论可复议的行政不作为

沈 岿

论可复议的行政不作为

沈 岿*

行政不作为是一个成文法律未予权威解释的、争议丛生的概念。可复议的行政不作为，首先可按照公共行政组织“没有做其应该做的”标准获得广义界定，包括不履行、拖延履行、不完全履行作为义务三种情形。此处的作为义务既有程序义务也有实体义务，绝大多数情形下是羁束性的、作出具体决定或采取具体行动的义务。作为义务的来源或依据有:法律规范的直接规定、间接规定、公共行政组织自我约束性规定、行政惯例、合同、先行行为等。而不可复议的行政不作为范围有限。

行政不作为 可复议性 不履行职责 作为义务

一、有关行政不作为的法律术语

在《行政复议法》(1999)、《行政复议法实施条例》(2007，以下简称《实施条例》)之中，与行政不作为最直接相关的法律术语是“不履行法定职责”。〔1〕《行政复议法》第28条第1款第2项规定:“被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行。”《实施条例》第16条规定:“公民、法人或者其他组织依照行政复议法第六条第(八)项、第(九)项、第(十)项的规定申请行政机关履行法定职责，行政机关未履行的，行政复议申请期限依照下列规定计算:(一)有履行期限规定的，自履行期限届满之日起计算;(二)没有履行期限规定的，自行政机关收到申请满60日起计算。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，行政复议申请期限不受前款规定的限制。”第21条规定:“有下列情形之一的，申请人应当提供证明材料:(一)认为被申请人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料;……”。第44条规定:“依照行政复议法第二十八条第一款第(二)项规定，被申请人不履行法定职责的，行政复议机关应当决定其在一定期限内履行法定职责。”第48条规定:“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请:(一)申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的;……”与《行政诉讼法》比较，欠缺了对“拖延履行法定职责”的明确表达。〔2〕《行政诉讼法》第54条规定:“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决:……(三)被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。……”不过，拖延履行法定职责的术语，也就在《行政诉讼法》之中出现了一次。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(1999，以下简称《若干问题解释》)，两次提及不履行法定职责，也未再有拖延履行的字眼。〔3〕《若干问题解释》(1999)第57条第2款规定:“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决:(一)被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的”。第39条规定:“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。……公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受前款规定的限制。”从这一点来看，《行政复议法》的没有明确规定，并不意味着一定就排除了拖延履行法定职责的情形。在学理上，依法解释学方法，拖延履行法定职责也完全可以为广义的不履行法定职责所涵盖。

《行政诉讼法》、《行政复议法》、《实施条例》都没有出现“行政不作为”或“不作为”术语。但是，它们却被最高人民法院(以下简称“最高法院”)屡屡用于司法解释文件之中。〔4〕《若干问题解释》第22条规定:“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告;当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。”第27条规定:“原告对下列事项承担举证责任:……(二)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实”。第50条第4款规定:“原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。”第56条规定:“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求:(一)起诉被告不作为理由不能成立的;……”。其中，第27条第2项与《实施条例》第21条第1项，所规定的情形如出一辙，但《若干问题解释》用了“不作为”术语，《实施条例》继续沿用《行政复议法》中的“不履行法定职责”术语。而且，在最高法院那里，“不作为”与“不履行法定职责”基本上是混用的。最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》(法发［2004］2号，以下简称《行政案件案由通知》)可以充分地映证之，它将“诉”、“行政主体”、“不履行特定行政职责或义务”，确定为不作为类案件案由的三个构成要素。〔5〕该通知规定:“不作为类案件的案由，……其确定方法是:以‘诉’作为此类案件案由的第一个构成要素;以行政主体的类别作为第二个构成要素，如‘工商行政管理机关’、‘海关’等;以不履行特定行政职责或义务作为第三个构成要素。以公安机关不履行保护人身权法定职责案为例，案由确定为‘诉公安机关不履行保护人身权法定职责’。‘履行……法定职责’中要求履行的是何种职责，应当根据案件的具体情况确定，如可以具体区分为‘诉××(行政主体)不履行保护人身权(财产权)法定职责’、‘诉××(行政主体)不履行行政合同义务’、‘诉××(房屋管理机关等)不履行登记法定职责’等等。”

与行政不作为相关的第三类法律术语是“怠于履行职责”。迄今为止，它于中央立法和规范性文件之中几乎没有出现，于地方规范性文件之中出现的次数略多。例如，《山东省药品监督管理行政执法过错责任追究办法》(鲁食药监发［2007］39号)第2条规定:“本办法所称的行政执法过错责任是指药品监督管理部门在药品(医疗器械)监督执法过程中，违法行使职权或者怠于履行职责，其有关责任人员应当承担的行政责任和经济责任。”《海南省行政复议证据规则》(琼府［2001］26号)第17条规定:“申请人对下列事实应当举证:(一)被申请行政复议的具体行政行为或者怠于履行职责行为的存在。”此外，“怠于履行职责”这一术语，在学界已经有越来越多的使用者。〔6〕参见应松年:《国家赔偿法修改中的几个问题》，载《国家行政学院学报》2006年第4期;杨小君:《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005年版，第27-46页;张红:《司法赔偿研究》，北京大学出版社2007年版，第126-129页。

由此可见，一方面，规则制定者并没有刻意在“不履行/拖延履行法定职责”、“不作为”，以及“怠于履行职责”这些概念之间，予以泾渭分明的划界，往往是混用之。而且，出于交流之省事考虑，行政不作为的使用频率更高些。另一方面，规则制定者都没有在法律文本上对这些概念进行清晰、统一的界定。这就容易在理论上、实践中，对行政不作为的内涵与外延，产生不同的认识与争论，以至于影响到行政复议案件的受理与审理。本文不是为了简单地追求概念、理论的逻辑统一，不是为了给出一个科学、合理的“行政不作为”定义。当然，这并不意味着下定义是不重要的。本文只是从有助行政复议实践的目的考虑，更希望通过一种描述的方法，将各种形式的、可以纳入行政复议范围的行政不作为，予以厘清。由于“可复议的行政不作为”与“可诉讼的行政不作为”基本上是同等范围的(但仍然有差异，详见下文)，因此，本文将结合行政复议、行政诉讼实践，对可复议的行政不作为进行讨论。

二、可复议行政不作为的内涵界定

在法学领域，对于“不作为”的含义，学理争论非常大。不仅法理学、宪法学、行政法学、刑法学、民法学等学科，对各自领域内的“不作为”概念有其自己的解读，而且，即便在同一学科内部，不同学者也有完全不同的认识。行政法学界关于行政不作为的定义，存在诸多争议。概而言之，这些争议可以归结为对“不作为”的两种基本认识之间的冲突。一种是将不作为理解为“什么都没有做”，另一种是将其理解为“没有做应该做的”。在此姑且分别简称它们为观点甲和观点乙。

观点甲其实是一种事实描述，指向的是公共行政组织没有作出任何决定或者没有采取任何行动、措施的状态。例如，行政相对人向行政机关申请许可，行政机关在法定期间内一直没有决定，也没有任何答复;或者，行政相对人人身或财产安全受到现时的、即刻的危险，行政机关工作人员没有采取任何保护性或救济性的行动或措施。这些就是“什么都没有做”。事实描述本身是不具有规范性评价的。行政机关什么都没有做，不一定就是违法的。假如在受到即时危害的公民身边的，并非法律规定负有保护公民人身或财产安全的行政机关的工作人员，那么，他们的“什么都没有做”在法律上是无可厚非的。尽管在道义上是否应受谴责，存在争论。由此，观点甲所谓的不作为就有合法不作为、违法不作为之分，即行政机关什么都没有做，既可能是合法的，也可能是违法的，关键要看在给定的情形中，法律是否要求行政机关有所作为。

与观点甲倾向于事实性不一样，观点乙明显地是一种规范性描述。由于没有做“应该做的”，所以，在道义上就具有可谴责性。如果应该做的事情是法律规定的，那么，没有做应该做的在法律上就会伴有相应法律责任。在观点乙的视野里，行政不作为指向的是公共行政组织没有做法律要求其做的事情。例如，符合许可条件的行政相对人向行政机关申请许可，行政机关却作出不予许可的决定。此时，行政机关并非“什么都没有做”。但是，行政相对人会认为行政机关不予许可就是不履行法定职责，而提起行政复议或者行政诉讼，复议机关或者法院也可以在审查之后，决定或者判决行政机关履行许可职责。这种情况下行政机关不予许可的决定，依照观点乙就属于“不作为”。由于观点乙是规范性的，所以，它指向的不作为在性质上是唯一的，即必然是违法的。

综上，观点甲与观点乙所描述的不作为情形是交叉的。观点甲之中的违法不作为属于观点乙之中的不作为;观点甲之中的合法不作为就不属于观点乙之中的不作为。观点乙之中的违反法定作为义务而什么都没有做，属于观点甲之中的违法不作为;观点乙之中的在形式上有所行动、但在实质上没有做法定应该做的事情，就不属于观点甲之中的不作为。

学理上有一种观点，把“不作为”与“不履行法定职责”加以明确的界分。在其看来，不作为一定是不履行法定职责的行为，但不履行法定职责的行为却未必是不作为。例如，公司向卫生防疫部门申领卫生许可证，卫生防疫部门在法定期间内没有给予任何答复，此即构成不作为。若卫生防疫部门在法定期间内作出了不予许可的决定，亦即作为了。可是，由于该公司申请时已经达到颁发卫生许可证的条件，卫生防疫部门此举属于应该颁发许可证而没有许可，这就构成了不履行法定职责。〔7〕参见马生安:《行政行为研究》，山东人民出版社2008年版，第212页。这实际上就是以观点甲解说“不作为”概念，以观点乙解说“不履行法定职责”概念。

究竟应该采纳观点甲还是观点乙，其实并不会影响可复议行政不作为的范围大小。表面上看，观点乙视野下的行政不作为范围，比观点甲的要广泛一些。但是，这并不意味着，观点甲就把观点乙所认识的“行政不作为”排除在复议范围之外了。其实，应该颁发许可而不予颁发、拖延履行法定职责等行为，观点甲即使将它们视为“行政作为”而没有将其纳入“行政不作为”范畴之中，也是承认它们在复议范围之内的。

不过，最高法院的《行政案件案由通知》把凡是起诉人诉公共行政组织不履行法定职责的，都纳入不作为类案件。这一起诉人的视角，很容易就将公共行政组织“没有做应该做的”，都归为可诉的行政不作为，司法实务也是这么做的。行政复议领域可以借鉴之。而且，如前所述，现行的《行政诉讼法》、《行政复议法》都未使用“行政不作为”术语，而是使用“不履行/拖延履行法定职责”术语，行政不作为更多是出于表述简洁而采用的术语。若将“行政不作为”与“不履行/拖延履行法定职责”视为具有同一意义，就更接近于观点乙，更接近于司法实务，更能对实在法所用术语的意义进行充分讨论，也可以更多地避免术语使用及其含义的纷争。

三、可复议行政不作为的基本构成

基于以上所述，行政不作为，简单地说，就是指公共行政组织及其工作人员依其职责，对公民、法人或其他组织有特定的作为义务，但在有能力、有条件履行的情况下，不履行、拖延履行或不完全履行作为义务的情形。由此，行政不作为的构成要件包括以下四个方面。

第一，行政不作为的主体是行政机关、其他公共行政组织及其工作人员以及受委托履行行政公务的个人。从行动者的视角而不是学理上行政主体的视角看，行政不作为的主体包括:(1)具有独立法人人格的行政机关;(2)法律、法规、规章授权履行公共行政职能的非行政机关组织;(3)受行政机关委托履行公共行政职能的行政机关或者非行政机关组织;(4)授权组织或受委托组织的工作人员;(5)受行政机关委托履行行政公务的个人。〔8〕复议申请人以行政不作为或不履行法定职责为由提起的复议申请，是否应予受理，还涉及被申请人(如学校、村民委员会、行业协会等)是否为公共行政组织的问题。若不被认定为公共行政组织，关于行政不作为的复议申请，当然不会被受理。但是，这个问题牵扯更加复杂的行政主体、公共行政职能和行政公务理论等，限于篇幅，不予详论。

第二，行政不作为的前提是公共行政组织/人员对行政相对人负有特定的作为义务。这里的特定作为义务有三层含义。其一，作为义务是法律上要求该公共行政组织/人员必须承担的，而不是别的公共行政组织/人员应当承担的。这就涉及权限或职责范围的问题。

其二，在许多实践情形之中，针对具体事件的作为义务，是由一连串“应当做的”要求所组成。换言之，法律上要求公共行政组织/人员必须完成的工作，并非一项，而是若干项。例如，就一个简单的行政许可申请而言，行政机关至少应当完成以下作为义务:(1)受理并出具受理凭证;(2)在法定期限内作出决定;(3)不符合法律规定的，决定不予许可;符合法律规定的，决定予以许可。不予受理、法定期限内不做决定、符合法定要求却不予许可，都会被认定为不履行法定职责。〔9〕不符合法定要求却给予许可，属于违法情形，但不属于广义的“不履行法定职责”。因为，在这种情况下，行政机关是做了法律上要求其不应该做的事情，与没有做法律上要求其应该做的事情，是不同的。

其三，作为义务是一种特定负担，是公共行政组织/人员的职责要求其必须为特定行政相对人具体利益而履行的，而不是直接为了社会公益承担的。若是后者，公民、法人或其他组织因为公共行政组织/人员履行该作为义务而获益的，属于一种反射利益。〔10〕参见曹兢辉:《国家赔偿立法与案例研究》，台湾三民书局1988年版，第82页;廖义男:《国家赔偿法》(增订版)，台湾三民书局1996年版，第57页;叶百修:《国家赔偿法》，载翁岳生编:《行政法》(下册)，中国法制出版社2002年版;朱新力:《行政不作为之国家赔偿责任》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2001年第2期。例如，在福利国家中，政府有责任建设公共设施，其投资兴建地铁，人民利用地铁得以享有交通便捷的利益，但该利益属于反射利益。公民、法人或其他组织以政府没有适时地投资兴建地铁构成行政不作为为由，而提起行政复议的，不宜受理。当然，政府没有把城市的公共设施建设好，也可理解为更加广义的行政不作为，但这种情形下，政府及其领导人更多地应当向选民或选民代议机关承担政治责任，而不是通过行政复议或行政诉讼追究其法律责任。

第三，行政不作为的客观表现主要是不履行、拖延履行或不完全履行作为义务。建立在观点乙基础上的行政不作为，内涵和外延相对比较广泛，包括“不履行(相对狭义的)”、“拖延履行”或“不完全履行”三种表现形式。相对狭义的不履行作为义务，是指公共行政组织/人员以明示或默示的方式拒绝做其应当做的事情。例如，对许可申请人不予理睬、拒绝办理本应办理的工商登记等。一方面，这里的不履行并非《行政复议法》、《实施条例》所使用的“不履行”。后者涵义在法解释学上更加广泛，相当于本文所用的“行政不作为”术语，亦即还包括拖延履行、不完全履行等。另一方面，这里的不履行又不限于行政机关什么都不做，即便行政机关有所作为，如对本应登记的事项作出不予登记的决定，也属于此范畴。此即本文称之为“相对狭义的不履行”的原因所在。

拖延履行作为义务是指公共行政组织/人员虽然已经开始做其应当做的事情，但在法定期限或合理期限内始终没有完成，或者在法定期限或合理期限届满以后才完成。例如，政府在签订土地使用权出让合同以后，迟迟不实际交付土地给开发商进行开发利用;公安干警在接到110报警电话以后，两个小时才赶到打架斗殴的现场。

不完全履行作为义务是指公共行政组织/人员虽然履行了一定的作为义务，但没有彻底完成在该事项上存在的一连串相互关联的作为义务，亦即没有真正地尽职尽责。例如，消防队员及时赶到火灾现场，实施救火、救人等措施，但在扑灭火灾以后，对大厦的一个楼层没有清查，以致在现场的两个儿童因未及时救出、吸入过量毒气致死。

第四，行政不作为的阻却事由是不可抗力等客观原因。建立在观点乙基础上的行政不作为是具有贬义性质和非难性质的，属于一种违法/过错行为无疑，相应地，往往伴随法律责任。不过，在有些情况下，由于出现了不可抗力等客观原因，致使公共行政组织/人员在客观上没有条件或没有能力履行其应尽的作为义务。此时，不存在主观上的过错，公共行政组织/人员就不构成行政不作为。〔11〕例如，在“安溪正浩印刷有限公司诉安溪县人民政府等不履行开闸泄洪管理职责并请求行政赔偿案”(福建省泉州市中级人民法院［2004］泉行终字第99号)中，原告主张被告没有及时开闸泄洪，导致其厂房被淹。法院判决没有支持原告主张。案件的“要点提示”指出:“在出现自然灾害等紧急事件的情况下，负有管理职责的行政机关按照水闸桥的设计正常蓄水位控制泄洪流量，但因在短时间降雨量特大而出现了行政相对人财产受损的情况，尽管行政机关在效率、反应等方面仍需改进，但此种情形不属于行政机关未履行法定职责。”本文引用案例除专门表明出处的外，皆源自“北大法律信息网·北大法宝数据库”。

四、可复议行政不作为内涵及外延的再澄清

为进一步明确可复议行政不作为的内涵及外延，针对若干争议，需澄清以下三个问题。

第一，作为义务是仅限于程序义务还是包括实体义务?

有学者认同行政不作为是指没有积极履行程序上的作为义务，而不是在实体上“不为”。当然，由于程序上消极“不为”，也会导致其实体义务得不到履行。〔12〕参见吴偕林:《关于不作为行政行为与不作为案件范围的思考》，载《行政法学研究》1995年第1期;周佑勇:《论行政不作为》，载罗豪才主编:《行政法论丛》(第2卷)，法律出版社1999年版;马生安:《行政行为研究》，山东人民出版社2008年版，第212页。例如，在程序上对申请人不理不睬，没有明确答复，就属于不作为;若申请人的确符合获得许可的条件，这也就导致许可机关没有履行在实体上发给申请人许可证的义务。这种见解实际上是观点甲的另一种表现。它也可得到《若干问题解释》部分条款的支持。〔13〕第27条规定:“原告对下列事项承担举证责任:……(二)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实”。显然，若被告已经决定拒绝颁发许可证给申请人，原告拿着该决定书即可提起诉讼，而无需证明其提出申请的事实。只有在被告没有采取任何行动的情况下，原告起诉才需证明其确已提出申请，否则，若原告未申请，被告不作为就不能成立(需要被告不经申请即应采取保护合法权益措施的紧急情况除外)。由此，在逻辑上可以反推被告不作为应该就是指程序上什么都没做。然而，司法实务中，行政诉讼原告往往会在其认为行政机关没有履行实体作为义务的情况下(无论程序上有无作为)，以行政机关不履行法定职责为由提起诉讼。法院也会依据前述《行政案件案由通知》，将案件列入不作为类案件。若原告的理由成立，法院通常会责令行政机关履行一定的义务，尽管行政机关在程序上已经有所作为。〔14〕例如，在“黄勇与海南省儋州工商行政管理局不履行法定职责行政争议纠纷上诉案”(海南省海南中级人民法院，［2008］海南行终字第117号)中，上诉人(一审原告)申请开业登记，被上诉人(一审被告)认为上诉人提供的经营场地属违章建筑，作出《设立登记不予受理通知书》。法院判决，被上诉人认定军屯建材市场属违章建筑系越权行为，亦不符合事实，上诉人不予受理开业登记申请属不履行法定职责的不作为行为。因此，可复议的行政不作为，也应该包括不履行、拖延履行、不完全履行程序上的作为义务或实体上的作为义务。

只是，需要说明的是，公共行政组织/人员在整个公务过程之中，仅仅是没有履行法定程序上的某些作为义务，但在最终程序环节上积极地作出了决定或措施，并非行政不作为的情形。例如，行政机关未经听证即作出处罚决定，通常会被认为是违反法定程序，而不是不履行程序作为义务的行政不作为。

第二，作为义务是羁束性义务还是裁量性义务?

原理上，如果公共行政组织/人员依其职责对是否以及如何履行作为义务，有多种不同选择，那么，此作为义务可理解为裁量性义务。公共行政组织/人员在裁量空间内选择不履行，不会构成行政不作为。因此，可复议的行政不作为更多地是指向不履行、拖延履行或不完全履行羁束性作为义务。

然而，公共行政组织/人员的裁量不是毫无限制的。当遇有特殊情形的发生，特别是当事人生命、健康、财产等重大合法权益遭遇直接侵害时，公共行政组织/人员的裁量就有可能“压缩至零”，就必须履行作为义务，而无选择权可言。〔15〕参见董保城、湛中乐:《国家责任法——兼论大陆地区行政补偿与行政赔偿》，台湾元照出版有限公司2005年版，第115页;朱新力:《行政不作为之国家赔偿责任》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2001年第2期。关于“裁量压缩至零”的理论，参见毛雷尔:《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第132页。此时，不履行、履行不及时或履行不到位，同样会构成可复议的行政不作为。

第三，作为义务是制定抽象规范的义务还是实施法律规范的义务?

广义的作为义务，当然包括制定抽象规范的义务和实施法律规范作出具体决定或采取具体行动的义务。在现代行政国家，制定抽象规范的义务主体，既有代议机关，又有特定的行政机关。然而，一般情况下，制定抽象规范的目的是为了社会公益，而非特定公民、法人或其他组织的权益，且制定抽象规范的义务绝大多数情形下是裁量性义务。因此，同上述两点澄清一致，可复议行政不作为不包括行政立法不作为以及其他行政规范制定的不作为。

只是，在特殊情况下，怠于履行规范制定义务，也会导致特定个人或组织合法权益受到较为严重的特别牺牲;而且，现实的形势也表明该规范制定义务的及时履行是必要的。〔16〕例如，1999年5月1日生效施行的《执业医师法》第8条规定，国家实行医师资格考试制度。但是，盲人由于生理缺陷无法全部通过执业医师考试内容，因此不能获得执业医师资格。卫生部1999年颁发的《关于医师资格考试报名资格认定有关意见的通知》(卫医发［1999］391号)规定:“盲人医疗按摩人员不得参加医师资格考试，作为特殊群体另行制定考试办法。”这就造成盲人医疗按摩人员从事医疗按摩工作受到极大的不利影响，大中专毕业的盲生无处从事医疗按摩工作，部分盲人医疗按摩人员被停职下岗，部分盲人医疗按摩人员的职称评审工作中断，部分个体盲人医疗按摩机构因此停业。这种状况一直未得到解决。2007年，盲人按摩师群体发起网络签名请愿活动。2009年，卫生部、人力资源和社会保障部、国家中医药管理局、中国残疾人联合会联合制定《盲人医疗按摩管理办法》(卫医政发［2009］37号)才解决这个问题。其间整整经历了10年时间。参见《盲人医疗按摩人员为什么不能参加执业医师资格考试?》，资料来源:http://temp．cdpj．cn/zmxh/new．htm，访问日期为2011年8月26日;《数千盲人网上请愿要求获得从医资格》，资料来源:http://news．cn．yahoo．com/07-06-/538/2ic7x．html，访问日期为2011年8月26日;《全国盲人医疗按摩人员考试辽宁试点工作在沈阳市启动》，资料来源:http://www．cdpf．org．cn/special/10mrks/content/2010-10/18/content_30297114．htm，访问日期为2011年8月26日。针对这样的规范制定的不作为，是否要将其纳入行政复议范围，可以再进一步研究。

五、特定作为义务的来源或依据

对行政不作为构成的判断，关键在于认定公共行政组织/人员是否负有特定的作为义务。这个问题对于法律人而言，又取决于从哪里可以“找出”特定的作为义务。由于行政复议决定的公开程度较低，行政复议决定的数据库建设也不如司法判决的数据库建设，因此，较难结合普遍的行政复议实务情况，来考察究竟哪些来源或依据可供对特定作为义务进行认定。但是，行政复议与行政诉讼存在很大的共通性，司法的经验可资借鉴(但不是照搬)。在此，笔者主要根据学说、司法实践，并结合部分行政复议实务，归纳出以下特定作为义务的多个来源或依据。

(一)法律规范的直接规定

法律规范内容之中直接规定作为义务的，甚少争议，无需赘述。不过，行政复议实践中，针对行政机关没有履行职责，撤销采取欺骗手段取得《房屋拆迁许可证》的情形，有观点虽然承认该作为义务是《行政许可法》规定的，但以《行政复议法》、《实施条例》没有明确该种情形属于行政复议范围为由，认为行政复议机关不应受理。此观点对行政复议范围，以是否为《行政复议法》、《实施条例》所明定为标准，显然过于局限，不足取。〔17〕参见《江某不服某区房管局未履行撤销房屋拆迁许可证职责案》，载郜风涛主编:《行政复议典型案例选编》(第1辑)，中国法制出版社2010年版。

此外，学理上关于“法律渊源”或“法律规范”的范围历来有争议。笔者认为，对“法律规范”应采最广义理解，它不仅指向《立法法》(2000)意义上的法律、法规、规章，也包括立法机关、司法机关和行政机关依据全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》(1981)所作的解释性规范，以及公共行政组织制定的具有外部约束力的其他规范性文件。

(二)法律规范的间接规定

在法律规范并未直接规定作为义务的情况下，可以通过法律解释的方法，从法律规范中导出其隐含的作为义务。有学者称这种作为义务是“法律间接体现的作为义务”，或者称其“来源于国家职权的一般原则”。〔18〕参见朱新力:《行政不作为之国家赔偿责任》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2001年第2期;杨小君:《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005年版，第42页。例如，《实施条例》第16条第2款是关于行政复议申请期限的规定，但其应有之义是，公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关负有即时履行的作为义务。再如，尽管《实施条例》第16条第1款明确规定行政机关履行职责的期限，适用于《行政复议法》第6条第8项、第9项、第10项规定的内容，但实践中，行政复议机关从行政复议法保护当事人合法权益的立法宗旨、有权必有责的依法行政基本要求以及行政行为合理性原则出发，将《实施条例》第16条第1款的期限规定，延伸适用于所有行政机关履行职责的情形。〔19〕参见《江某不服某区房管局未履行撤销房屋拆迁许可证职责案》，载郜风涛主编:《行政复议典型案例选编》(第1辑)，中国法制出版社2010年版。

值得注意的是，无论是依据法律规范的直接规定，还是依据对法律规范的解释，都应该导出法律规范设定的是旨在保护或增进个人或组织具体权益的特定作为义务，而不应该错将单纯为了社会公益或秩序的作为义务解释为特定作为义务。

(三)公共行政组织的自我约束性规定

行政机关和其他公共行政组织的作为义务，通常依法律规范的直接或间接规定导出，但是，在有些情况下，公共行政组织为更加公正、效率、负责地执行公务，会在法律规范的要求之外，为自己设定更多的作为义务。在实务中，这些自我约束性规定经常表现为工作程序规则、纪律要求、廉政规定、服务承诺等，它们或者是上级对下级的要求，或者是公共行政组织的自我要求。只要其是对外公开的，且不违反法律规范的明文规定，根据诚信原则和平等原则，其确立的作为义务就是公共行政组织/人员应予履行的。〔20〕诚信原则要求公共行政信守承诺，保护个人或组织正当的信赖利益。平等原则要求公共行政在同等情况下同等对待，不能对甲适用这些规定，而对同等情况的乙则不适用。这两个原则都为公共行政组织自我约束性规定的效力提供法理基础。

(四)行政惯例

行政惯例，又称行政先例，是公共行政组织在同一或具有同一性的事项上，长期、连续且反复实行而形成的习惯性措施。只要行政惯例确实存在，本身又不违法，那么，行政惯例就会产生拘束行政的效力。否则，有违相同情况相同对待的平等原则。〔21〕参见林国彬:《论行政自我拘束原则》，载城仲模主编:《行政法之一般法律原则(一)》，台湾三民书局1999年版。若该行政惯例内含公共行政组织积极作为的义务，拒不循此惯例，即构成可复议的行政不作为。

(五)合同

在现代国家，公共行政组织为实现法律为其设定的公务目标，还有可能选择与公民、法人或其他组织签订公务合同的方式。合同成立生效后，公共行政组织就必须履行合同约定的作为义务，否则，也构成行政不作为。〔22〕当然，公共行政组织没有履行公务合同约定的作为义务，并不一定视为行政法意义上的行政不作为。在司法实践中，也有合同对方当事人将其视为民法上违约而提起民事诉讼的情形。不过，也正因司法领域同样有以行政不作为为由提起行政诉讼的案件(见后注24)，故在此将公务合同也当作不作为义务来源之一。由于公共行政组织与私人订立公务合同，或多或少涉及公共利益，故较之纯粹私人间合同，前者受到的法律规制更多。于是，可能会出现的情况是，公共行政组织所应履行的义务(包括作为义务)，既有法律规范直接规定的，也有在合同中明确约定的。〔23〕例如，在“江苏大江国际经济实业公司与海口市人民政府不履行征用土地手续法定职责及行政赔偿纠纷上诉案”(海南省高级人民法院，［2005］琼行终字第108号)中，一审法院判决指出:“原琼山市政府久拖不给办理‘土地出让合同’，也未按规定程序办理报批手续，未交付土地给环基公司开发使用，其行为违反双方签订的‘意向书’的约定。”而且，判决书引用了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第15条和《海南经济特区土地管理条例》第36条第2款的规定。其中，两个条例都提及“未按合同规定(约定)”，体现法律规范与合同约定的结合。此案一审法院适用了《行政诉讼法》第54条第3项，作出履行判决，二审法院也在判决中指出“本案政府不履行交付土地义务的行为一直持续至今”，并维持了一审法院判决。

(六)公共行政组织的先行行为

若公共行政组织先前实施的行为，使个人或组织的合法权益处于面临损害的危险状态，那么，其就负有采取积极措施排除危险、防止损害发生的作为义务。例如，日本在二战结束之际，在东京都新岛附近海中投弃炮弹。因受害人将拾得的炮弹投入火中，爆炸导致死伤，故请求国家赔偿。日本法院判决，国家先前有投弃炮弹于海中的危险行为，就应该负责除去该危险。〔24〕参见杨小君:《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005年版，第44页;叶百修:《国家赔偿法》，载翁岳生编:《行政法》(下册)，中国法制出版社2002年版。

总而言之，在认定公共行政组织/人员的作为义务时，不能奉行机械的法条主义立场，而需要考察法律规范、行政惯例等多种来源或依据。尽管这种方法的运用，不见得能达成完全一致的见解，但是，它毕竟可以在无奇不有的大千世界中，为更多的可复议行政不作为找到正当的判断依据。

六、不可复议的行政不作为

最后，在前文正面描述对可复议行政不作为之理解的基础上，仍需从反面略叙不可复议的行政不作为之情形，以使二者各自的范围更加清晰。根据现有法律法规，不能申请复议的行政不作为大致上有以下若干情形。

(一)怠于履行制定规范职责的不作为

上文已提及，公共行政组织在特定情况下，没有及时制定抽象规范，有可能造成特定个人或组织特别严重的牺牲。就此而言，抽象行政行为的不作为未纳入行政复议范围，应该是更为合理的救济安排。然而，在当前《行政复议法》尚未允许对抽象行政行为本身直接申请复议的情况下，〔25〕参见《行政复议法》第7条。制定抽象规范的不作为显然是不可复议的。

(二)不予人事处理的不作为

《行政复议法》第8条第1款规定:“不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。”这是对人事处理决定的排除条款。一般情形下，不予人事处理不会引起异议，不会触发是否可申请复议的问题。但在理论上，也不排除一种可能性，即甲和乙是有竞争关系或其他利害关系的行政机关工作人员，乙违反有关规定本应受到处理却未被处理，甲对此不服。若甲提起复议申请，《行政复议法》第8条的延伸之意，也应该将此类不予人事处理的不作为排除在复议范围之外。

(三)对民事纠纷不予调解、不予仲裁的不作为

《行政复议法》第8条第2款规定，“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼”。这就意味着，作为形式的行政调解已经明确不属于复议范围。然而，民事纠纷当事人向公共行政组织请求调解，公共行政组织不予理睬，是否应将行政不作为纳入复议范围呢?答案是否定的。在这种行政不作为的情况下，让当事人直接寻求别的救济途径(如仲裁、诉讼)，比起让当事人搁置民事纠纷不管而申请行政复议，更能保证纠纷解决的效率。因此，公共行政组织积极地进行行政调解，化解各类矛盾纠纷，应该视为对公共行政组织的一种政治要求。调解不作为造成严重后果的，应当承担的是政治责任、内部行政责任，〔26〕中央社会治安综合治理委员会等16个部门联合发布的《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》规定，“对领导不重视，调解不力，发生危害社会治安和社会稳定重大矛盾纠纷的地方和单位，实行责任倒查，视情况予以通报批评、警示直至一票否决”。不应通过行政复议予以督促。

同理，行政仲裁的不作为也不宜纳入行政复议范围。而且，当下的行政仲裁主要是劳动人事争议仲裁。《劳动争议调解仲裁法》第29条明确规定，“对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”。该条款也浸透着加快解决纠纷、不应过多纠缠不作为的用意。

(四)国防、外交等国家行为的不作为

1990年发布、现已失效的《行政复议条例》第10条第4项规定，“对国防、外交等国家行为不服的”，不能申请复议。《行政复议法》对此未予明确的继承。然而，理论和实务一般都认为，国防、外交等国家行为涉及重大国家利益，关系到复杂的政治判断，不宜通过行政复议途径解决相关争议。同样，国防、外交等国家行为的不作为，也应在复议范围之外。

(五)对重复请求不予回应的不作为

原则上，公共行政组织应该对个人或组织的各种形式请求作出积极回应，即便该请求不属于该公共行政组织管辖，其也应该给予某种答复，以方便请求人找到合适的管辖机关。然而，在有些情况下，公共行政组织对请求已经作出处理决定，而当事人仍然持续不断地向同一公共行政组织、就同一问题提起请求(或表现为申诉形式)。若公共行政组织对此类请求不再予以理睬，当事人以行政不作为为由申请复议，应当不予受理。

(六)不履行行政复议职责的不作为

面对复议申请，行政复议机关不予受理或受理后未在法定期限内作出复议决定的，复议申请人是否可以向行政复议机关的上一级机关再申请复议呢?答案也是否定的。《行政复议法》第19条规定，“法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的，公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。”换言之，对于不予受理或者逾期不予决定的复议机关不作为，申请人的救济途径是行政诉讼，而不是再申请复议。

此外，《行政复议法》第20条规定，“公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请，行政复议机关无正当理由不予受理的，上级行政机关应当责令其受理;必要时，上级行政机关也可以直接受理”。这就意味着，复议申请人可以向行政复议机关的上级反映情况或者申诉，上级行政机关的监督方法，或者是责令复议机关受理，或者是直接受理原来的复议申请、作出复议决定，而不是对下级复议机关的不作为进行复议审查。〔27〕参见《马某不服某省交通厅未在法定期限内作出行政复议决定案》，载郜风涛主编:《行政复议典型案例选编》(第1辑)，中国法制出版社2010年版。

(七)不执行已经生效的法律文书的不作为

已经生效的法律文书，包括公共行政组织自己作出的决定，公共行政组织上级的决定或命令，法院的判决、裁定、调解书等。生效法律文书确定的公共行政组织作为义务，通常是有关法律规范的具体化、特定化，依法应予履行;否则，也会构成行政不作为。但是，由于公共行政组织的作为义务已经为生效法律文书所明确和固定，在是否有此作为义务、作为义务具体内容是什么等问题上不会有争议，从尽快解决由不执行造成的纠纷的立场出发，此类行政不作为可通过申诉、诉讼、强制司法执行等途径予以纠正，而不宜通过行政复议解决。上述第六和第七两种情形可用来管中窥豹，证明上文提及的一点，即可复议行政不作为和可诉讼行政不作为并不完全相同。

以上对不可复议行政不作为的列举，并不一定穷尽。原理上，对于行政不作为，只有法律明确禁止复议的，或者明确给予其他救济途径的，才可排除在行政复议范围之外，以免造成复议范围的不正当受限。然而，在法律未予明确的情况下，有时也需要从纳入复议范围是否合乎一般法理、合乎复议宗旨、合乎纠纷解决的效率等原则，予以权衡、判断。

*沈岿，教育部人文社会科学重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心研究员。

(责任编辑:陈越峰)