论被害方谅解与死刑的限制适用

刘立霞， 邹 楠

（燕山大学 文法学院，河北 秦皇岛066004）

死刑作为最严厉的刑罚，以实现正义、震慑犯罪等良好愿望为目的。但是，目前世界上多数国家都追求死刑的限制适用。究其原因，可以从死刑的正义价值追求和震慑犯罪的效果两方面探寻。首先，死刑发端于原始人类野蛮的复仇本能。在现代国家出现之后，死刑的适用就从个人“以眼还眼，以牙还牙”式的非理性判断转化为国家对刑罚理性的法律判断。这时的正义不再仅仅体现为简单剥夺犯罪人的生命，而是要衡量侵害与损害的价值，考察双方责任的分担。对那些事出有因、被害人存在过错等情形下实施犯罪的行为人而言，不进行区分就剥夺其生命显然有违现代社会对正义的追求。因此，有必要对死刑的适用进行限制。其次，限制死刑的适用符合人道的理念。随着人类文明程度的不断提高，人们对待犯罪的态度有所缓和，对部分可以保留其生命的犯罪人表现出了怜悯与同情，若剥夺他们的生命就与人们的人道观念相违背。再次，对部分犯罪而言，死刑仍然具有威慑力。但是对于大部分恶性犯罪的行为人而言，在犯罪那一刻，他们并不会考虑到死刑的威严。古语有云，人不畏死，奈何以死惧之。所以，有必要限制死刑的适用范围，仅仅将死刑适用于那些该杀之人，而非为了满足疲软的震慑作用而追求死刑的宽泛适用。最后，现代刑法除了有惩治犯罪人之意，同时也具有改造、矫正犯罪人的内涵。对于有挽救理由和挽救可能的犯罪人而言，死刑剥夺了他们改过自新的机会，断绝了他们接受矫治的可能。所以，应充分考量各种量刑情节，限制死刑的适用。

就犯罪人而言，他们也是社会普通人，同样拥有一般人所具有的基本情感反应。所以，被害方对其表示的谅解态度极有可能触动被告人备受煎熬的内心，感化其脆弱的心灵，促使其真心悔罪，唤醒犯罪人心底深处的良知，这样会对惩罚和改造犯罪人产生积极的影响，降低乃至消灭其再犯的可能性。被害方谅解作为一种重要的酌定量刑情节对限制死刑的适用有重要的作用。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十六条规定了可能影响死刑适用的酌定量刑情节，其中的第五款就是“被害人附带民事诉讼赔偿情况，被告人是否取得被害人或被害人近亲属谅解”。本文从死刑改判的案例出发，探讨被害方谅解这一酌定量刑情节的内涵、运用的理论依据以及如何在限制死刑中发挥作用，从而降低死刑立即执行的数量，提高死刑案件质量。

一、死刑改判案例中的被害方谅解

被害人或被害人亲属谅解指的就是被害人或其亲属对犯罪人表示谅解，这种谅解在实践中除了被害方表示谅解行为之外，还往往伴随着向人民法院提出不要判处被告人死刑等类似的诉求。被害方的谅解，从侧面反映了被害方对犯罪人有良好悔罪表现的肯定，意味着被告人的人身危险性得以减弱，进而可以对死刑的限制适用产生积极作用。2009年，最高人民法院印发了《严格执行死刑政策依法不核准死刑的典型案例》及《依法可不判处死刑及同时全力做好附带民事调解工作的典型案例》，在这两个案例集中可以看出司法实践中被害方谅解影响死刑改判的运用情况。

图1 死刑改判实践中的被害方谅解

通过上图可以得出以下结论：首先，被害方谅解在死刑裁判中较为常见，并且对限制死刑适用发挥了重要的作用。其次，被害方谅解作为酌定量刑情节的一种，在限制死刑适用中发挥相对独立的作用，必须将之与其它酌定量刑情节综合考量。如图1所示，在全部31个案件中，被害方谅解在20件案件中被作为影响死刑改判的因素予以考量，且同时存在着其它酌定量刑情节与之共同发挥作用，使死刑酌情减为死刑缓期二年执行或无期徒刑等刑罚。再次，积极赔偿被害方与取得被害方谅解存在密切的联系。积极赔偿被害方与取得被害方谅解共同存在于19件案件当中，具有高度的一致性，但仍有例外情形。最后，有11件案件不存在被害方谅解这一情节，通过考量其它酌定量刑情节之后，被告人被改判其它刑罚。

二、被害方谅解限制适用死刑的理由

（一）刑法的谦抑性

刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。[1]简言之，刑罚是针对违法行为的最后的、最严厉的制裁方法，它意味着剥夺人的自由甚至生命，所以应该慎重适用、减少适用甚至不用刑罚。首先，刑法是一把双刃剑，众多学者经常引用耶林的名言：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家和个人两受其害。”对被害方而言，对犯罪人适用重刑，可以尽可能地满足被害方要求的正义。但同时意味着犯罪人将终身背负罪犯的名声，难以避免世人异样的眼光，从而极易导致其重新犯罪。所以说，如果能用其它手段处理的违法行为就不用刑法处理，能用较轻的刑罚就不用较重的刑罚。其次，后工业社会使人类面临全方位、多元化的风险。在我国，更是存在着转型风险、制度性风险、技术性风险等多种风险。[2]面对新的、不断而来的种种风险，人们就要不断地处理风险、适应风险，进而作出各种风险选择。而评估风险并作出反应本身就充满着风险。[3]人们在各种风险的冲击、碰撞之下，很容易作出错误的选择，走向犯罪。所以，社会因素也是犯罪产生的原因，不应将责任完全归咎于犯罪人个人，社会也应承担相应责任。再次，刑法属国之重器，是保护权利的最后一道屏障，刑罚的适用离不开对权利的限制或剥夺，为了维护刑法的严肃性和保障人权，要限制刑法适用的范围和界限。

刑法谦抑的实现除了通过刑事立法来控制刑罚处罚的范围和条件之外，另一个重要途径就是通过司法手段限制刑罚的强度。具体而言，就是通过量刑活动实现刑罚的轻缓化。刑罚的轻缓化，是指对于已经确定为犯罪的行为，如果以较轻的刑事责任方式足以抑制某种犯罪行为，就不要使用较重的刑事责任方式。[4]贝卡里亚就指出：“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。”[5]这就要求做到刑罚的适度，避免量刑过重。陈兴良教授也指出：“中国的当务之急是削减死刑，逐渐实现轻刑化。”[6]首先，摒弃重刑观念，根据刑事责任的一般理论，以犯罪的社会危害性为基准，同时以犯罪人的人身危险性为调节，切实在法律规定的范围内选择适当的刑罚。其次，法官的自由裁量活动必须要建立在查明全部事实的基础上，对包括法定情节和酌定情节在内的量刑情节要做到全面、综合考量，不可偏废任何一种量刑情节，从而阻止具有从轻量刑情节的被告人被判处死刑立即执行。被害方对被告人表示谅解提供了实现刑法谦抑的一种途径，所以在刑法谦抑性的指引下，人民法院可以充分考虑被害方谅解这一情节来影响对被告人的死刑裁判。

（二）恢复性司法理念

长期以来，众多学者将我国刑罚的施行概括为“国家—被告人”二元结构模式。有学者指出，在此模式中“国家—犯罪人”作为相互对立的两极成为诠释罪与刑关系的着眼点，被害人具体的个人利益往往被排除在视野以外。[7]在敏感的死刑案件中，国家更不允许被害方染指刑事审判程序，他们的态度往往被置之不理，更无需说被害方的宽恕谅解会产生限制死刑的作用。但在司法实践中，被害方往往面对家庭破碎、经济无着、幼无所养、老无所依等悲惨情形，与此同时面对的是被告方的消极赔偿态度。由于传统的刑事诉讼理论使被害人在死刑案件中没有容身之地，甚至常常使之成为刑事司法制度的弃儿。这将极有可能使当事双方长期积怨，最终爆发新的矛盾。所以，这种边缘化被害人权利的做法与我国刑法惩罚犯罪，保护人民的初衷相违背。

当前，恢复性司法理念 (restorativejustice)已成为刑事司法改革的一种趋势。2002年7月24日联合国经济及社会理事会颁布了由联合国预防犯罪和刑事司法委员通过的《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》，在正式性法律文件中规定了恢复性司法的原则。恢复性司法是对犯罪行为作出的系统性反应，它着重于治疗罪行给被害人和社会所带来的伤害。以恢复原有社会秩序为目的的犯罪矫治实践或计划，主要通过以下几个方面得以体现：（1）确认并采取措施弥补违法犯罪行为带来的损害。（2）吸纳所有的利害关系人参与其中。（3）改变应对犯罪行为时社会与政府之间的传统关系。被害方参与其中是这一理念的内涵之一。[8]

恢复性司法理念认为，犯罪不单单只是侵犯了国家的利益，更侵犯了被害人的法益，在某种程度而言也是对被告人自己权利的侵犯。刑法对犯罪的处理应当以社会矛盾的化解和社会关系的修复为最终目的。首先，恢复性司法有利于保障被害方的权益。恢复性司法认为，对正义的评价标准不是有罪必罚，而是被破坏的社会关系是否得到恢复，其最终目标就是抚平创伤。被害人所遭受的物质损失或精神伤害是否得到补偿或抚慰。[9]在死刑案件中，国家可以通过赋予被害方部分权利，承认被害方在刑事诉讼中的地位。由于被害方的态度极大程度上关乎被告人的生死，所以会使得被害方占据有利地位。被告人就极有可能不断地向被害方认真悔过和真诚谢罪，尽可能满足被害人的经济赔偿要求，直至说服被害人并取得他们的谅解以获得免于被判处死刑的结果。如此，将对被害方权利的保障极为有利，也更加有助于矛盾的化解。其次，恢复性司法有利于对被告人的改造。刑法的特殊预防目的要求对犯罪人的改造和将来行为的控制涉及犯罪人的“灵魂”。[10]恢复性司法通过双方的交流，会使被告人直观地了解他们的犯罪行为所造成的危害，真切认识到自己的错误，从而使之受到道德力量的震撼，激发他们弃恶从善的勇气和信心。此外，恢复性司法提供了一种不同于传统方式，增进当事双方交流、理解，使被告人看到可以被被害方宽恕的可能，从而利于其人格的恢复和矫正。最后，恢复性司法有利于修复和重建受损的社会关系。死刑案件中的被害人无不受到了严重伤害或失去生命，这给双方造成了极度紧张的关系，严重损害了社会和谐。恢复性司法通过被告人与被害人的互动，加强双方的交流和理解，消除犯罪造成的痛恨情绪，弥补被害方的损失。同时被告人的真诚道歉、悔罪态度，使受到犯罪影响的双方乃至社会因犯罪造成的不和谐状态得以修复。

三、被害方谅解如何限制死刑的适用

被害方的谅解，从侧面反映了被害方对犯罪人有良好的悔罪表现的肯定，意味着被告人的人身危险性得以减弱，进而可以对死刑的限制适用产生积极作用。同时，民事赔偿对阻却死刑立即执行作用的大小也常常受制于是否取得了被害方的谅解。

（一）重点考察被害方谅解产生的原因

被害方谅解产生的原因是这一情节能否成为限制死刑适用的原因及对限制死刑适用作用大小的决定性要素。被害方的谅解必须基于犯罪人真诚悔罪、赔偿损失、道歉、保障被害方生活等正当理由，这些理由往往是取得被害方谅解的前提条件。

其一，如果确实是因为双方有亲密或较好的关系、被告人真诚的悔罪态度、被告人平时表现良好等合理原因取得被害方谅解的，则此时被害方提出从轻处罚被告人的诉求就较为真实，就可以将之作为不对被告人适用死刑的理由。其二，如果被害方仅因为获得了满意的赔偿而做出了谅解行为，那么此时这一情节则不宜成为从宽处罚的主要因素；倘若是因为被告人提供了民事赔偿，被害方出于生活所迫或其他难言之隐而不得不做出相应的要求减轻处罚的行为，则应更加慎重地对待该情节，通过综合衡量全部的量刑情节才能决定死刑的适用与否。因为这种情况下的赔偿有“以钱买命”的嫌疑。其三，倘若是因为被害方受到了外界的压力而表示谅解，那么就不应将这种“谅解”之下产生的从轻处罚的请求纳入到影响死刑适用的情节之中。因为“杀人偿命”的传统在我国自古有之且根深蒂固，被害方一般会要求以命抵命，部分案件中的被害方表示谅解已实属不易。如若为了片面追求限制死刑适用而通过赔偿或其他方式逼迫被害方表示谅解，那么就极有可能会埋下隐患，一旦处理不好，不排除会出现被害方进行报复而使生效判决成为新的犯罪的起因。相比较而言，较为稳妥、慎重的做法是，结合全部量刑情节，那些因真正悔罪等合理原因而获得的谅解才可以作为限制死刑的理由。

（二）正确认识积极赔偿被害方与取得被害方谅解的关系

积极赔偿被害方，是指被告人积极赔偿被害人因其犯罪行为而遭受的各种经济损失。从图1中可知，积极赔偿与取得被害方谅解有高度的一致性。可以说，在司法实践中，民事赔偿往往会成为取得被害方谅解的重要原因。正如前文所述，不能简单地对待这两个情节，而应理清二者关系。首先，不可否认二者的密切联系。对于积极赔偿被害方而言，这将在一定程度上缓和双方矛盾，实现在惩罚犯罪的同时尽可能地保障被害人的实际利益，有助于解决由犯罪导致的被害方困难生活状态，在一定程度上修复对被害方的创伤，利于被害方谅解的产生。从而产生限制死刑的作用。其次，二者同为酌定量刑情节，但可以各自独立发挥作用。即使二者有高度的一致性，也并不意味着积极赔偿被害方是被害方谅解产生的唯一原因。正如上文所述，被害方谅解基于多种原因产生。司法实践中就存在着被告人即使没有赔偿被害方仍取得谅解的情形。如最高人民法院复核过的刘小兵故意杀人、盗窃案，被告人刘小兵故意杀害了被害人并盗窃其财物，造成了严重的社会危害，一审、二审均作出了死刑立即执行判决。在一审、二审期间乃至最高人民法院复核期间，被告人均表示没有赔偿能力，其亲属也表示无力代为赔偿。但是，由于此案系因被告人要求被害人宽限其交房租的期限这一民间纠纷激化而引发的突发性案件，且被告人归案后的认罪态度也较好，即便被告人未赔偿被害方损失，却仍取得了被害方亲属的谅解。

（三）将被害方谅解与其它酌定量刑情节综合考量

在死刑案件中，往往存在着多种酌定量刑情节，这些情节都具有相对独立的作用，但限制死刑适用则需要对它们综合考量，使之形成合力。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中规定了六种常见的酌定量刑情节。如犯罪起因、被害人过错、被告人良好的平时表现等情节，这些情节的存在同样有助于被告人取得被害方的谅解。例如，若双方具有恋爱、亲属等关系，因产生纠纷而激化成为犯罪行为，那么此时被告人取得谅解的可能性就较大，被害方谅解也会发挥较大的作用。如最高人民法院复核过的范凌翔故意杀人案，双方属近亲属关系，此时被害方恳求法院不要使他们再失去亲人，他们表示的谅解就发挥了较大的作用。又如被害人存在过错的情形，因被害人的过错行为引发了犯罪，被告人犯罪情有可原，被害方出于“理亏”等心态也极有可能对被告人表示谅解。如最高人民法院复核过的杨某某杀人一案，除了双方达成谅解之外，此案存在着因婚姻家庭矛盾引发以及被害人有一定过错等情节。所以，被告人未被核准死刑。被告人平时表现良好，与人为善，被害方也极有可能基于怜悯等心态对其表示谅解。众多酌定量刑情节之间往往存在着紧密联系，具体到被害方谅解而言，通过与其它情节共同发挥作用才更有利于对惩罚和改造犯罪人产生积极的影响，更有利于限制死刑的适用。

[1]陈兴良.刑法哲学 [M].北京:中国政法大学出版社,2004:6.

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