“共同但有区别的责任”原则的制度性设计

吕 江

（山西大学法学院，山西太原 030006）

“共同但有区别的责任”原则的制度性设计

吕 江

（山西大学法学院，山西太原 030006）

随着联合国气候变化谈判进程的继续，国际法下的“共同但有区别的责任”原则已难以完全适应国际气候领域的诸多变化。因此，重构这一原则，无疑成为达成新的国际气候协议的关键。然而，目前国际社会提出的种种制度性设计均无法满足当前气候政治的现实要求，重构面临极大的困难性;但是毫无疑问，权力势必主导这一建构过程，国家也将在软硬法的相互博弈下做出选择。

“共同但有区别的责任”原则;气候变化;国际法;国际气候制度

全球应对气候变化已进入一个“非常”时期。①2007年《联合国气候变化框架公约》第13次缔约方会议，正式启动“巴厘路线图”，就2012年之后全球温室气体减排进行谈判并缔结新协议以来，一直到2010年坎昆会议，均未达成实质性结果。参见联合国气候变化公约网站http：//unfccc．int．能否达成新的国际气候变化协议，将是决定未来“后京都”温室气体减排目标实现的关键。然而，联合国气候变化谈判的进展并不顺利，特别是对“共同但有区别的责任”原则的理解，发达国家与发展中国家已出现重大分歧。因此，如何重构这一原则就具有重要的现实意义。然而，当前国际社会针对这一原则提出的种种制度性设计均存在一定缺陷。因此，如要实现重构，就必须深入理解这一进程中的权力要素与软硬法的相互作用。

一 当前“共同但有区别的责任”原则的制度设计

当前，国际社会就重构“共同但有区别的责任”原则提出了三种主要的制度性设计，即人均排放理论、单位GDP排放理论以及创建附件三国家。

“共同但有区别的责任”原则制度设计中，人均排放理论是影响最为深远的。在发达国家和发展中国家都不乏支持者。它是指地球上每一个人对大气资源都享有同样权利，即每一个人的温室气体排放量应当是一样的。因此，按照“共同但有区别的责任”原则，在有限的碳排放空间里，那些温室气体排放量超出世界人均排放量的国家应当限制并减少温室气体排放，而那些尚没有超出世界人均排放量的国家可以增加其排放量，直到达到世界人均排放量。与《京都议定书》以1990年温室气候排放量为基准的减排而言，人均排放理论更能体现公平原则，因为以某一年为基准的排放量显然对具有同一排放量但人口较多的国家显失公平。

单位GDP排放理论是指在创造单位GDP消耗的能源上所产生的二氧化碳的数量。一般而言，降低二氧化碳排放意味着减少石化能源的消耗，这势必会影响经济发展，而单位GDP排放理论试图改变这种模式，将经济发展作为主导，通过降低能耗、利用可再生能源等方式进行减排，这是一种建立在不影响经济增长基础上的减排方式。［1］例如，2009年中国对外宣布，到2020年单位GDP二氧化碳的排放比2005年下降40%－45%。

此外，在此基础上，又产生了“碳平均”GDP理论——碳生产率，即以一段时期内GDP与二氧化碳排放量之比，等于单位GDP二氧化碳排放强度的倒数，来反映单位二氧化碳排放所产生的经济效益。它通过提高碳生产率的年增长率抵消GDP增长所引起的二氧化碳排放量的增长，然后再降低现有的二氧化碳排放水平。这一减排方式，不仅可以促进经济发展，而且有利于改变奢侈型的消费模式，从而解决经济发展与温室气体减排之间的尖锐矛盾，实现走低碳经济的道路。

从“共同但有区别的责任”原则角度来看，新兴经济体国家正处于完成工业化的时期，GDP年增长率较高，提高碳生产率主要是为了抵消因经济增长新增加的碳排放，是一种相对减排;而发达国家GDP增长缓慢，提高碳生产率主要依赖降低高消费水平下的碳排放，属于绝对减排。因此，这一指标体现了不同发展阶段国家应对气候变化的重点、难点和措施的差异。［2］

创建附件三国家理论是建立在《公约》将缔约方划分为附件一国家（工业化国家）和非附件一国家（发展中国家）基础上，进行重新划分，设立附件一国家、附件三国家（温室气体排放较大的发展中国家）和非附件一和三国家（其他发展中国家）。附件一国家是包括美国在内的所有发达国家，继续完成后期减排义务;附件三国家，即新兴经济体国家以及其他具有较高排放潜力的发展中国家，鉴于它们排放总量的不断扩大，应承担相应减排义务;而非附件一和三国家，不承担减排义务。同时在保证原有适应基金不变的基础上，为附件三国家建立相应的减缓基金，以便完成它们的减排义务。［3］［4］这一理论是对全球温室气体排放的现实反映，很显然，既然新兴经济体国家排放总量增加，就需要承担与其能力相当的减排义务，这样既无须重新构建新的减排框架，又体现了“共同但有区别的责任”原则，从而有利于《公约》目标的实现。［5］

除了上述提到的三种主流观点以外，对2012年后国际气候制度的安排，特别是“共同但有区别的责任”原则的制度设计还存在多种版本，据全球气候变化皮尤中心（Pew Center on Global Climate Change）在2004年的报告，就多达40多种设计方案。［6］

此外，一些科研院校也热衷于此项研究，如美国哈佛大学肯尼迪政府学院设立了“国际气候协议哈佛项目”（The Harvard Project on International Climate Agreement），汇集了一批来自世界的经济学、法学、国际关系学以及自然科学领域的顶级学者，提出六种设计方案，旨在为美国政府的“后京都”气候政策谈判服务。［7］

二 当前“共同但有区别的责任”原则制度设计存在的问题

必须承认，国际社会对“共同但有区别的责任”原则的重构是一种必然的趋势。因此，对这一原则的制度性设计就成为关键，因为这“不仅是为实现公平和实质正义，而且也是为更有效地达成国际协议”。［8］然而，当前的种种制度性设计均存在一定缺陷，无法满足国际气候政治现实的需要。这可以从制度设计的公平性和复杂性两个方面表现出来。

（一）制度设计的公平性

从经济学角度而言，气候变化本身是一个公共物品问题，这就决定了要达到“理想的”国际气候协议，就要保证制度设计的公平性。但是当前的几种主流设计模式都存在一些弊端，难以达到真正的公平性。

1．就人均排放理论而言，首先，它没有考虑到历史排放问题。政府间气候变化专门委员会（IPCC）的第四次报告已明确指出，发达国家自工业革命以来的温室气体排放是造成全球气候变化的最主要原因之一。［9］而人均排放理论忽视了发达国家应承担的历史责任。其次，确定人均基准年的困难。以将来的某一年为基准年，必然鼓励人口增长;而以过去的某一年为基准年，又会剥夺后代的排放权，违反代际公平。最后，难以克服主权壁垒。由于当今国际社会依然是由主权国家组成的，所以，尽管人均排放制度对个人是公平的，但并不意味着对国家也是公平的，依照这一制度构建起来的国际机制势必将会引起国家间财富的流动，造成一些国家获得更大的发展空间，而另一些国家则可能丧失竞争优势。所以，国家主权为人均排放理论设置了一个难以逾越的鸿沟。［10］

2．单位GDP排放理论也存在无法解决的困难。一方面，如同人均排放理论一样，它也没有对发达国家的历史责任和基准年问题进行考虑;另一方面，单位GDP对国家的影响程度不一样。如果以单位GDP排放进行制度构建，显然对排放量较大但经济增长较快的国家有益。因为单位GDP排放的减少可以通过可再生能源等新能源减排，也可以通过降低能耗来减排。对于新兴经济体国家而言，这两种方式都可以采用，而对于发达国家，由于其能源利用率已较高，通过降低能耗的方式进行减排几乎没有多大的空间，因此只能通过新能源减排。而当前新能源尚处于发展阶段，难以形成较大规模，这就对发达国家减排无形中形成了限制。况且，发达国家在目前高经济发展水平上，单位GDP增长缓慢，以这种方式减排显然要比以总量方式减排更加困难。

3．创建附件三国家理论尽管是对全球温室气体减排的现实反映，但在制度设计的公平性上仍然存在一些问题：

第一，如何界定附件三国家。附件三国家必须是那些较大排放的发展中国家。发展中国家的概念较容易界定，但“较大的排放者”却是难以界定的对象，中国、印度、巴西等新兴经济体国家排放总量较大，这是一个事实，但人均排放量却不高，而且新兴经济体的排放是由于其经济快速发展所引起的，这与人均排放量大而且经济发展缓慢，但排放总量不大的发展中国家完全不同，只建立在排放总量上的划分，难以体现出公平性，况且这种安排会抑制发展中国家的发展权，这与国际经济新秩序的理念背道而驰。

第二，减排的规模。鉴于附件一国家的减排是建立在其历史排放、具有的能力以及公平的基础上，所以附件三国家在减排数量上应与附件一国家不同。但应减排多少是适宜的呢?衡量的标准是什么?从原则上讲，附件一国家不应将自身的减排份额分摊给附件三国家，因为二者减排的理由不同。即使可以将附件一国家的减排份额分摊给附件三国家，又应分配多少?况且，附件三国家随着经济的发展，有可能由较大排放者变为较小的排放者，是否还要继续承担减排义务（这与发达国家不同，因为发达国家存在历史责任问题）。

第三，设立附件三基金的可能性。在资金支持方面，从《公约》到《京都议定书》，发达国家一直没有严格兑现承诺。在这种状况下，附件三国家获得资金推动减排的可能性将不可预测。所以，基于以上三点，创建附件三国家理论的公平性还是难以得到保证和实施。

（二）制度设计的复杂性

1．效率问题。“共同但有区别的责任”原则存在的主要问题是没有效率，难以推动国际气候制度朝更高的目标发展，这也成为许多西方国际法学者反对这一原则的理由。［11］那么，如何能体现出效率?实践证明，市场机制可以起到一定的促进作用。例如，在《京都议定书》中规定的清洁发展机制（CDM）调动了发达国家和发展中国家积极从事温室气体的减排。而且，从当前《巴厘路线图》和《哥本哈根协议》的文本中都能看到要求运用市场机制的诉求，这说明运用市场机制促进减排正在达成共识。

然而，如何构建呢?可以发现，尽管CDM机制起到一定的促进作用，但是仍然存在许多问题，比如，CDM执行委员会的决定往往不利于私人投资。［12］而且，试图仅仅运用CDM一种市场机制以适应“后京都”时代宏大的温室气体减排是不现实的。因此可以说，这一原则的构建存在较大的复杂性。

从横向来看，第一，要权衡所有国家在气候制度上的利益;第二，要能吸引和推动发展中国家从事温室气体的减排;第三，也要能刺激发达国家积极利用市场机制进行减排。从纵向来看，这一原则的构建并不只是简单地处理温室气体的减排，还是对资源的再次分配，也就是要对发展中国家进行资金援助和技术转让，而所有的这一切都有赖于如何进行制度设计。

2．气候变化的不确定性问题。毋庸置疑，对气候变化的科学认知已构成国际气候制度设计中不可缺少的一环。从国际法的理论来看，为避免在未来承担不必要的风险和成本，在没有对某一领域的科学知识有一基本了解，没有对某一领域在未来会对国家产生什么样的影响力时，国家是不会轻易缔结条约的。［13］当前国际社会对气候变化所产生的影响仍然存在怀疑，在没有一个明确认知的情况下要完成这一原则的设计，显然困难较大。

3．法律技术问题。根据《巴厘路线图》的规定，要求“启动一个全面进程，以通过目前、2012年之前和2012年以后的长期合作行动，充分、有效和持续地执行《公约》”;而且，“长期合作行动的共同愿景，包括一个长期的全球减排目标，应根据《公约》的规定和原则，实现《公约》的最终目标”。这意味着，一方面，“后京都”谈判应是对《公约》的执行问题，不存在对《公约》的修改;另一方面，“根据《公约》的规定和原则”表明减排目标的设定不应超越《公约》规定。

然而，从当前对“共同但有区别的责任”原则的设计来看，特别是要求新兴经济体国家承担减排义务这一点，显然是对《公约》关于发达国家与发展中国家规定的违背。此外，《巴厘路线图》规定“争取在第十五次会议上达成议定结果并通过一项决定”，并没有要求达成一份具有“法律约束力的新协议”，而仅仅要求达成“议定结果”（agreed outcome），所以，不论是修改《公约》，还是用新“议定书”代替《京都议定书》，不仅与《巴厘路线图》的授权背道而驰，而且一旦使用这种设计，也将意味着进入《公约》的修改和制定新议定书的法律程序，这将可能涉及投票、生效、临时适用、终止议定书等多个法律程序，所有缔约方势必面临一个全新的法律技术问题。

三 对“共同但有区别的责任”原则重构进程的理解

如前所述，既要保证“共同但有区别的责任”原则平衡国家间的利益，又要体现公平，还要保证效率，特别是在对气候变化的科学认知还不确定的情况下又要缔结具有法律约束力的协议，所有的这一切都使“后京都”国际气候制度设计面临前所未有的挑战，甚至国际关系理论大师基欧汉（Robert O．Keohane）也悲观地指出：“建立一个有效的、合法的，并适应全面的机制框架是不可能成功的”。［14］

然而，试图在“后京都”时代抛弃“共同但有区别的责任”原则，达到只有共同责任，而没有区别的责任也是不可能的，这一原则依然会继续引领国际气候制度的发展。但是，当前所面临的困难是，这一原则缺少明确的内容和普遍认可的法律地位（尚未形成习惯国际法），因此，它的制度设计将在更大程度上取决于国家权力的运用以及软硬法的互动。

首先，权力将主导这一原则的发展方向。事实上，国际制度的构建是一个复杂的过程，权力、利益、观念以及其他因素都将作用于此。虽然权力不能决定所有的国际制度，但有一点可以肯定，权力能够主导国际制度的发展方向。特别是当国家实力相当时，相对利益的争夺就具有决定性意义。

例如，美国和欧盟在国际气候制度领域拥有相对较大的权力，因此，掌控气候变化的主导权也势必在这两个行为体之间展开。如果说1987年《蒙特利尔议定书》的缔结还是一个环境问题，到1992年《联合国气候变化框架公约》则彻底转变成一个发展问题，一是发展中国家的发展问题;二是发达国家间经济博弈的问题，特别是美国与欧盟在气候制度上的博弈。由于美国强硬的立场，最终《联合国气候变化公约》中没有规定强制的减排目标和时间表。

无疑，美国在第一次气候博弈中实现了自己的诉求。但欧盟在国际气候领域实力的逐渐壮大，特别是欧盟的两个成员国德国和英国有力的推动，东西德合并使德国温室气体减排空间加大，英国由于燃煤发电改用天然气，温室气体排放大为减少，两个国家温室气体的大幅下降为欧盟带来了整体减排的优势，而与此同时，美国则受国内油气财团的影响，加之不愿意丧失通过廉价油气推动经济发展的利益，减排积极性一直不高，因此在2005年《京都议定书》生效之际，欧盟已确有把握完成自己在《京都议定书》项下的义务，而美国则以发展中国家不承担减排义务和影响国内经济为由，拒绝参加《京都议定书》，很显然，欧盟在这一阶段占了先机，国际气候变化制度的权力重心转向了欧盟。

可以预见，未来的国际气候制度安排也将在美国与欧盟的权力角逐中展开。欧盟会利用在《京都议定书》下获得的国际气候制度的相对收益继续限制美国的权力，而美国也不会甘心失去对国际气候制度的主导权，所以，二者之间权力博弈的结果将决定未来国际气候制度的发展方向，而作为国际气候制度构建的基石“共同但有区别的责任”原则将如何发展，在很大程度上也将看欧美之间相对收益最终是冲突的，还是走向一致。

其次，国际“软法”与“硬法”将交相作用于这一原则。当前的国际气候制度中，并不是只存在《联合国气候变化框架公约》及其《京都议定书》这一单一的法律体系，而是形成了各种气候机制的交相作用，这里面有关“硬法”的双边、多边气候变化条约;也有“软法”的各种国际气候机制安排，涉及金融、投资、技术等各个领域。

因此，在“共同但有区别的责任”原则形成之前，各种气候机制将相互作用，它们之间可能是一种相互补充，也可能是一种对抗关系。国家将在这些“软法”和“硬法”之间做出选择，以期应对气候变化，并最大限度地实现本国在国际气候制度中的根本利益。这从下面三个事实就可以看出：

2005年7月，中、美、日、澳、印和韩国共同发表了成立“亚太清洁发展与气候伙伴计划”（Asian－Pacific Partnership on Clean Development＆Climate，APP）的意向声明。该伙伴计划旨在通过国际合作，促进清洁能源和高效能源技术的开发和推广，在应对气候变化的同时，实现发展经济、减少贫困、保证能源安全和减少空气污染的目标。尽管该伙伴计划的章程中一再强调“是在《联合国气候变化框架公约》项下开展工作，是对《京都议定书》的有益补充，而非取代”，但该伙伴计划“允许各自设定减排目标，没有强制履行机制”的特征，又表明它与《京都议定书》存在着对抗关系。特别是，该伙伴计划包括的7个国家（加拿大于2007年加入），它们的温室气体排放、能源消耗、经济总量和人口约占世界总量的一半，如果该伙伴计划采取卓有成效的实施将对《京都议定书》形成强有力的挑战。［15］

目前，世界银行管理着超过25亿美元的10个碳基金，成为应对气候变化的主要资金提供者。很显然，尽管世界银行的碳基金有利于拓宽应对气候变化的资金渠道，但也无形中削弱了《京都议定书》下多边资金机制的安排，因为世界银行的碳基金使得发达国家不愿意在《京都议定书》下做出更多的资金安排，而世界银行的运作规则又使发展中国家丧失了对基金利用的决定权，更为重要的是世界银行的碳基金是建立在优惠性贷款基础上的，这样就剥夺了发展中国家得到其他类型资金的可能性，从而规避了《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》项下发达国家的义务。

碳关税又称碳边界调节税（Border Tax Adjustments to Carbon，BTAs－C），2009年6月，美国众议院通过的《美国清洁能源安全法案》（该法案尚须经参议院通过和总统签署方能生效）第一次以法律的形式规定了碳关税措施，要求从2020年1月1日起进入美国市场的相关外国产品必须购买“排放许可”，以抵消美国企业生产相同产品所承担的碳成本。该措施的出台将对发展中国家，特别是以出口为主的新兴经济体产生严重影响，成为发达国家推动它们承担高水平和强制性减排义务的手段。

尽管中国商务部提出对进口产品征收碳关税的做法违反WTO的基本规则，［16］但是世界贸易组织已经开始着手研究碳关税的可行性。2009年6月世界贸易组织与联合国环境署发表的共同报告《贸易与气候变化》指出，当进口产品符合一定条件，同时不违反非歧视性原则，WTO将允许使用边界调节税。［17］可见，只要发达国家对碳关税进行合理设计是有可能符合WTO规则的，这无疑严重阻碍了发展中国家的出口。

毫无疑问，在国际气候制度的构建中，已不仅仅是建立在《联合国气候变化框架公约》和《议定书》的框架内，多边的、双边的，国际性、地区性的，甚至单边行为都可能对“共同但有区别的责任”原则造成影响。

这种状况的形成与国际气候制度的不成体系密切相关，尽管“软法”与“硬法”可以相互补充，共同推动国际气候制度的建立，但同时，更值得注意的是，“软法”与“硬法”也可能形成一种相互对抗模式，从而反映不同国家的利益诉求。因此，“共同但有区别的责任”原则的制度设计必须将权力纳入到规范体系中，必须分析软硬法互动所产生的影响。只有如此，“共同但有区别的责任”原则的制度性设计才具有现实性。

［1］Mumma A，Hodas D．Designing A Global Post－ Kyoto Climate Change Protocol That Advances Human Development［J］．Georgetown International Environmental Law Review，2008，20：633 －637．

［2］何建坤，苏明山．应对全球气候变化下的碳生产率分析［J］．中国软科学，2009（10）：42 －47．

［3］Halvorssen A．Common But Differentiated Commitments in the Future Climate Change Regime—Amending The Kyoto Protocol to Include Annex C and The Annex C Mitigation Fund［J］．Colorado Journal of International Environmental Law and Policy，2007，18：247 －265．

［4］Gerber W．Defining“Developing Country”in the Second Commitment Period of the Kyoto Protocol［J］．Boston College International and Comparative Law Review，2008，31：327－344．

［5］孙法柏，丁丽．后京都时代气候变化协议缔约国义务配置研究［J］．山东科技大学学报，2009（5）：16－22．

［6］Bodansky D．International Climate Efforts Beyond 2012：A Survey of Approaches［EB/OL］．（2004－12）［2010－05－17］．http：//www．pewclimate．org/docUploads/2012%20new．pdf．

［7］The Harvard Project on International Climate Agreement［EB/OL］．［2010 －06 －15］．http：//belfercenter．ksg．harvard．edu/project/56/harvard_project_on_international_climate_agreements．html．

［8］Honkonen T．The Principle of Common but Differentiated Responsibility in Post－2012 Climate Negotiations［J］．Review of European Community＆ International Environmental Law，2009，18（3）：257．

［9］政府间气候变化专门委员会．政府间气候变化专门委员会第四次评估报告——气候变化2007综合报告［EB/OL］（2008）［2010 － 06 － 15］．http：//www．ipcc．ch/pdf/assessment－ report/ar4/syr/ar4_syr_cn．pdf．

［10］Ponsner E，Sunstein C．Should Greenhouse Gas Permits Be Allocated on A Per Capita Basis? ［J］．California Law Review，2009，97：51 －93．

［11］Stone C．Common but Differentiated Responsibilities in International Law ［J］．American Journal of International Law，2004，98：293 －299．

［12］Assel T H，Gupta J．Stretching Too Far?Developing Countries and the Role of Flexibility Mechanisms beyond Kyoto［J］．Stanford Environmental Law Journal，2009，28：311 －378．

［13］Charney J．Technology and International Negotiations［J］．American Journal of International Law，1982，78：90 －91．

［14］Keohane R，Victor D．The Regime Complex for Climate Change［EB/OL］．（2010 －01）［2010 －06 －15］．http：//belfercenter．ksg．harvard．edu/files/Keohane_Victor_Final_2．pdf．

［15］Mcgee J，Taplin D．The Asia － Pacific Partnership and the United States’International Climate Change Policy［J］．Colorado Journal of International Environmental Law and Policy，2008（19）：179 －218．

［16］商务部就碳关税问题发表谈话：违反WTO规则［EB/OL］．（2009 －07 －03）［2010 －06 －15］．http：//www．gov．cn/gzdt/2009 －07/03/content_1356241．htm

［17］WTO，UNEP．Trade and Climate Change ［EB/OL］．（2009）［2010 －06 －15］．http：//www．unep．ch/etb/pdf/UNEP%20WTO%20launch%20event%2026%20june%202009/Trade_＆_Climate_Publication_2289_09_E%20Final．pdf．

（责任编辑 魏晓虹）

Institutional Design of the Principle of Common but Differentiated Responsibility

LV Jiang
（School of Law，Shanxi University，Taiyuan030006，China）

With the ongoing process of international climate negotiations，the principle of common but differentiated responsibility is unable to fully adapt to the changing international realities．Therefore，it is a key for reaching a new international climate agreement to reconstruct the principle．In the process，power is bound to play a leading role，and game between countries will take place through the interaction of hard law and soft law．On such a basis，China should size up the situation and examine the institutional design of the principle of common but differentiated responsibility to meet the serious challenge of climate change negotiations．

the principle of common but differentiated responsibility;climate change;international law;international climate institution

DF969

A

1000－5935（2011）05－0117－05

2011－06－12

教育部人文社会科学研究青年

“哥本哈根气候变化谈判对构建中国能源安全法律制度的影响”（09YJC820068）

吕 江（1976－），男，山西太原人，山西大学法学院讲师，武汉大学国际法研究所博士研究生，主要从事国际法研究。