论民事诉讼中专家辅助人的法律定位

赵杰

（南京师范大学 法学院，江苏 南京210046）

司法鉴定意见是对诉讼中涉及的专门性问题的检验和解答。它不仅是对行为与结果之间关系的断定，同时又负有检验其他证据真伪的功能，在诉讼证明中常占据核心地位，直接影响审判结果，故被称之为“证据之王”。然而，鉴定意见的准确性却并没有担当起证据之王的美誉，表现在反复鉴定、多头鉴定和冲突性鉴定意见等问题的不断发生，影响着法官对诉讼事实的正确认定，甚至导致错误的判决，从而引发当事人上访、闹事，成为影响社会不稳定因素。为解决鉴定意见可靠性问题，我国尝试在民事诉讼中设置了专家辅助人制度，旨在通过强化庭审质证程序，依靠第三方专业人士对鉴定意见的审查来提高审判质量。但纵观司法实践，由于我国在实行这一规定时，有关专家辅助人的称谓、诉讼地位、意见的定性以及责任的承担等问题，没有详细的规定，而法学理论界对此也未作深入探讨，各地法院适用这一规定时感觉难以把握，对专家辅助人的意见如何采信也缺乏依据，特别是与现有法律存在冲突以及不衔接的问题，更是适用的主要困难，专家辅助人制度并没有发挥出期待的功能。

1 我国专家辅助人的来历

专家辅助人并不是法定名词，2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”对 “具有专门知识的人员”，学界将其定义为 “专家辅助人”。这样的定义最早由谁提出并不确切，在《民事诉讼证据司法解释的理解与运用》一书中，对专家辅助人作了这样解释：“专家辅助人——是指在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，根据当事人的聘请并经法院准许，出庭辅助当事人对诉争的案件事实多涉及的专门性问题进行说明或发表意见和评论的人”[1]。由于该书由最高法院民事审判庭所编写，其独有的权威和影响力奠定了这一称谓。从学者的文章中可以看出之所以赞同这样称谓，一是因为专家的称谓比较具有权威性，更能表达对聘请人员的专业性要求；二是有别于英美法系的“专家证人”，虽然专家辅助人是借鉴英美法系专家证人的模式，用于强化当事人的举证和质证力量，但我国学者通常认为专家辅助人与英美法系的专家证人还是有明显的区别[2]；三是有别于大陆法系的“技术顾问”或“技术专家”，因为技术顾问属于法官辅助人，且并非由当事人选聘；四是与我国现行的司法鉴定人相区别，虽然鉴定人在资质上也符合具有专门知识的要求，但该条规定意义上的专业人员恰恰是特指本案鉴定人以外的专业人员。由此可见，专家辅助人的称谓并不是简单给予一个代号，而是希望能恰如其分地反映其应有的诉讼地位和功能。那么这一称谓是否恰当呢？笔者对专家辅助人的称谓还是存在个人看法，这将在后面进行说明，只是为了理解的方便，姑且还是称为专家辅助人。

2 专家辅助人对诉讼改革理想的承载

随着科学的发展，技术门类分化趋向细致，社会生活中专业问题无处不在，人们对专家的依赖已经成为常态，而诉讼中科学证据证明力的强悍与对科学证据审查力的羸弱形成鲜明反差，非常需要符合法律规范的专业人员来平衡这种落差。

2.1 推动诉讼向当事人模式转化

《规定》是2002年出台的，当时的诉讼模式还是比较强调职权主导型，当事人对鉴定事项和鉴定机构的选择权非常有限，民事诉讼鉴定业务也主要是由法院自己包揽，这种自审自鉴的鉴定意见几乎拥有绝对的采信率，当事人对于这种带有职权性鉴定意见如果存有异议，也无法通过质证予以反驳，因为缺乏权威的力量与之抗衡，这显然与民事诉讼应由当事人主导的发展趋势不相符，也容易导致错案的产生。专家辅助人的出现，让当事人拥有法律意义上的科学外援，至少质证有了实质的意义。

2.2 提高鉴定意见的质证效率

我国法律规定证据必须经过法庭质证才能予以采信，鉴定意见没有预设证明力。这本来是控制鉴定结论质量的有效审核程序，也是确认是否有必要重新鉴定的审查决定环节，但由于所需鉴定的内容涉及专业，专业的难度对参与审核的当事人、法官乃至律师几乎成为不可逾越屏障，他们的审查根本触及不到鉴定结论形成依据、科学原理和实证概率等影响结论的本质问题[3]。鉴定本身就是一个复杂的认识过程，对这个过程的影响因素很多，任何因素的走偏都可能导致鉴定结论出错，质证环节的审核能力失控，使得许多错误的鉴定结论被顺利使用，这也是许多案件纠结在鉴定结论上，形成多次鉴定仍然无法判决的重要原因。不论是重新鉴定或者不予采信，法庭都需要具有权威性的理由，这个理由应当由与鉴定人专业能力相当甚至更高端的专家表达才有说服力。作为经常出庭接受质证的鉴定人，笔者深切感受到专家辅助人与非专业人士的差别，一般的质证可以说至少95%以上的提问都围绕鉴定结论的基本程序和表面形式进行，根本达不到通过质问进行查证的效果。但是专家辅助人的参与，提问直击问题的核心，可以准确发现问题所在，并及时向法庭指出。

2.3 弥补现行鉴定制度的不足

我国是典型的鉴定权管理模式，鉴定机构要先行审批才能开展鉴定业务，专家必须要有经过审批的鉴定资质才能对专门性问题作出鉴定。鉴定是利用科学技术对未知事物的认识过程，鉴定技术不是独立的技术种类，只是对现有科学技术的利用，这就注定鉴定技术发展永远滞后于科学技术的发展。仅依靠已经被批准的鉴定机构所拥有的鉴定技术，是不可能覆盖诉讼涉及专业证据的全部，将会有众多无法解决的专业问题影响审判。科学难题需要有专业人员给出科学的结论，需要将复杂问题简单化。专家辅助人设立正是对我国现有鉴定权模式下管理制度的补充，当诉讼中的专业证据寻找不到拥有鉴定资格的司法鉴定人时，仍然可以通过寻求专家辅助人的帮助来解决诉讼中的专业问题。

2.4 为法官采信鉴定意见提供帮助

法官对证据的采信是建立在当事双方充分质证的基础上，缺乏有效的质证无法保证采信的质量。虽然专家辅助人是一方当事人聘请，可能存在主观上的倾向，但对鉴定意见的质证仍然要依靠科学依据来说服法官，专家的审核往往能直击鉴定意见的核心，更有利于法官从不同的视角通过比较方式审核鉴定意见，从而真正实现裁量上的自由心证。

2.5 强化对鉴定机构和鉴定人的监督

因为专业的缘故，对鉴定机构和鉴定人的监督几乎成为真空，完全依靠鉴定部门和鉴定人的自律。缺乏有效监督，错误的鉴定得不到纠正，不规范的鉴定行为难以被发现，甚至鉴定人的违法犯罪行为都能轻易得逞，其后果直接影响司法公正的实现。通过专家辅助人的视角，以内行人看内行的方式发现并指出问题，促使鉴定机构和鉴定人规范自身行为，严格程序管理，提高鉴定意见的准确率，也有效防止违法鉴定的发生。

3 专家辅助人制度适用的现实困境

理想与现实总是存在距离，专家辅助人制度目前并不受审判者的欢迎。设想一下，鉴定意见本来就是通过法律程序将专业问题的审查分包给鉴定人，增加专家辅助人，无疑将已经解脱的负担再揽回来。更令审判者为难的是专家辅助人的法律地位没有得到确认，即使想用也受限以下难题：

3.1 专家辅助人的诉讼地位

由于法律没有明确说明专业人士的法律身份是诉讼参与人中的哪一类，是律师特聘的专业辅助助理，还是属于当事人申请出庭的证人。身份不明即意味着参与诉讼的权利义务也不明确，这种不明确对专家辅助人使用带来麻烦。如果是专业助理，并不需要法庭审核批准，只要向法庭备案即可，但法律对专家辅助人不是这样规定的。如果是证人，显然与我国关于证人的概念相违背，而且诸多学者也坚决否认专家辅助人的证人角色。由于诉讼地位不明，司法实践做法也比较混乱，有的将其看成证人，在开庭时回避，只有涉及到相关问题时才出庭；有的将其视作鉴定人，不能发问只能回答；还有的认为专家辅助人的发言不属于质证而是辩论，规定只有进入法庭辩论时才可以发言，不一而足，皆属于对其诉讼定位认识多样性的表现。

3.2 专家辅助人意见的效力问题

诉讼地位带来的另一个连锁问题就是专家辅助人意见的属性。从归属上看，我国的法定证据种类为七种，既然学者都认可不是证人，所陈述的内容自然不能属于证人证言；因为不具备我国法学理论与实践认可的鉴定意见形式，当然也不能属于鉴定意见，由此排除了专家辅助人意见的证据属性。如果将其视为律师的专业辅助人，倒也符合在法庭进行陈述和质证的设置要求，但其发表的言论只能是辩论意见，对待证事实的判断并不具备证据的证明力，也不具备鉴定意见对证据的审查效力，对法官自由心证的影响力也可忽略不计。退一步说，即使专家辅助人对专业问题的陈述权威透彻，对鉴定意见的质疑足以推翻，法官也因其不具备法定证据身份而难以采信。正如某位学者所言，“一方当事人聘请的鉴定人所作的鉴定结论是证据，而另一方当事人聘请的诉讼辅助人发表的看法则是不能作为证据的意见，以意见对抗证据，如同用长矛对步枪，不需开战就可分出高低输赢”[4]。

3.3 专家辅助人的资质问题

传统语义上的专家应当是学术权威。但学术权威是以职称学历来评价，还是以研究成果数量来考评，让鱼类专家去鉴定老虎脚印真伪事件的发生并不奇怪，是大众崇拜权威心理投射在现实中的反映。这种简单化的考评习惯不可避免被带入到诉讼中，成为被认可的经验法则。即使是拥有一定头衔的专家，是否足以与经过司法行政审批过的专家对垒，法官是否愿意冒着被大众质疑的风险去采信意见？这是一个追逐权威的时代，既然法庭有权同意聘请专家辅助人，资质的考评就要有标准。现在许多法庭许可的专家辅助人，首先要出示鉴定人证书或者是相关的执业证书，如医师证、监理证等，甚至要求职称必须高于鉴定人。问题是专家辅助人的资质审查应当是由法庭审查决定，还是通过庭审质证程序来决定，因为专家辅助人意见的证明力自然会与其资质绑定，称为质证的内容，增加职权化审批程序显然无助于专家辅助人制度的实施。

3.4 专家辅助人的立场问题

这个问题虽然提及的人不多，却是适用过程中普遍存在的疑问。通常认为专家辅助人应当恪守科学工作者的职业道德，以科学为依据客观真实地表达对争议事实的分析意见。按照现有称谓，专家辅助人功能的核心当然在于辅助，辅助当事人或当事人的诉讼代理人，将事实证明向利己的方向发展，作为单方受聘的专家辅助人，不能免俗要受经济规律制约，当然当事人也不会花钱聘个倒戈的。问题是专家辅助人提供的是辩论意见还是对证据事实的技术分析，众所周知，客观、中立是言词证据可信度的保障，专家辅助人不仅缺乏鉴定人的中立公正，其浓厚的辅助色彩，连证人应有的客观性都无法保障，其意见当然无法与鉴定意见抗衡。

3.5 专家辅助人的法律责任问题

法律人皆知“无责任即无法律”，在法庭上发言，当然要为自己的言论负责，专家辅助人参与到核心事实的审查和论证中，可能影响到审判结果，责任理当重大。问题的关键是承担何等责任和怎样承担。责任应当与权利对等，如果将其视为证人，承担虚假证言的责任，证人不能参与质证与辩论，责任范围不足以覆盖其行为；如果视作鉴定人，没有鉴定人的权利，不是与法律相关的执业者，却要承担一样责任，法理上没有依据。目前的现实是，专家辅助人究竟应当承担何等责任，并没有法律规定及相应的司法解释，对于法律尚未约束到的人，法官不予以采信其意见显然是个最安全的选择。

4 专家辅助人适用困境的探析

虽然表面上看专家辅助人制度适用困难主要是现有的法律规定过于粗疏，有许多问题尚未解决，当诉讼各方对该条规定理解产生冲突时缺乏解决依据。事实上，笔者认为，问题的根源在于对该条规定的解读过于简单，没有厘清每一项规定中专业人员的差别及其担当的功能，将其简单笼统的定位，由于定位的不准，自然无法将其与现有法律正确的衔接，导致诸多看似障碍的问题产生，制约了该项规定的有效适用。

4.1 对《规定》中专业人员功能的解读

4.1.1 对专业问题的解答

就案件中涉及到的专业问题，依据专家辅助人的学识和经验，解答法庭审判方及双方当事人的提问。这样状态的形成，通常是因为案件涉及到的问题已经超越普通司法鉴定技术覆盖的领域，在现有条件下无法形成合乎诉讼法要求的鉴定意见，从而采取专家意见的形式。专家意见也参照鉴定意见审查模式，通过出具意见的人出庭接受各方质询，来确认其证据效力。

4.1.2 就专业问题展开辩论

这样状态形成的前提是当事人双方对案件涉及的专业问题认识上有分歧，各自的观点都有一定的科学依据，双方都申请了专家辅助人出庭支持己方的观点，法庭同意双方专家辅助人同时出庭，就冲突的意见提出自己的支持依据或者驳斥对方意见的依据，法庭在充分听取双方辩论意见的基础上，对专家意见做出最终的采信。

4.1.3 对鉴定意见进行质证

鉴定意见虽然是依据科学原理得出，但并非就一定与事实真相相符，作为夹杂着人的主观判断的意见，难免会有认识上的误区。这样的状态出现往往是鉴定意见不利一方的当事人对结论不认可，但要动摇鉴定意见，自身缺乏专业的说服力，通过聘请专家辅助人参与质证，发现鉴定过程中存在的错误，以达到推翻鉴定结论或申请重新鉴定的目的。

4.2 产生困境的主要原因归纳

从前面的功能分析中，我们可以很容易的看出专家辅助人其实是承担了两种角色：一是就专门性问题接受询问的专业人员；这实质上是鉴定人的补充，用来解决鉴定权主义模式下鉴定机构覆盖面过窄的问题。即如果在现有的鉴定人中找不到能解决此专业问题的人，那就寻找具有能力但未经司法行政审批鉴定资质的专业人，他们出具的报告往往以检验报告、分析意见的形式出现，我们姑且称之为准鉴定人，他们出庭接受询问也类似鉴定人出庭接受质证。第二是用来辅助当事人或诉讼代理人对专业问题进行辩论的人，对不利于己的意见或鉴定结论，通过对专业上存在问题的发现，据理予以反驳，当然也可以直接发表对对方不利的专业意见，这比较符合通常语义下的辅助人角色。

按照我国现行诉讼制度，这两种角色彼此是不能混淆的，有所为必然有所不为，一个人不能在同一案件中既扮演鉴定人的角色又发挥对当事人的辅助功能。第一，鉴定人的中立义务与辅助人的对当事人利益维护义务存在冲突，如果鉴定人中立性丧失，作为专家意见的证据属性也将丧失。即使是准鉴定人，也同样应当遵循鉴定人超然于案件利益之外的立场，尤其是法律规定的回避义务同样应当遵守。第二，两种角色的委托要求不同，鉴定人虽然是当事人委托，却是法院居中具体操作，避免了一方当事人施加不良影响的可能，而专家辅助人则是一方单独选任，无法排除可能产生偏颇的影响因素；第三，意见的表达要求不同，鉴定人意见或者是检测报告都必须是书面的，有着相应的规范和要求，即使是形式上的瑕疵也可能影响法律效力，辅助人言论通常表现为庭审记录，并不过度苛求数据或依据的准确；第四，权利上的不同，即使是准鉴定人，如果要做出准确的结论，必须保证其有权获得鉴定所需的全部资料，包括对某些证据的毁损，而作为辅助人，可能更多的是来自一方的信息和资料，无权要求对方提供配合；第五，法律责任也有区别，鉴定人如果发生错误，对当事人可能构成侵权，而辅助人作出不利的陈述与当事人则只是构成违约关系。

总之，用一个名称概括两种不同的角色，而且还是相互冲突的角色，在理解上存在分歧，在诉讼定位上存在误差，在法律适用上存在冲突，这一切的出现也就不难解释，所以不论是参照适用证人规定还是参照诉讼代理人的规定，都无法解决适用上法律冲突的问题。

5 对具有专门知识人员的正确定位

作为法律的补充规定，在一个法条中出现两个条件相同诉讼定位不同的人并不奇怪，正是由于定位的不同，法律没有简单的将其称为专家辅助人，而是用法条具体解释各自的诉讼功能。问题是我们的概括性称谓没有实现直白表达的理想，反而引发诸多认识上的错位，至少这表明专家辅助人的称谓并不合适。那么我们是重新选择一个称呼来恰如其分的反映其应有的诉讼地位和功能，还是根据不同的功能对专业人员使用不同的称谓。笔者认为，鉴于前者产生的误导，已经表明单一称谓是失败的做法，用不同的称谓更能反映专业人员的功能，还有利于修正以往带来的错误认识。

5.1 对于只出庭说明情况接受询问的专业人员建议称之为专家证人

这样做的理由是：一是专家证人定位于证人，符合法律要义，虽然与传统语义上证人有所不同，但有了特定指向，也就排除发生简单混淆的可能，而且作为证人，也符合我国法定的证据形式，法庭对专家证人意见的审查，不至于再纠结于证据能力，只需要对证明力进行探讨，专注于事实问题的解决。在刑事诉讼修改意见征求稿中，也提出将专业人员的意见视为证人证言，这也就明确说明如果不能将其纳入证据种类，问题就得不到根本性解决；二是专家证人的称谓排除了辅助的成份，关于其立场的争议和由此引发的效力问题都可以得到解决，与鉴定人立场越相近，其意见的证据能力也就越强，少了适用的障碍，才能真正实现立法的原意，用这一补充规定覆盖现有鉴定人所不能解决的科学难题；三是定位为专家证人，专家的资质审查可以与鉴定人资质审查相参照，对专家的委托也可以参照委托鉴定机构鉴定的模式进行，虽然是一方出资，也要法院进行审查，防止成为一方的雇佣证人，这样通过与现行法规相衔接，减少适用上冲突。在出庭管理上，可以参照鉴定人出庭规定。其实，大陆法中的鉴定人与证人通常都作为一种广义上的“人证”来看待[5]，在立法上，凡对鉴定人无特殊规定的，一般都适用于证人的规则。实际上，即使是英美法系国家的证据法对专家证人与一般证人也是明确划分并规定在不同条款中的[6]。其实从我国《规定》对专业技术人员法庭对质的程序设置中，可以明显看出英美法系专家证人的身影，这项规定本身就是对英美法系证据制度的合理借鉴，通过强化当事人的主导功能，弱化职权鉴定模式对诉讼结果产生的影响，也弥补鉴定权主义管理模式下带来的鉴定内容覆盖面过窄的缺陷，使审判结果更容易为双方当事人所接受。既然专家证人制度我们都可以接受，为什么不能再借鉴英美法系对专业人员的称谓呢，况且，与我们现行法律并不会产生实质上的冲突。

5.2 对于代表一方当事人发表意见参与质证的人可以称之为专家辅助人

这样称谓的主要理由是：一是比较真实的反映其诉讼地位和工作目的，提示法庭重点关注其专家身份，无需过度苛求其立场问题及带有倾向性的表述；二是可以将其视为诉讼代理人的专业助理，参照诉讼代理人的要求进行管理，同时也享有与之相应的权力和义务，当然其与当事人之间的关系也是依靠双方之间订立的合同关系来调整，法庭无需关注是否存在交易行为；三是责任的承担也有了参照，可以维护当事人的合法利益，但不得利用专业进行虚假陈述，或者有意误导审判者得出错误的结论，法律对诉讼代理人的要求同样也适用专家辅助人。当一切能与现行法规衔接，适用就不再是问题。当然，也有学者认为英美专家证人的诉讼角色本身就包含专家辅助人的全部内容，只是因为在大陆法系与鉴定人制度混用，才需要用专家辅助人称谓与大陆法系“技术辅助人”制度衔接，以示区别[7]。笔者认为典型大陆法系辅助人制度实际上是法官辅助人，也并非由当事人聘任，与我们现行的专家辅助人有着质的区别，正因为与我们的鉴定制度混用，才有必要逐一区别，不是简单的照搬专家证人的称谓。

明确诉讼专家辅助人的地位。有学者建议将专家辅助人定义为——特殊的诉讼参与人[4]。因为就目前法律规定的分类，不论是将专家辅助人归类为鉴定人、证人等诉讼参加人，还是算作诉讼代理人，都不能反映其独立的属性。笔者也认为只有将专家辅助人定位成特殊的诉讼参加人，行使相对独立的权利，才能保证其中立属性，忠于科学和事实，不为当事人意愿左右，其质证意见才能与鉴定意见对抗并被法庭所采信。

5.2.1 专家辅助人意见的效力

专家辅助人的最主要功能，其实就在于对鉴定意见的质证，也是诉讼程序中对鉴定意见最有质量的审查关。对于专家辅助人的意见，应当视为专业质证意见，法庭不论是否采信专家辅助人的意见，都应当在判决书中说明理由，尤其是不予采信意见不能以简单的不予采信一言带过。尽管专家辅助人可能有着比鉴定人更高的资历，但质证意见并不能替代鉴定意见，所以，专家辅助人的意见仅仅决定对鉴定意见的处理，即由法庭根据专家辅助人的意见决定是否采信鉴定意见，或者是否有必要重新鉴定。如果决定重新鉴定，应当将鉴定意见和专家辅助人的质证意见同时提交二次鉴定机构，这样才能保证程序的公正。

总之，《规定》所讲的专业人员并非就是我们望文生义上理解的专家辅助人，《规定》设置专业技术人员的目的旨在解决专业问题给审判带来的认知难题，当现有鉴定人制度无法解决的时候，专家辅助人制度加上专家证人制度合力，有望解决诉讼涉及的所有专业难题，专家辅助人制度并不能涵盖专家证人制度，只提及专家辅助人，势必忽略专家证人的功能，使《规定》专业人员功能的发挥存有残缺，正如一位学者所言：“专家辅助人制度并不能替代专家证人制度和司法鉴定制度，三种制度在各自范围内发挥着不同的作用，它们之间可以说是相辅相成的”[8]，认识到这一点，我们就不至于再发生用专家辅助人去解释专家证人的错误。

[1]黄松有.民事诉讼证据司法解释的理解与运用[M].北京：中国法制出版社，2002：296.

[2]陈琳.专家证人与鉴定人之比较[J].牡丹江大学学报，2009，（4）：52－55.

[3]肖承海.论鉴定结论质证的路径依赖[J].证据科学，2008，（2）：159－164.

[4]王俊民，沈亮.诉讼辅助人意见与鉴定结论证据属性比较研究[J].中国司法鉴定，2006，（6）：26－28.

[5]郭华.鉴定意见证明论[M].北京：人民法院出版社，2008：40.

[6]刘善春，毕玉谦，郑旭.诉讼证据规则研究[M].北京：中国法制出版社，2000：572.

[7]陶建军.浅论我国民事诉讼专家辅助人的地位[J].经济师，2009，（2）：116.

[8]黄学贤.行政诉讼中专家辅助人制度及其完善[J].法学，2008，（9）：93-103.