出版社,2004年,第 31-32页。。至于瞿同祖认为的“在我们祖先的意识形态中,根本没有像希腊人那样以为每一法律皆为神所拟定的观念。同时我们的法律也不曾依赖巫术宗教的力量来维持。没有一条所知的法律是附有诅咒的。握有司法权的人也非具有巫术或神权的人。在中国法律制裁与宗教制裁或仪式制裁是分开的”①《瞿同祖法学论著集》,北京:中国政法大学出版社,2004年,第 282页。,其所指的法应该限于国家制定法,在国家制定法之外的其它社会规范之中,神明裁判的现象无处不在。

神明裁判这种纠纷解决模式在人类社会漫长的发展进程中逐渐发生了分化,一方面它为现实社会中的权威所利用,成为其维护其权力的工具,从而实现了权威角色的悄然转换;一方面它逐渐泛化为人们乃至一个社会的心理,成为一种模糊的信仰,使人们在遇到纠纷或不平的时候会相信冥冥之中,自有一种主宰来维持公道;再有,它的形式也在许多民族的社会生活中保留了下来。

初民社会中,纠纷解决所依循的权威除了神之外,还有现实生活中的权威,这一点要从初民社会的群落权力构成来分析。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中谈到,氏族中普遍设有三个部门,氏族议事会、酋长和军事首领,氏族议事会是氏族公社的“最高权力机关”,全体成年男女都有权参加,都有平等的发言权和表决权,氏族的一切重大事情都由氏族议事会讨论决定。氏族议事会选举、撤换酋长和军事首领。氏族日常事务由酋长安排,但涉及氏族内部的重大事务,则须氏族会议的决议,酋长没有特权。他在氏族内部的权力是父亲般的,纯道德性质的。他手里没有强制的手段,不称职的酋长可以随时撤换。战争期间推选出军事首领,战争以后与氏族成员一样参加生产劳动②[德]恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,北京:人民出版社,1972年,第 84页。。若干个氏族组成一个胞族,若干个胞族又组成部落,各氏族酋长和军事首领组成部落议事会,也称酋长会议。部落议事会有权宣布氏族所选出的酋长和军事首领正式就职的权利,也可以撤换他们。全部落成员都可参加议事会讨论,但决定权属于议事会。一些部落,设有一个权力不大的最高首领,这样的部落照理应有全体人民参加的人民大会。若干个部落又组成部落联盟,如易洛魁人的部落联盟由五个血缘亲属部落组成,设有联盟议事会,由 50个地位和威信平等的酋长组成,不设主掌执行权的首脑,但联盟有两个具有平等职能和平等权力的最高军事首长。

通过对上述原始社会群落组织结构的了解,我们很容易发现原始民主制的痕迹,没有任何一个个体成为群落中绝对的权威,一切事情都要公决。纠纷解决当然也是如此,如恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中谈到,“如果部落内发生杀人事件,而行凶者与被害者不属于同一个胞族时,被害者的氏族往往诉诸自己的兄弟氏族;于是这些氏族就举行胞族议事会,把对方胞族作为一个整体进行交涉,使对方胞族也召集自己的议事会,以谋求事件的解决。因此,在这里,胞族又以最初的氏族的资格出现,并且比它派生的较微弱的单个氏族更有获胜的希望”③[德]恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,第 84页。。除此之外,个人也可能成为纠纷解决的主持者。如氏族长老、族长、酋长、联盟的首领,由于其在相关群体当中的崇高威望和权势,往往会承担起纠纷解决者的角色。典型的如在希腊社会中掌握司法权的巴赛勒斯④[美]路易斯·亨利·摩尔根:《古代社会》(上),北京:商务印书馆,1997年,第242页。。霍贝尔在《初民的法律》一书中指出,原始人类在纠纷发生后由权威人物居中裁决似乎是完全自觉的行为。例如,一位叫斯顿普·霍恩的切依纳人,他的妻子同一个男人私奔了。但他并没有采取任何措施。过了一段时间之后,一名首领牵着一匹马要送给他,问他能否接受这匹马并就此罢休。斯顿普·霍恩对这名首领说:好吧,不提那事了。于是,斯顿普·霍恩得到一匹马,另一个人则娶了他的妻子,事情就此了结⑤[美]霍贝尔:《初民的法律》,第 179页。。除此之外,巫师、专业的调解人,氏族中的长者都可能成为纠纷解决的主持者,他们在某种意义上具有一定的权威。上文谈到的神明裁判在很多时候就是由巫师主持的,巫师被认为是可以与神通话的人,可以掌控某种神秘的力量,是洞悉一切的先知。所以巫师在一定程度上享有裁判者的权力。值得一提的是,此时竟出现了专业的调解人,如加利福尼亚的尤罗克印第安人如果感觉到自己的合法权益受到了侵害,就有权请两个无利害关系的人为他提供法律上的帮助,同时被告也享有这一权利。这些无利害关系的人被称为“调解人”,他们在诉讼当事人之间往来奔走。在听取了各方的辩护意见后,调解人依据众所周知的、确定的标准,作出一项判决。由于他们的奔走和努力,每一个调解人都会得到一块贝币的报酬,被称为“鹿皮鞋”⑥[美]霍贝尔:《初民的法律》,第 26页。。在伊富高人社会中,出现了一种近乎专职从事纠纷调解工作的人,被称为“蒙卡卢”。蒙卡卢的出现,被霍贝尔称为是“代表了司法制度上的第一步进展”。蒙卡卢属于伊富高人社会当中的上层,也就是卡达扬阶层,与争讼的事件没有任何利害关系。在任何法律诉讼中,蒙卡卢总是由原告来选择,一般情况下被告必须和蒙卡卢接触并进入诉讼过程中,否则,蒙卡卢会“等到该被告人走进他的房屋里后,尾随入内,手持战刀,在被告的面前坐下,强迫他听从劝诫”。蒙卡卢按照普遍的文化标准尽心尽力地促成纠纷的解决,他不仅关注被告的权利,而且要维护被告的利益。他尽一切可能的力量促使双方妥协,使赔偿的数额达到双方都能够满意的水平①[美]霍贝尔:《初民的法律》,第 125-128页。。有时氏族的长者甚至普通的成年人都可以成为纠纷解决的主持者,如在古代黑人的部落当中,任何邻居都可以成为案件的法官。当谋杀发生后,从被害人或者被害人身边的人发出第一声呼叫开始,所有邻居必须马上追捕杀人者。只要他们在适当的范围或者适当的时间内抓到了杀人者,他们就有权力对其施以正义的判决②Roland G.Usher.Prim itive Law and the Negro.The Journal ofNegro History,1919,(1).。所有这些人,在某种意义上,都代表着一种权威力量。

摩尔根把氏族会议、酋长议事会或者部落联盟议事会看作是原始社会当中存在的政治组织,这些组织是现在的政权机关的雏形。摩尔根认为,政府观念的发展始于蒙昧阶段的氏族组织,到政治社会建立为止,一共经历了三个发展阶段:“一权政府”阶段,是指由氏族选举的酋长会议所代表的部落政府;“两权分立政府”阶段,是指在社会组织当中除了酋长会议之外又出现了类似现在行政首长角色的最高军事统帅;“三权分立政府”阶段,在这一阶段,酋长会议的权力已经旁落为一个预先筹商会议,同时人民大会和最高军事统帅掌握了主要的权力。摩尔根认为,预先筹商会议、人民大会和最高军事统帅机构是近代政府的萌芽。摩尔根的研究表明,这些机构享有司法权,不过其职权尚未划分清楚而已③[美]路易斯·亨利·摩尔根:《古代社会》(上),第 116-117页。。在这一过程中,出现了专业解决纠纷的部族机构,也即原始形态的“法庭”。德·古朗士在研究古希腊社会的状况的时候指出:“胞族有它自己的会议和法庭,并能通过法令。在胞族中,和在家族中一样,有一位神,有一个祭司团体,有一个法庭和一个政府”④[美]路易斯·亨利·摩尔根:《古代社会》(上),第 241页。。马克斯·格鲁克曼在研究布卢泰斯地区洛兹人的法律时,发现这里的原始法院同西方现代法院没有太大的差别。当然,马克斯·格鲁克曼也指出,这种法院承担了立法、行政和司法等多种职能⑤MaxBarotseland.The Judicial Process among the Barotes of Northern Phodesia.Manchester:ManchesterUniversity Press,1955:357.,当然,洛兹人的“法院”仍只是一个原始组织,还不是现代意义上的法院。梅兰特认为,“我们越是久远的追溯历史,就越不可能划出国家的多重功能的严格界限;同一机构既是一个立法会议,又是一个政府机关,也是一个法院”⑥胡伟:《司法政治》,北京:三联书店有限公司(香港),1994年,第 3页。。当这些原始组织的机构基本定型之后,个人逐渐丧失了行使司法权的功能,包括司法权在内的各项政治权利都由这些作为社会整体的代表的机构掌握,而原始法院逐渐承担了司法职能。当然,这种演化只是一种趋势,处于同样发展水平的原始群体,纠纷解决的方式可能完全不同。艾沙拉·芒太格的研究发现,澳大利亚人已经建立了完整的政府系统,由一个委员会来裁判争吵、乱伦这类纠纷,处于同一发展水平的安达曼岛人却没有任何这类机构;农耕阶段的非洲已经出现了法官和陪审团,而处于同样发展水平的美洲祖泥人仅仅懂得辩论解决纠纷⑦M.F.Ashley-Montagu.Prim itive Law,Isis,1936,(1).。霍贝尔认为,在原始法的发展过程中,真正有重大意义的转变并不是在人与人之间的关系当中梅因所说的从身份向契约的运动,“而是程序法上所发生的重心的重大转移,维护法律规范的责任和权利从个人及其亲属团体的手中转由作为一个社会整体的政治机构的代表所掌握”⑧[美]霍贝尔:《初民的法律》,第 236-237页。。三次社会大分工促进了生产力的发展和生产关系的变化,从而使社会完全分裂为两个对立的基本阶级:奴隶主阶级和奴隶阶级。这两个对立的阶级之间,存在着占有和被占有、剥削与被剥削的根本利益冲突。由于矛盾不可调和,他们经常处于激烈的阶级斗争之中。奴隶主阶级为了巩固和维护自己在经济上的统治地位,建立一种迫使奴隶和穷人服从自己剥削与压迫的新社会秩序,并对那些新秩序的反抗势力进行镇压。氏族组织演变为国家。随着社会的发展,并结合各地具体情况,基本上出现了两种情况:一种是氏族首领攫取了氏族的一切权力,成为氏族的绝对统治者,形成了后来的君主制。古埃及、古巴伦、波斯以及中国等以农业为主的社会中,奴隶制经济和农业经济的结合,不但导致了君主为代表的农业贵族垄断所有政治特权,而且使农民和小商人在沉重的捐税、兵役压迫下没有成为一支有力量的社会阶层。在这种制度下,君主被奉为神的化身,是世俗政治权力的中心和民族、国家的象征;君主大权独揽,任职终身,世袭罔替,而广大民众则被排斥于国家权力之外,因而没有产生以社会群体参与形式管理国家的机构及成员。另一种是仍然保持原始社会的一些传统和习惯,氏族会议演变为公民会议、长老会议或元老院会议,并掌握着国家权力。在古希腊雅典城邦繁荣时期,发达的商品经济和等价交换原则不仅培养了雅典公民的平等意识,而且造就了城邦的一支重要政治力量——工商业阶层。在这种政治经济条件下,雅典公民普遍参政,产生了最高权力机构——人民大会。人民大会由全体公民构成,每个公民都可在大会上提出自己的建议和意见并参加讨论。人民大会的主要职能是制定法律、监督执法,审查终审法庭的诉讼等。国家的出现使原始社会的政治组织成为具有绝对权威的国家机关。

无论新生的是专制型国家,还是民主型国家,纠纷解决权威的转变使纠纷解决框架发生了变化,一方面,纠纷解决继续保持着“权威型纠纷解决框架”的特点,另一方面,也开始具备了某些“规则型纠纷解决框架”的因素。实际上从“权威型纠纷解决框架”向“规则型纠纷解决框架”的转变进程早在原始氏族时期就已经开始了。这一时期,权威以国家公权力的形式表现出来,规则以法律的形式表现出来,在纠纷解决过程中,规则所发挥的影响力远不及权威,因为权威可以随意的创生规则。这一点,从原始社会末期就已经很明显了。在原始社会当中,权威在纠纷解决过程中所进行的一些列行为对于规则的形成具有重要的作用。因为当时的人们“自动屈从于习惯的统治”①W illam Seagle.Prim itive Law and ProfessorM alinowski.American Anthropologist,New Series,1937,(2).。此时的规则常常是传统形式下对个人权利感的一种公众确认,其内涵是模糊的,其主观任意性极强烈。梅因在他的《古代法》中也谈到:“法律的源流可以追溯到古希腊的父权制时代,可从 Themis和 Themistes这两个词作为研究的起点。Themis是人的一种活动,人们对于持续不变的或定期循环发生的一些活动只能假用一个有人格的代理人加以说明”②[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆,1996年,第 2页。。梅因说:“当国王用判决解决纠纷时,他的判决假设是直接灵感的结果”,“万王之中最伟大的国王,就是 Themis”。而该词的复数 Themistes指的就是解决纠纷的审判本身,是神授予法官的,国王手中好像拥有丰富的“地美士第”,随时可应用③[英]梅因:《古代法》,第 3页。。梅因以古代希腊罗马社会为基本线索追述了法律的早期发展史,认为由“地美土第”时代发展到“习惯法”时代,最终达到“法典”时代是具有典型性的一般演变和进化模式。他断定在人类初期,并不存在任何种类的立法机关,甚至一个明确的立法者。“法律还没有达到习惯的程度,它只是一种惯行。用一句法国成语,它还只是一种“气氛”,对于是或非唯一有权威性的说明是根据事实做出的司法判决,并不是由于违反了预先假定的一条法律,而是在审判时由一个较高的权力第一次灌输在法官脑中的”④[英]梅因:《古代法》,第 5页。。因为在古代社会中,每一个人的一生有极大部分都处在族长专制之下,人们的一切行为并非由法律控制着,而是由家长或国王控制,按照他们的命令或判决行事。然后是习惯法阶段,由垄断法律知识的贵族或少数特权阶级来解释和运用习惯法。第三阶段的标志是,由于社会冲突引起的习惯法的法典化⑤[美]博登海默:《法理学法律科学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999年,第 92页。。按照梅因的观点,最后阶段是为了使法官同日益进步的社会相和谐而借助于拟制、衡平、立法等手段而对古代严格的法律进行修改,再用科学的法理学把所有上述不同的法律形式编制成一个一致的、系统的整体⑥孙永兴:《原始社会司法的功能及其主体演化——一种文化人类学的解读》,《广西社会科学》2008年第 1期。。所以这些与我们所讲的“规则型纠纷解决框架”中所谈到的规则是不同的,但它可以创生规则。只有“对纠纷的有组织的处理和制裁才能使习惯变成为法”,此所谓“违犯禁忌是法律之母同时也是创新之母”⑦W illam Seagle.Prim itive Law and ProfessorM alinowski.American Anthropologist,New Series,1937,(2).。这里所谓的“创新”,实际上就是任意的修改规则。霍贝尔举了切依纳人和奎纳人的案例对这一问题进行了说明。

案例一:切依纳人的例子

一位切依纳人的一匹马被他的朋友“借”去了,当时他并不在场。由于他的这位朋友一直没有还马,这位切依纳人便将此事交给他所属的埃尔克战友会裁决。该会的首领们判决他的朋友支付给他一笔可观的赔偿金,然后,他们俨然像一个立法机构似的宣告:“现在我们订立一个新的规则,不许再有这类不打招呼就借马的事情发生。如果任何人不经请求就拿走别人的东西,我们将查明事实,令其返还原物。倘若窃取者试图占有它们,我们将处以鞭笞”。这个案例表明,有权进行判决的埃尔克战友会同时有权制定新的规则以重新约束和规范人与人之间的关系。切依纳人有一种调整财产关系的规则,即除了土地和部落的圣物,其他一切都属于私人财产,但所有人应该宽宏大量地与他人进行分享。马匹属于私人财产,也必须与他人共同分享,但在当时的情况下,马匹属于重要的财产,租借马匹的人如果连个招呼都不打,确实是非常令人讨厌的事情,这种情况不改变,难以维护马匹所有者的合法权益。通过这个案件,法官们制定了一条新的规则对原先的规则进行了修正①[美]霍贝尔:《初民的法律》,第 25-26页。。

案例二:奎纳人的例子

奎纳人亚部落的一名成员违犯禁忌诱拐了他人的妻子,首领受理了此案,他命令被告交付 10头牛的赔偿金,并加上一条新的规定说,诱拐人妻者在给付赔偿金后可以将那个女人留在身边。他的下属马上发现了这条新规定的缺陷,它意味着富人可以用 10头牛的代价换取别人的妻子,他们迫使首领废除了这项新规定②[美]霍贝尔:《初民的法律》,第 312-313页。。

权威(个体或群体)可以很容易使新规则成为人们新的行为规范。这就表明权威本身已经具备了一定的社会控制能力。而规则对于权威的制约并不大,在人类社会的早期阶段,不存在现代意义上的公共权力,对权力的制度上的制约并没有太大的需要③孙永兴:《原始社会司法的功能及其主体演化——一种文化人类学的解读》,《广西社会科学》2008年第 1期。。霍贝尔以克曼奇人社会上的头人为例对这一问题进行了说明,“这些头人只是自然而然产生的领袖,其职责除了将一个队群撮合在一起之外,基本上无事可做。如果成员对他的决定不服,其成员完全可以不予理睬,如果大多数成员对他的决定不予理睬,那他就不再是头人了。对于氏族长、部落酋长等选举产生的公共职务,可以随时在大多数人的要求下被撤销。但在形成政治国家前夕,这些人的权力通常变得非常巨大,而使得对他们的司法上的制约成为迫切的需要”④[美]霍贝尔:《初民的法律》,第 361页。。从“权威型纠纷解决框架”向“规则型纠纷解决框架”的转变进程呼唤一种规则,一种能被所有社会成员 (包括权威)所依循的规则的产生。休谟指出:“普遍的和平与秩序,只与公正或普遍戒除对他人财产的欲求为伴。对某个公民的特别权利给予特殊考虑,就其本身而言,经常会造成有害的后果……如果人们调整自己的行为是着眼于具体的利益,他们会陷于无穷的混乱”⑤[英]哈耶克:《经济、科学与政治——哈耶克论文演讲集》,冯克利译,南京:江苏人民出版社,2000年,第 365页。。哈耶克支持此种观点,他认为:“休谟进一步的关切主要是想说明,只有全面采用‘普遍的、不允许有灵活性的公正行为规则’,才能保证普遍秩序的建立。如果想形成一种秩序,则只能以这一目的,而不是任何别的特殊目的或结果,作为采用这些规则的指导。任何对个人或群体之目标的关切,或对具体的个人功绩的考虑,都会彻底玷污这一目的”⑥[英]哈耶克:《经济、科学与政治——哈耶克论文演讲集》,第561页。。确立起普遍的、稳定、具体的规则是实现“规则型纠纷解决框架”的起点。

有学者指出,法律的基础正是因为权威的存在。如罗斯科·庞德认为,为了使相对稳定的法律适应不断变化的社会需要,“人类主要依循三条路线进行了尝试,即权威、哲学和历史”⑦[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,北京:华夏出版社,1989年,第2页。。他还指出:“在法律秩序的背后安置了一个唯一的、终极的和无与伦比的权威,并且把它作为所有法律律令的渊源。这种权威所公然宣称的意志便是这样具有了约束力。它宣称,在司法中实际适用的所有规则,都直接或间接来自于最高权威这一渊源”⑧[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,第 3页。。其自然法理论从哲学的视角解释法律,用“事物的本质”或“人的本质”的哲学权威,即“理性”权威对抗旧的权威,这样“理性”就成了法律之神,成了“它只同除它自己以外的诸神的权威抗衡”的神⑨[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,第 5页。。他主张用历史的方法解析法律,“有一个直接而现实的目的,即建立一种历史权威作为法律秩序的基础”10[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,第 7页。。庞德在一定程度上揭示了法的核心是权威,而法学理论及法律规则的变化是权威类型的变化这一论断。对于作为法律中心问题的纠纷解决机制,不需要进行艰难的理论推导我们便可以得出这样的结论:“形形色色的纠纷解决机制何以能够解决纠纷,其根本原因在于权威的存在”11王亚明、杜万松:《纠纷解决机制的权威生成要素探析》,《大庆师范学院学报》2007年第 3期。。事实的确如此,如果失去了权威的存在,那任何纠纷解决都会失去效力源泉。但是我们必须明确一点,权威的存在保证了纠纷的解决,却并不能保证纠纷的公正解决,甚或是权威只关注纠纷的解决本身,对于解决过程与结局是否公正毫不在意。那这样的权威就值得怀疑,而我们要建立一种绝对公正的权威只是一种理想状态,对于实现这一理想的无限接近就是宪法国家的出现,任何权威都必须在体现公意的宪法之下行事。所以我们说,只有宪法国家的出现才使得“规则型纠纷解决框架”成为了现实。而权威与规则在本质上是辩证的。

除了权威与规则的辩证关系之外,规则本身也具有独立的特性。对于社会秩序而言,我们将规则的作用称为“规则之治”,对于纠纷解决而言,我们把规则的作用称之为“规则型纠纷解决框架”。但无论如何,规则都应该具备某些共同的特性,最为重要的就是它必须被普遍的信仰。伯尔曼认为,“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志,而且还包含了他的情感,他的直觉和献身,以及他的信仰。……‘法律只在受到信任,因而并不要求强力制裁的时候,才是有效的;依法统治者无须处处都仰赖警察”①[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,北京:三联书店出版社,1991年,第 28-43页。。我们有没有思考过这样一个问题,纠纷本身是某种利益冲突的外在表现,是资源的稀缺性造成的,而纠纷解决机制本身并没有创造出新的资源,但是他凭借着什么力量使冲突得以平息呢。或许这正是基于冲突双方存在某种共同的价值追求,诸如公平、正义、秩序等,而纠纷解决的过程恰恰是使双方同时实现了这一价值追求,从而削减了其对冲突标的的欲望。西塞罗认为对法律的理解不应当仅依靠正式的法律规则,“规则只是普遍公平的一个方面,而普遍公平的真正所在是人类的本性。自然理性存在于和发展于一切文化背景下的人类心灵中,并对所有的人都一样,指导着人们应当做什么、不应当做什么”②[英]彼得·斯坦:《西方社会的法律价值》,北京:中国人民公安大学出版社,1989年,第 11页。。所谓规则之治,这就是最高境界,也是纠纷解决的最高境界,从权威到规则,从经验到理性。