论狭义的无权代理制度※

张盛渝 王 锋

（1、深圳市福田区人民检察院，广东 深圳 518101；2、中国第一冶金建设有限责任公司，湖北 武汉 430081）

论狭义的无权代理制度※

张盛渝1王 锋2

（1、深圳市福田区人民检察院，广东 深圳 518101；2、中国第一冶金建设有限责任公司，湖北 武汉 430081）

狭义无权代理为效力未定法律行为，其效力的确定有赖于本人行使追认权或否认权，相对人亦可行使形成权。在无权代理人所订立的合同无效的情况下，依其情形，无权代理人可能要对相对人承担损害赔偿责任。在本人与无权代理人之间的法律关系上，本人否认无权代理行为时，无权代理人可依无因管理的规定主张权利；本人追认无权代理行为时，本人与无权代理人之间的权利义务依其内部关系确定。

狭义无权代理；效力确定；责任

狭义无权代理是传统民法上一项十分重要的制度，一般被归类为效力未定的法律行为的范畴。我国《合同法》第48条也确立了该制度。不过，我国合同法有关该制度的设计还存在着一定的不完善之处。本文试图对该制度进行分析，以求教于方家。

一、概念分析

狭义的无权代理，又称为无代理权表象的无权代理，是指行为人无代理权而以他人名义与第三人订立合同，且不存在着使第三人相信行为人有代理权事由的代理。

在有权代理中，代理人以他人名义与自己订立合同，或者同时代理双方当事人订立同一合同，构成自己代理与双方代理。民法虽然禁止自己代理与双方代理，不过，此类规定并非为保护公益所设，代理人自己代理或双方代理订立的合同，并非当然无效，而是属于狭义无权代理的范畴。

二、效力确定——本人与相对人之间的法律关系

在狭义的无权代理的情形，无权代理人以本人名义与第三人订立的合同，其效力处于不确定的状态，合同法一方面赋予本人形成权使其效力确定，另一方面对无权代理人科以责任，但无论如何，为践行本人不应因他人擅自以自己名义为法律行为而负责的私法原则，合同法不允许该第三人以无权代理人是以本人名义订约为由，甚至以善意信赖无权代理人有代理权为由，而主张该合同直接对本人发生效力。

（一）本人的追认权或者否认权

本人享有追认权或者否认权。追认权与否认权属于形成权，本人可直接为追认或者否认的意思表示，无须相对人同意即可发生效力。追认或否认作为有相对人的单方行为，其意思表示，既可向代理人作出，也可向相对人作出；既可以明示的方式作出，也可以行为默示的方式作出。

（二）相对权的形成权

为了防止因本人不行使形成权而使相对人陷于不确定状态，立法也赋予相对人得以终结此种不确定状态的形成权——催告权与撤销权。

催告权是指相对人确定相当期限催告本人确答是否追认的权利。在本人追认或否认前，不论相对人是否知悉代理人无代理权，均可行使催告权，催促本人作出追认或者否认的意思表示。催告只能向本人作出，而不能向无权代理人作出，相应的，本人的确答也只能向相对人作出，而不能向无权代理人作出。我国《合同法》第48条第二款前段规定，“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”亦即催告期为一个月，催告期内，本人追认的，合同有效，并溯及于其成立之时发生效力；本人否认的，合同溯及的无效；催告期届满，本人不作出意思表示的，法律推定为否认，合同无效，此后，即使本人再为追认，也不能使业已无效的合同重新生效。

撤销权是指相对人撤销无权代理行为，阻止其因本人的承认而发生效力的权利。相对人为善意，亦即不知道代理人无代理权的，可在本人追认或否认前，撤销其意思表示，以阻止该无权代理行为生效。该撤销的意思表示应当以通知的方式作出，且不因相对人业已对本人为催告而受影响，亦即相对人为催告后，于本人追认前，仍可行使撤销权。若相对人知悉代理人无代理权，则即使本人尚未追认与否认，该相对人也不能行使撤销权，而应受自己意思表示的约束，承担本人否认的不确定风险。

以上追认权、否认权、催告权、撤销权，均属于须受领的意思表示，在对话的意思表示，于对方当事人了解，在非对话的意思表示，于到达对方当事人时，发生效力。

三、无权代理人的责任——无权代理人与相对人之间的法律关系

在无权代理人所订立的合同无效的情况下，依其情形，无权代理人可能要对相对人承担损害赔偿责任。

（一）构成要件

无权代理人与相对人之间的法律关系，主要是无权代理人对相对人承担损害赔偿责任的问题。无权代理人对相对人承担责任，需要具备以下条件：一是无权代理人以本人名义订立合同，而该合同因本人否认或者视为否认（本人于催告期满仍不追认无权代理人以其名义订立的合同）确定不发生效力。若相对人在本人追认或否认前行使撤销权，使得无权代理人订立的合同无效，则不能要求无权代理人承担责任。[1]二是相对人为善意。我国“台湾地区民法”第110条规定，“无代理权人，以他人名义所为之法律行为，对于善意之相对人，负损害赔偿之责。”明定无权代理人承担责任须以相对人善意为条件。《德国民法》第179条也规定，“……相对人明知或可得而知无代理权者，代理人无责任……”更是以相对人善意无过失为条件。《瑞士债务法》第39条、《日本民法》第117条、《意大利民法》第1398条亦设有类似规定。我国《合同法》第48条并没有提出相应的要求。从文义解释来看，似无论相对人在主观上为善意还是恶意，无权代理人均须承担责任。我们认为，狭义无权代理的构成不需要相对人在主观上为善意，但欲使无权代理人承担责任，则需要相对人在主观上为善意，因为若相对人明知无权代理人无代理权仍与其缔约的，应使其承受不能与本人建立合同关系的风险；法律之所以让无权代理人承担责任，主要是考虑到相对人对无权代理人具有代理权也存在一定信赖并因不能与本人发生合同关系而遭受信赖利益损失。“当然，相对人对无权代理人具有代理权虽然存在着一定的信赖，但信赖程度仍然是有限的。如果达到了合理信赖的程度，则无权代理可以转化为表见代理。”[2]

（二）责任内容与责任性质

我国《合同法》第48条仅规定，“由行为人承担责任”，并没有规定此种责任的具体形式，那么，该行为人的责任究竟是何种责任呢？德国民法与日本民法均规定无权代理人或者履行或者赔偿损失，如《日本民法》第117条第一款规定，“作为他人代理人缔结契约者，如不能证明其代理权，且得不到本人追认时，应以相对人的选择，或履行契约，或负担损害赔偿责任。”根据该法，无权代理人的责任既可是履行合同，也可以是损害赔偿。我们认为，不宜像德国法、日本法那样将履行合同也作为无权代理人的责任。因为无权代理人与本人订约时是以本人名义进行的，自己并非合同当事人，而相对人也一直是将本人作为合同当事人的，除非无权代理人从本人处受让合同债务，否则，使其履行合同，有违合同法的基本原理。

无权代理人承担的责任是损害赔偿责任，但对于该责任的性质，在理论上存在着较大争议。计有以下几种观点：一是侵权责任说。该说认为无权代理人对善意相对人所为的无权代理行为，属于侵权行为，因而对相对人应负基于侵权行为的损害赔偿责任。[3]二是合同责任说。该说认为，当本人否认时，由无权代理人作为合同当事人，履行合同义务或承担违约损害赔偿责任。三是缔约过失责任说。该说是耶林提出缔约过失责任理论后逐渐发展起来的一种学说，其主要观点是认为无权代理人在与第三人缔约时具有过失，可以适用缔约过失责任。如王利明教授认为，无权代理人在订约过程中存在过失，亦即无权代理人知道或者应当知道其无代理权，仍以本人名义从事代理行为；无权代理人在从事无权代理行为时，已违反了基于诚实信用原则产生的忠实、诚实等附随义务，并已给相对人造成损失；虽然无权代理人是以本人名义此时法律行为，但本人不追认表明该行为不符合本人的意志与利益，只是其自身行为，他应当对其过错行为负责。据此认为，无权代理人的责任是一种缔约过失责任。[4]四是默示担保契约说。该说为德国学者巴赫等人所倡。其主要观点是认为无权代理人为代理行为时，除有明示反对的意思表示外，其与相对人之间，常常有担保相对人不因此而受损害的默示契约。默示契约是从契约，无权代理人的责任是违反了该从契约的责任。[5]五是法律特别责任说。该说认为，无权代理人对相对人的责任是法律规定的一种特别责任。六是无过失责任或者法定担保责任说。该说认为，因自己行为而创造某种信赖要件，产生损害赔偿责任时，应课予行为人某种法定之担保义务。在无权代理之际，行为人以他人名义为法律行为，在相对人引起正当之信赖，认为代理人有代理权限，可使该法律行为对本人发生效力，因此为保护善意相对人，特使无权代理人负赔偿责任，学说上称为法定担保责任。[6]

以上缔约过失责任说与无过失责任说各有所据，它们从不同的角度揭示了无权代理人承担责任的依据。缔约过失责任主要从无权代理人的角度立论，认为无权代理人在缔约过程中具有过错，从而应承担责任；而无过失责任则主要是从相对人的角度立论，认为对相对人的正当信赖应予保护。不过，缔约过失责任的缺陷在于：无权代理人可能为恶意，也可能为善意，该说可以很好的解释恶意无权代理人承担责任的缘由，但它不能为使善意无权代理人承担责任提供正当理据。如授权者为无行为能力人，代理人不知其为无行为能力人而为代理，此际代理人承担的责任显然不是缔约过失责任。相对而言，无过失责任说对相对人的保护更为周全，不过，它又不如缔约过失责任能较多的凸显对无权代理人的否定性评价。因此，有观点，一方面认为狭义无权代理人责任为无过失责任，但同时也承认它“是基于缔约上过失思想而建立的一种制度。”[7]

（三）损害赔偿的范围

对于损害赔偿的范围，存在着不同的见解：一是认为相对人仅可请求赔偿因该合同有效可取得的利益（履行利益）。二是认为相对人仅可请求赔偿因信无权代理人有代理权而损失的利益（信赖利益）。[8]三是认为，无论信赖利益或履行利益，相对人均可主张，惟信赖利益的请求不得大于履行利益。我国台湾地区较多学者采纳该观点。[9]四是认为无权代理人，如于行为时不知其无代理权的，仅负赔偿信赖利益的责任（其数额不得大于履行利益），如于行为时知悉其代理权欠缺的，则应负赔偿履行利益责任。[10]德国民法与瑞士债务法采取此种视无权代理人主观状态而定其责任范围的做法。根据瑞士债务法第39条的规定，无权代理人无过失时，仅就因合同失效所生的损害负赔偿责任（消极利益）；有过失，法院认为公平时，可命令为其他损害的赔偿（包括积极利益）。德国民法第179条则区分无权代理人明知或不知其代理权欠缺而异其赔偿责任。

我国合同法未规定无权代理人损害赔偿责任的范围，对此，我们认为，若认为无权代理人责任为缔约过失责任，则其损害赔偿范围应限于信赖利益损失。但若认为无权代理人责任为无过失责任，则上述第四说不仅有在比较法上确有所据，而且在理论建构上颇为精细，值得采信。如甲是成年无行为能力人，将委托授权书交付给乙，乙不知其无行为能力而为代理，使乙承担履行利益的赔偿责任，较为严苛，应使其仅负信赖利益的赔偿责任。

（四）举证责任

相对人请求无权代理承担责任的，应对该无权代理人是无权代理、以本人名义为法律行为、本人否认等事项承担举证责任。而无权代理人则应对自己有代理权、相对人非属善意承担举证责任。

（五）诉讼时效

对无权代理人损害赔偿请求权的诉讼时效，德国通说认为，应依无权代理人所为法律行为（尤其是契约）有效成立时履行请求权的时效期间确定。在我国台湾地区，存在着两种不同的观点，一种观点认为，此种请求权的消灭时效，在无特别规定的情况下，应适用“民法”第125条第一项有关消灭时效的一般规定。另一种观点则认为，为贯彻特设短期时效的规范目的，不宜一概适用第125条规定，应依代理行为有效成立时履行请求权之时效期间定之，如无权代理人甲以乙的名义向丙租屋，在该代理行为有效成立时，根据台湾地区民法第126条的规定，丙向甲的租金请求权（履行请求权）的时效期间既为5年，则关于无权代理人损害赔偿请求权的消灭时效，不能以无特别规定为由，径直适用第125条所定15年的长期时效期间，而应依第126条规定计算其时效期间。[11]在我国大陆，合同法对无权代理人损害赔偿请求权的诉讼时效未设明文，不过，为了贯彻短期时效的立法目的，亦有必要依代理行为有效成立时履行请求权的时效期间确定。因此，当无权代理人订立租赁合同或者保管合同时，相对人对无权代理人承担损害赔偿责任请求权的时效期间，依《民法通则》第136条的规定，应为一年，而不应适用《民法通则》第135条有关一般诉讼时效期间为二年的规定。当然，无论采取何种见解，此项诉讼时效期间，都应从本人拒绝承认无权代理行为时起算。

（六）无权代理人责任的类推适用

无权代理人责任的可类推适用于以下情形：第一，无权使者。无使者权限的人而传达他人意思表示，致善意相对人遭受损害，应类推适用无权代理人责任的规定承担赔偿责任。如甲告诉乙：“丙嘱咐我告诉你，他已收到你承租房屋的要约，同意按照你所说条件出租给你。”实际上，丙并未授权甲传达此种意思表示。第二，无权代表。无权代表是指董事无代表权，以法人名义为法律行为。如已遭法人解任或者自始登记无代表权的董事，仍代表法人为法律行为，此际，可类推适用无权代理的规定，由法人决定是否追认该无权代表行为，若追认，则对法人发生效力，若否认，则应类推适用无权代理人责任的规定对善意相对人承担赔偿责任。第三，“本人不存在”的无权代理。若本人根本不存在或者作为本人的法人根本未成立，代理人以该本人名义为法律行为，也应类推适用无权代理人责任的规定对善意相对人承担损害赔偿责任。

四、本人与无权代理人之间的法律关系

本人否认无权代理人以其名义订立的合同时，无权代理人可依无因管理的规定主张权利。如甲探亲期间，其住宅遭台风毁损，乙以甲的名义雇佣丙修缮，甲不承认乙的代理行为时，乙可依据无因管理的规定向甲主张权利。本人追认无权代理行为时，本人与无权代理人之间的权利义务依其内部关系确定。如甲公司的业务员乙，逾越授权范围与客户订约，甲为维持信用而追认该合同时，甲就因此所受损害，可以乙违反他们之间的雇佣合同为由，要求乙承担损害赔偿责任。

[1]王泽鉴.民法学说与判例研究（第六册）[M].北京:中国政法大学出版社,1998:3.

[2]王利明.合同法研究（第一卷）[M].北京:中国人民大学出版社,2002:334.

[3]刘春堂.民商法论集（一）[M].台湾:1985:43.

[4]王利明.合同法研究（第一卷）[M].北京:中国人民大学出版社,2002:586.

[5]刘春堂.民商法论集（一）[M].台湾:1985年版，第45页。

[6]王泽鉴.民法学说与判例研究（第六册）[M].北京:中国政法大学出版社,1998:4.

[7]王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册）[M].北京:中国政法大学出版社,1998:98.

[8]黄立.民法总论[M].台湾:2005:408.

[9]王泽鉴.债法原理（第一册）[M].北京:中国政法大学出版社,2001:306.

[10]洪逊欣.中国民法总则[M].台湾:1987:510.

[11]王泽鉴.民法学说与判例研究（第六册）[M].北京:中国政法大学出版社,199:11－12.

责任编校：徐 晓

D923

A

1009-2277（2010）06-0039-04

本文为国家社科基金项目（批准号：08CFX020）、对外经济贸易大学211工程三期重点学科建设项目的阶段性成果。

2010-09-28

张盛渝，深圳市福田区人民检察院助理检察员。研究方向：民法、刑法。

王 峰，中国第一冶金建设有限公司经济师，武汉大学EMBA。研究方向：财产法。