宽严相济的刑法谦抑性——兼议刑法修正案（八）

黎莲芬

谦抑性是一种刑法价值理念，也是现代刑法追求的价值目标，既为众多论者所呼吁和倡导，也在现代刑法制度中逐步得到体现。为进一步落实宽严相济的刑事政策而制定的刑法修正案（八），体现了刑法的谦抑性。刑法修正案（八）虽然也有不少“严”的规定，但并不违背刑法的谦抑性。

一、宽严相济的刑事政策

（一）宽严相济刑事政策的提出与贯彻

宽严相济的刑事政策，是党中央在构建社会主义和谐社会新形势下提出的一项重要政策，是我国的基本刑事政策。2006年10月11日，党的第十六届中央委员会第六次全体会议作出的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，提出要“实施宽严相济的刑事政策”， 2010年2月发布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，2011年2月25日，十一届全国人大常委会第十九次会议表决通过了《中华人民共和国刑法修正案(八)》。

（二）宽严相济刑事政策的含义

对于宽严相济的刑事政策，我们可以通过对其“宽”、“严”、“济”这三个字进行分析，从而揭示其基本蕴含。宽严相济的“宽”，是指宽大、宽缓和宽容，具有以下两层含义：一是该轻而轻，二是该重而轻。该轻而轻，是指对轻微犯罪应当处以轻缓的刑罚。该重而轻，是指所犯罪行较重，但被告人具有坦白、自首或者立功等法定和酌定情节的，法律上应予从宽处理，判处较轻的刑罚。宽严相济的“严”，是指严格、严厉和严肃。严格是指法网严密，有罪必罚。严厉是指刑罚苛厉，从重惩处。严肃是指司法活动循法而治，不徇私情。宽严相济所追求的目标应是是严而不厉，所摈弃的应是厉而不严。宽严相济的“严”虽然同时包含“严格”与“严厉”两个方面的含义，但结合实践中存在的主要问题，我们应当更多地强调“严格”宽严相济的“济”，具有三层含义： 一是救济，即所谓以宽济严、以严济宽。二是协调。三是结合。但这并不意味着宽而无严或者严而无宽。实际上，既无绝对的宽又无绝对的严，应当宽严并用。

二、刑法的谦抑性

（一）刑法谦抑性的含义

关于刑法谦抑性，很多专家学者都有过论述，著名刑法学专家陈兴良认为，“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出，获取最大的社会效益。”笔者同意陈兴良教授的观点。

（二）谦抑性的刑法体现

刑法谦抑的内容表现在刑法的有限性、迫不得已性和宽容性。有限性（或称不完整性）指刑法的调控范围以及刑罚手段的运用是有限的；迫不得已性（或称补充性）指不到万不得已不得把某种行为在刑法中加以规定，不到万不得已不得动用较重的刑罚；宽容性最本质的价值内涵在于刑法具有人道性，即给任何人以人文的关怀，刑法要尊重人的自由和尊严，能不干涉的领域尽量不去干涉，尽量使用较宽和的刑罚手段。具体而言，刑法的谦抑性体现于刑法原则、刑事政策、犯罪与刑罚的规定过程中。刑法的谦抑性主要是针对立法者而言的，它是立法者在制订刑法时所应持有的信念，这是刑法哲学的提升。

第一，刑罚轻缓化是相对于刑罚的严厉、残酷而言的，是刑罚进化过程中向着轻缓的方向发展的一种趋势。刑罚轻缓的理念源自古老的法谚“刑罚与其严厉不如缓和”，其基本精神体现了刑罚谦抑的思想，即在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法中，对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚即可，便没有必要适用较重的刑罚。

第二，非犯罪化是刑法谦抑性的一个重要表现，作为一种价值追求，它要求刑法在罪与非罪的界限问题上，对部分传统上认定为犯罪的行为排除在刑法规范的调整之外，并对新型社会危害性行为力求以其他法律规范予以调整。非犯罪化在今天不只是一种价值理念，更是已成为当今世界众多国家立法和司法实践中的努力方向。 非犯罪化、非刑罚化运动正在国际上蓬勃兴起。其基本精神是坚持刑法的谦抑性，促进刑法向着轻缓化的方向发展。在非犯罪化方面，许多国家采取了包容策略；在非刑罚化方面，倡导“刑罚代用物”，如缓刑、保安处分、社区劳动等。

三、刑法修正案（八）的宽严相济与谦抑

（一）刑法修正案（八）中“宽”与“谦抑”的体现

第一，刑法修正案（八）取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，占死刑罪名总数的19.1%。取消的13个死刑罪名分别是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗窃古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。

第二，对未成年人犯罪予以从宽处理，刑法中已有规定；对老年人犯罪予以从宽处理，刑法虽未明确规定，但在司法实践中一般也有体现。刑法修正案（八）则从五方面进一步落实对未成年和老年人犯罪的从宽处理：(a)规定：对审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段t致人死亡的除外。(b)不满18周岁犯罪不作为累犯。(c)18周岁以下、75周岁以上的人犯罪应予以缓刑。(d)增加规定：已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。(e)还规定：对未满18周岁的人犯罪被判处5年有期徒刑以下刑罚的，免除其前科报告义务。

第三，修正案首次规定对管制、缓刑和假释的罪犯“依法实行社区矫正”。这将改变过去由公安机关执行或者监督、考察此类犯罪人的规定，是非监禁的刑罚执行方式的一项重要改革。目的是对这部分犯罪人采取更有效的监督管理的方法，也便于这些人更好地融入社会。我国尽管还没有正式的社区矫正法，但是刑法规定社区矫正，有利于推进社区矫正法律制度的建立。

（二）刑法修正案（八）中“严”的体现

第一，数罪并罚方面，修正案规定，总和刑期在35年以上的，可以最高判处25年;35年以下的，最高判处20年;而原来规定的是有期徒刑“最高不能超过20年”。

修正案中还首次出现了“13年”这一法定数字，即被判处无期徒刑的，实际执行13年以上，符合条件方可假释;被判处无期徒刑的，减刑后实际执行期限不能少于13年。

第二，修正案(八)则规定，“人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。”

第三，“醉驾”首次入罪，修正案明确规定:在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

我国现行刑法规定了交通肇事罪，但必须是造成严重后果的才追究刑事责任。而“醉驾”入罪则是行为犯，无论后果如何，有“醉驾”行为即入罪。

针对逃避支付，或者有能力支付而不支付劳动者劳动报酬的“恶意欠薪”行为，修正案规定，最高可判处七年有期徒刑。

第四，刑法修正案（八）修改相关规定，扩大特殊累犯的范围，规定对实施恐怖活动等犯罪的犯罪分子，在任何时候再犯的，都以累犯论处。

这次修正案对实施恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，再犯将以累犯论处的修改，将特殊累犯范围扩大，无疑将加大对这类犯罪分子的打击力度。

［1］陈兴良.刑法的价值构造［M］.中国政法大学出版社，1998.

［2］张明楷.刑法格言的展开［M］.法律出版社，1999.