我国专利强制许可零实施的原因分析

王海洋

专利强制许可制度是指国家主管机关根据法律规定,可不经专利权人许可直接授权第三人实施专利权人的专利的一种法律制度。该制度最早确立于《保护知识产权巴黎公约》。之后的TRIPS协议也对该制度进行详细的规定,同时对该制度做了更为严格的限制。我国于1984年颁布的第一部《专利法》就对专利强制许可制度作了规定,在随后的三次修改中,不断地对该制度进行完善。最新修改后的专利强制许可制度,可操作性更强,规定更加具体,为我国灵活使用强制许可制度以适应公共利益的需要奠定了良好的制度基础。

一、强制许可制度设置的必要性

专利权是一种带有垄断性质的权利,发明人以其付出艰辛劳动获得的智力成果申请专利,就是期待通过这种申请公开换来对其专利产品的垄断。国家通过一定的程序审核肯定其产品的专利性之后,便会赋予发明人对其专利产品的垄断权,并且公权力也会对这种垄断进行保护。作为平衡垄断权力的代价,专利权人有义务传播和推广该专利产品,以促进科学技术的进步,造福社会。当权利人消极履行该义务时,就需要一种措施进行救济,专利强制许可制度就应运而生了。

强制学科制度实际上是对专利权的一种限制,它的出现,使处于垄断地位的专利权人不敢再为实现个人垄断利益而不实施其专利甚至千方百计阻挠他人实施其专利。这样就保证了最新的专利技术及时的服务于大众,避免了先进生产技术的限制浪费。

二、我国专利强制许可制度

经过第三次修改的《专利法》将于2009年10月1日正式实施。本次修改中,专利强制许可制度成为最被关注的几项修改之一。这说明我国原有的专利强制许可制度立法上存在许多问题和缺陷,需要通过修改进行补正和完善。笔者通过以下几个方面简要介绍一下我国专利强制许可制度:

(一)申请主体

新《专利法》第48条规定:有下列情形之一的,国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请,可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

新《专利法》对专利强制许可申请人的资格要求有所降低,除具备实施条件的单位外,具备实施条件的个人也可以成为申请主体。这一修改符合TRIPS协议的要求,即不再区分个人还是单位,只要是具备实施条件的主题,均可以向国务院专利行政部门提出专利强制许可申请。

(二)发布事由

TRIPS协议第31条,详细规定了授予强制许可的具体事由,如拒绝自愿授予,国家紧急或其他极端危机状态,从属专利等,但并未要求其成员将本国关于强制许可发布事由限定在这几种情况。我国修改前的《专利法》仅仅规定了三种强制许可,即拒绝自愿授予,紧急状态或公共利益,从属专利,并且为规定任何的兜底条款,这无疑等于自束手脚,没有充分利用TRIPS协定赋予了成员国的自主权。修改后的专利法第48条到第51条对我国专利强制许可的发布事由作了详细规定,扩大了专利强制许可发布事由的范围,增加了专利权人为实施或为充分实施,纠正垄断行为以及为公共健康目的的药品专利的强制许可的发布事由。

(三)强制许可的限制和报酬

专利强制许可制度毕竟是对他人私有权的限制,为防止强制许可制度的不当使用,故TRIPS协议第31条对强制许可的启动设定了近乎苛刻的条件,构成了对“权利限制的限制”。新《专利法》将原《专利法实施细则》第72条第四款关于强制许可限制的规定放置在《专利法》第52条和第53条加以体现。52条,53条以及56条构成了我国现阶段对专利强制许可自由限制的具体规定。这些条款基本上与TRIPS协议的规定相一致,但在有些地方较TRIPS协议更加严格,如TRIPS协议第31条(e)项规定的情形在我国不被允许。

关于专利强制许可使用费,新《专利法》第57条规定:取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费,或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的,其数额由双方协商;双方不能达成协议的,由国务院专利行政部门裁决。相较于旧法,新增了“依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题”的规定。体现了我国一贯尊重国际条约的立场,同时也为强制许可使用费纠纷寻找到另一个解决途径。

三、我国专利强制许可零实施例原因分析

近年来,专利强制许可制度受到越来越多发展中国家的重视,因其在维护本国利益,防止专利权滥用,减少国际贸易阻碍等方面起到了巨大作用。以泰国为例,2006年以来泰国政府办发了一系列抗艾滋病药品的强制许可,降低了艾滋病药品成本,改善了国内患者的治疗情况,缓解了本国的健康危机。与泰国相比我国也存在严峻的艾滋病患,肺结核及其他流行病引起的公共健康问题,如2002年肆虐的SARS传染病疫潮,但我国在对使用强制许可这一有力武器维护本国利益时的态度可谓慎之又慎,结果就是专利强制许可制度在我国设立至今从未正式实施过。笔者试从以下三个方面分析我国专利强制许可制度零实施例的原因。

(一)强制许可制度的价值在于威慑和劝阻

专利强制许可制度的存在是的专利权人认识到他不能阻止其他人或的强制许可,并迫使他与已开出合理条件的企业或个人签订专利许可合同,以免因对方启动强制许可而使自己丧失自由协商的主动权。专利权人通过对现实里还进行分析,往往会怯于专利强制许可的威慑而选择与请求人进行专利许可合同的谈判,避免处于公开的为难境地,为自己的“滥用专利权”和拒绝签订许可合同进行辩解,所以现实中该制度的真正的实施几率很小。

强制许可的价值在于威慑和劝阻,而不能按照他使用的次数衡量其存在价值。

(二)我国《专利法》强制许可制度本身存在缺陷

我国旧《专利法》对强制许可制度的规定过于僵化和简单,限制严格,很多规定甚至超出了TRIPS协议的要求,自缚手脚,使专利强制许可制度的作用发挥不出来或发挥的不够完全,其立法上的缺陷具体体现在以下几个方面:

1.专利法对专利强制许可申请人的资格要求过高

旧《专利法》对申请人的资格要求限定在两个方面:(1)申请人必须是“单位”。(2)该“单位”还需“具备实施条件”。这些限定无疑超出了TRIPS协议规定的“拟使用者”这一概念要求。新《专利法》虽然取消了必须是单位的要求,但“具备实施条件”的限制仍然存在。这一修改对于申请人资格的要求有所降低但是仍然高于TRIPS协议。由此我们可以看出,我国《专利法》的规定缩小了申请人的主体范围,导致专利强制许可实施难以实现。

2.发布强制许可的事由范围过于狭窄

据《专利法》仅规定了三种发布强制许可的事由,规定过于死板,并且没有规定任何兜底条款,当专利权人规避这三种情况而滥用专利权时,我国专利法对其却束手无策。

3.选择司法程序而不是行政程序

TRIPS协议31条规定:任何与此类使用之授权有关的决定,其法律效力应接受该成员境内司法审查或者上一级机构的独立审查。从这个条款上我们可以看出,TRIPS协议的成员国有权自主决定选择哪种方式。我国选择了司法审查,规定了系统的司法审查制度,包括:强制许可请求的司法审查;强制许可使用费才觉得司法审查;终止强制许可请求的司法审查。选择司法审查表明了我国在对待专利强制许可问题上的谨慎态度,但同时也因为选择了高标准严要求的司法审查而降低了审查效率,增加了审查的复杂性。

以上立法上的缺陷导致了本身就很难启动的专利强制许可变得更加不易启动和实施。新《专利法》已经对专利强制许可进行了修改和完善,降低了一些要求,为以后专利强制许可的实施减轻了一定的难度。

(三)其他因素

1.专利权保护不力

虽然我国已相机颁布了许多保护专利权的相关法律,但在实践中由于种种原因没有完全贯彻实施。有的地方仍存在地方保护主义,执法机构的能力和水平也不高,更为关键的是专利侵权的惩治力度不够,导致侵权者愈加猖獗,完全不必要考虑启动强制许可,而直接实施专利权人的专利,即使侵权行为被查处,侵权者往往也会因为其安全赔偿数额较低而不以为意。

2.担心受到双边或单边制裁

专利强制许可毕竟是对他人私有权的限制,其在启动和实施过程中往往导致实施强制许可的国家同专利权人所属国家间的利益冲突。从近年来国际上强制许可实践来看,大多数发展中国家对发达国家的一些药品专利技术采取强制许可或利用它的威慑作用迫使权利人作出让步,以解决本国日益严重的公共健康问题。但是,强制许可颁布以后,这些发展中国家也面临着受到制裁的尴尬境地,如泰国政府颁布强制许可令后一直处于政治和贸易压力下:美国贸易代表办公室决定将泰国降级为“重点观察国家”名单之列,以密切监视其知识产权保护状况。

为了发挥强制许可制度防止专利权人滥用专利权的功能,除完善我国专利强制许可制度的有关规定外,在实施过程中更要考虑所处的国际环境,以及实施后产生的不利后果,避免可预见的损害本国利益的情况发生,这样才能更灵活充分的利用强制许可制度服务于我国社会主义经济建设。