探析干股型受贿罪的认定与适用

高元城,崔素琴

(1.河北青年管理干部学院,河北石家庄050031;2.河北政法职业学院,河北石家庄050061)

依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(本文中简称《意见》)之规定,“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人提供的干股的,以受贿论处。对于进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的,受贿数额按转让行为时股份价值计算,所分红利按受贿孳息处理。如果股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。”据此,收受干股的行为构成受贿有了明确的法律依据。但是实践中,在认定干股、收受干股、收受干股受贿行为及罪的认定中,多有争议。本文拟对收受干股的受贿行为进行分析,以期便于理解和实务操作。

一、干股股份的权益界定

《意见》称干股是指未出资而获得的股份。我国《公司法》第27条规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。《公司登记管理条例》第14条规定,股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。结合《意见》和《公司法》的相关规定,笔者认为干股就是指在公司的创设过程中或者存续过程中,公司的设立人或者股东依照协议无偿赠与非股东的第三人的股份。一般讲,干股是股份的一种,依据非出资的协议方式取得,具有赠与的性质。干股的取得方式没有限制,可以是部分股东对股东之外的人赠与股份,也可以是全体股东对股东之外的人赠与股份,可以在创设时取得也可以在公司存续期间取得,可能是因为个人的技能或者经营才能而取得,也可能因为其他原因而取得,比如受贿。在现实的经济活动中,占有干股的股东通常有两种表现:一是一些国家公务人员利用自己职务上的便利条件,以及一些不愿意公开身份,但却掌控公司资源,或对公司的经营活动有重大影响的自然人或法人不出资而占有公司股权。但是,其出资情况并未体现在公司登记或备案的工商材料中,也没有体现在公司的股东名册中,而是以他人名义占有公司股权,或干脆用另外的文字载体、口头协议等约定享受企业收益;二是有一些自然人或法人虽未对公司履行出资义务,但却通过种种方式登记为公司股东,并取得了公司向股东颁发的出资证明,也登记在公司的股东名册,并参与公司的管理及利润分配。实践中,这种干股的表现形式较为多样,如受贿干股权益的表现等。

二、干股型受贿罪构成要素分析

依据《意见》关于“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人提供的干股的,以受贿论处”的规定,干股受贿是受贿罪的一种形式。

(一)本罪侵犯的客体是复杂客体

这里主要客体是国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动。次要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。本罪的犯罪对象是干股。其所追逐的利益是干股分红所带来的利益和其他财产性收益。

(二)本罪的客观方面表现为行为人具有利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人提供的干股,数额较大的行为

本罪的实质是“以权换利”。对其构成要素特征理解如下:一是国家工作人员必须为请托人谋取利益,实践中,为请托人谋取利益的表现,可以是一种意思表示,也可能是已经有所行动的实际行为或者是其为请托人谋取利益的行为已经产生了实际效果;二是国家工作人员有利用职务上的便利的表现。利用职务上的便利,指利用的是本人职务范围内的权力,即利用了自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。如果不是直接利用其职权,而是利用本人的职权或地位形成的便利条件的,要具体分析。对于单纯利用亲友关系为请托人办事,从中收受干股的,由于其行为与本人职务无关,不应以受贿论处。如果收受干股之人利用的是基于其职务或者与其职务活动有关的第三者的职务便利,而其又从中周旋使他人获得利益的,应为受贿行为;三是国家工作人员有收受请托人提供的干股的行为或意思表示;四是国家工作人员收受请托人提供的干股,达到了数额较大或具有严重情节。结合我国《刑法》第385条、第386条、第387条、第388条、第163条第3款、第184条第2款,《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(三)受贿案,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于受贿行为构成犯罪的数额和情节要求的规定,个人受贿干股价值在5千元以上或者个人受贿干股价值不足5千元,但具有因受贿而使国家或者社会利益遭受重大损失的、故意刁难、要挟有关单位、个人,造成恶劣影响的情形之一的,构成受贿罪。

在股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的情形下,实际获利数额为受贿数额。笔者认为该种情况下,应正确理解股份未实际转让下的受贿数额的认定与计算。1.“股份未实际转让”,应指有索取或非法收受的意思表示而未实际转让的情形;2.只有在有索取或非法收受的意思表示而未实际转让的情形下,以股份分红名义获取的利益,才为受贿;3.只有在这种情况下,实际获利的数额才为计算受贿的数额。

(三)本罪的主体是国家工作人员

依据《刑法》第93条之规定,国家工作人员包括在国家机关中从事公务的人员,也包括在国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。

(四)本罪主观方面是故意

只有行为人是出于故意所实施的受贿干股行为才构成受贿罪。对于实践中发生的以酬谢名义将干股送至其家中的行为,应具体分析。如果该国家工作人员为他人谋利益,虽无受贿意图,但知道该行为而没有拒绝的,应认定为受贿行为;如果该国家工作人员为他人谋利益,无受贿意图,对此行为又不知情的,则不能以受贿论处。

三、干股型受贿罪认定需要注意的问题

(一)关于受贿干股价值的认定,需要注意股份价值的计算标准和股份价值的计算时间

1.关于股份价值的计算标准,虽然《意见》规定了受贿数额按转让行为时的股份价值计算,所分红利按受贿孳息处理。但是,在具体适用时,仍然要根据不同的情况有所区别。其中,对于股份已进行转让登记,但实际上公司亏损,没有红利,而请托人为了向国家工作人员行贿,谎称有红利,并给付所谓的“红利”的,受贿数额应为已转让登记的股份与“红利”之和。对于股份已进行转让登记,公司也确实分了“红利”的,受贿数额应为已转让登记的股份。对于股份已进行转让登记,但行为人所分红利远远超出所占股份应当分到的份额的,对于所分红利,不能一概认为是受贿孳息。受贿数额应为已转让登记的股份的实际所分红利减去应分红利的部分。

2.干股的股份价值的确定,要根据公司的性质进行确定。收受有限责任公司干股的股份价值应当以转让行为时干股所占总股份的比例乘以公司注册资本额后得出的价格计入受贿数额。收受股份有限公司的干股应当以转让行为发生时该股份在产权交易市场的价格计入受贿数额。国家工作人员收受上市公司在调整原有股本结构、股权转让、增资扩股过程中形成的干股,能够在证券市场通过交易进行变现的,应当以贿赂双方转让行为时该股份在证券市场的价格计算受贿数额。根据《公司法》有关规定,股份有限公司股份转让一般采取股票的形式在证券交易场所或者按照国务院规定的其他方式进行。2003年11月13日最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第3条规定,国家工作人员利用职务上的便利,索取或非法收受股票,没有支付股本金,为他人谋取利益,构成受贿罪的,其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。这里的实际价格主要包括证券交易所场内交易价和场外交易价。对于场内交易价格,1997年11月4日最高人民法院下发的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条之规定,股票按被盗当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算。

(二)干股型受贿罪既遂与未遂

受贿罪未遂是指国家工作人员着手实施受贿罪构成要件行为,由于意志外原因而未得逞。关于受贿罪的既遂和未遂,刑法学界主要有承诺说、实际受贿说、谋取利益说等观点。承诺说认为,受贿人承诺为他人谋取利益,无论是否已经收受贿赂,均应视为既遂。实际受贿说认为,只要受贿人为他人谋取了利益,无论是否已经收受贿赂,均应视为受贿罪的既遂。谋取利益说认为,只要受贿人收受了贿赂,无论其是否为他人谋取利益,均应视为既遂。实际受贿说为通说。即以受贿人是否实际获取财物为区分标准。就干股型受贿罪的认定而言,结合《刑法》及《意见》等相关规定,笔者认为收受请托人提供的干股并已进行股权转让登记的或者形式上未进行转让登记,但相关证据证明,股份发生了事实转让的,无论是以本人的名义,还是以其指定的其他人的名义收受,均应认定为干股型受贿既遂。实践中,国家工作人员与请托人达成合意收受干股但因意志以外原因未实际转让的,属于受贿未得逞,即该罪的未遂形态。关于干股型受贿罪未遂的数额,应结合具体情形予以考虑。一般讲,结合具体情形下的受贿干股的股份价值额、受贿的红利价值额确定即可。如前所述,在国家工作人员登记或实际受让的股份数额与分取红利相差悬殊的情况下,除了应当按照股份价值计算干股受贿数额外,不应直接将全部红利按照受贿孳息处理。应当是在红利中辨识出具有孳息性质的部分与具有独立贿赂性质的部分,对于虽具红利之名,却有贿赂之实的部分,不能混同于受贿孳息,应当与受贿干股股份价值一并计入受贿数额。在受贿干股股份真实性缺失的前提下,由于所给付的干股股份只是给付国家工作人员高额红利的借口,所以,应当直接将所分红利计入犯罪数额。

当然,笔者认为还需要进一步与《刑法》规定相衔接、细化犯罪情节、规范量刑标准等,在完善立法上下功夫。