量刑规范化改革中法官司法能动性辩正——基于上海法院量刑规范文本检视

张 勇

(华东政法大学科学研究院,上海 201620)

为了破解量刑偏差或失衡的共性难题,各国进行了长期努力和探索。美、英等国制定了《量刑指南》以统一量刑标准,德、日等国也通过司法改革途径追求量刑的规范与公正。在我国,改变长期以来“重定罪、轻量刑”的倾向,通过规范法官的刑事裁量权以防止量刑偏差,是当前刑事司法改革的热点。江苏省姜堰市法院、山东省淄博市法院等较早进行了改革尝试并出台了量刑规范文本。在各地法院实践和经验的基础上,最高人民法院于 2009年 6月出台了《人民法院量刑指导意见》和《人民法院量刑程序指导意见》,在经过各地试点法院试行之后,从2010年 10月开始在全国法院系统范围内推行。根据最高人民法院的量刑指导意见和本地审判实际,上海市高级人民法院制定了《上海法院量刑指导意见》及《上海法院量刑诉讼程序指导意见》。本文在专门对《上海法院量刑指导意见》进行文本分析的基础上,就量刑规范化中法官的司法能动性问题进行反思。

一、上海法院量刑规范的文本分析

关于量刑规范化改革的宗旨,《上海法院量刑指导意见》(以下简称《量刑意见》)明确规定,即为了避免量刑偏差,通过细化量刑标准,规范量刑裁量权,从而实现量刑均衡。由于《人民法院量刑指导意见》是上海法院《量刑意见》制定的根据,两者在量刑方法步骤、量刑基准确定、量刑情节量化等基本内容上相差不大;但后者结合当地审判实际,也有不少变化和突破,总体上更趋于量化和细化。

(一)《量刑意见》的基本内容

在整体结构上,《量刑意见》分为总则和分则。在总则方面,规定了量刑的基本原则与基本方法、量刑情节的适用规则、常见量刑情节的适用。在分则方面,分别对不同罪名重点进行了量化分析:

1.改革量刑方法,量化罪刑关系。

即对犯罪及其相应的刑罚进行量化分析,力图改变以定性为主的传统量刑方法,建立“以定量分析为主,以定性分析为辅”的量刑方法[1],所谓定量分析方法,即对犯罪行为进行量化,细分法定刑幅度,确定量刑基准;对各种法定或酌定的量刑情节进行量化,在基准刑的基础上进行一定比例的轻重调节。具体包括以下两方面:(1)对犯罪行为的社会危害性进行量化分析,实际上就是对法定刑幅度的合理细分。《量刑意见》将分则中的具体犯罪分为数额型犯罪与非数额型一般犯罪两种类型进行量化。总则并没有数额型犯罪与非数额型犯罪之分,但在分则中也是针对数额型犯罪与非数额型犯罪的不同特点确定量刑起点,并相应进行基准刑的增减。(2)对量刑情节进行量化分析,确定从轻或者从重的调节比例。《量刑意见》总则对刑法总则规定的诸如犯罪主体、防卫过当、犯罪未完成形态、共犯类型等量刑情节进行了量化,都规定得比刑法总则更加细致,以此作为确定量刑基准的前提。

2.统一量刑步骤,确定量刑基准。

首先,对于量刑步骤的确定,《量刑意见》总则第 2节第 1条规定,量刑分为三个步骤:一是根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑;二是根据量刑情节对基准刑的调节依法确定拟宣告刑;三是根据案件具体情况,对拟宣告刑进行调整,确定宣告刑。其次,对于量刑基准的确定,《量刑意见》总则第 2节第 2条则规定,“所谓基准刑,是在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下,根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚”。同时,《量刑意见》第2节第2条也规定了确定量刑基准的步骤:一是按照该指导意见分则规定的基本犯罪事实确定量刑起点;二是按照该指导意见分则规定的其他影响犯罪构成的情节,对量刑起点进行调整,确定基准刑。

(二)量刑规范文本中的刑事裁量权问题

须指出,无论是上海法院的《量刑意见》还是最高法院的《人民法院量刑指导意见》,量刑规范化模式与有的学者提出的电脑“辅助量刑系统”的基本原理是不同的[2],与山东省淄博市淄川区法院所进行的“电脑量刑”改革实践也有区别。有学者指出,“电脑量刑”的做法在很大程度上认为量刑就是刑的量化。而实际上量刑真正需要解决的问题是如何通过对影响刑罚的所有因素进行综合考量与平衡,最后得出对犯罪人最适当的刑罚。如此复杂的综合平衡过程是电脑这样的程式化机器无法承担的,理应由人脑即法官来承担[3]。有学者通过比较分析指出,“电脑量刑”对非规范化的量刑要素忽略不计,用“一刀切”的定量分析方法消灭了刑事裁量的空间,而法院量刑规范化改革对于刑事裁量权的把握更加中和,在定量分析方面既没有绝对化,又对非规范化的量刑要素进行了规范化的尝试和探索[4]。

在现代法治社会中,刑事裁量权的存在不仅必要而且重要。合理的裁量有助于缓和法律的僵化与苛刻,促进实质正义的实现与法律的渐进发展[5]。《量刑意见》明确强调同类案件的量刑应“大体一致”或“基本平衡”,同一案件不同被告人的量刑轻重应当相对合理和协调的同时,注意保留一定的刑事裁量空间,在常见量刑情节的适用中规定可在基准刑上下一定比例幅度内进行调整。另外,《量刑意见》总则第 1节第 4条规定了量刑应当贯彻宽严相济刑事政策,尤其强调“从宽”,规定“对因民间矛盾激化引发的轻微刑事案件,如果双方当事人达成和解协议,可依法从宽处理,从宽幅度可不受该意见限制”。从其规定的酌定量刑要素 (情节)来看,也体现了这种“从宽”的精神,并反映出其在注重采取定量分析量刑方法的同时,也很重视法官自由裁量权的行使。

中国传统绘画独特的空间观，不仅在世界绘画领域独树一帜，而且具有历史的超前性，打破了时空的限制，使其产生无限广阔的创造力和丰富多彩的艺术感染力。中国华民族艺术观点的形成与它所处的社会背景、文化内涵、地域风俗有着必然的纽带联系，中国绘画作品中对于“空间”营造与表达的特点与传统的中国文化和哲学思想密不可分。

然而,从性质上看,《量刑意见》是由法院机关在司法权范围内制定的“内部规则”,这与国外量刑规范化改革的性质不同。例如,英国与美国的“量刑指南”都是由一个包括专家学者等非法院系统成员在内的独立机构即量刑委员会制定的,是独立于法院系统的“外部规则”。应当说,法院量刑规范文本的“内部规则”性质决定了它应当在法定范围内对刑事裁量权进行规制,而不会改变刑事裁量权力的资源总量。然而,如果法院机关通过制定这种“内部规则”对刑事裁量权力总量进行了不适当的扩大和限缩,司法权实际上就可能“越权”侵入立法领域。例如,《量刑意见》总则第 3节第 3条第 2款前半段规定:“如果减轻处罚后的量刑结果低于有期徒刑 6个月的,可依法判处法条没有规定的管制、拘役或者单处附加刑。”该节第 7条规定:“量刑情节对基准刑的调节结果在二十年以上的,综合全案依法确定是否适用无期徒刑以上刑罚。”这显然突破了现行刑法立法的规定。

实际上,我国司法机关以往不是没有注意刑事裁量权过大、量刑空间过宽的问题,一直以来,最高人民法院通过加强司法解释、会议纪要等形式对各种常见犯罪的量刑情节进行细化,现在正式通过“指导意见”的形式对量刑专门、统一地作出规范,但也是局限于法院系统内部的规范操作,刑事裁量权的总量没有发生变化。实际上,量刑规范化克服不了现行刑法中刑事裁量空间过于宽松、裁量权总量过大的立法缺陷,只能通过刑事立法途径加以解决。“限制”刑事裁量权并没有错,只是不应当通过法院内部量刑改革来完成。量刑规范化改革所能做的,只是对刑事裁量权力配置结构进行调整,协调与平衡法院和法官在量刑中的权力关系,避免任何一方权力主体滥用刑事裁量权。

二、量刑规范化中法官的司法能动性评判

法院量刑规范化改革是否正当,不在于它是否限制或控制了刑事裁量的总体权力而不使其滥用,关键在于对刑事裁量权力配置是否进行了合理调整。以下就刑事裁量权力关系中法院与法官的关系、法官个体的司法能动性问题进行探讨。

(一)量刑活动中法官司法能动性的应有价值

在量刑活动中,司法能动性是指法院和法官进行自由裁量的主观能动性,即法院和法官根据刑事法律的价值观念与原则规则,创造性地适用法律,对定罪量刑作出理性判断。正如有学者所说,“法官不应该死板地司法,应该坚持能动主义与克制主义的结合,问题在于,法官什么时候坚持能动主义,什么时候坚持克制主义,或者说在哪一个历史时期应该坚持克制主义或者能动主义”[6]。

在我国司法实践中,除了最高人民法院能动地发挥司法解释的功能,司法能动性的最大表现是法官在个案中依照自由裁量权能动地评判证据,正确地认定事实,能动地适用法律。在法院集体与法官个体之间,法官是直接了解判断案情的司法者,其司法能动性的存在是实现刑罚个别化、通往个案公正的桥梁,即便是法院的司法能动性最终也要通过法官的司法能动作用直接体现和实现。因此,量刑的司法能动性核心在于法官的量刑裁量权。如果设定的量刑幅度太小,容易带来法官机械选择的弊端,对于法官进一步探寻可能影响量刑情节的因素是不利的[7]。因此,忽视法官主体的司法能动性客观存在的价值,过于依赖固定的规则和定量的规范约束,不利于准确量刑和公正断案,也不利于实现刑罚的个别化功能[8]。

有的学者将量刑规范化等同于“同罪同罚”或“同案同判”,这种认识是值得质疑的。量刑规范化以消除量刑偏差、实现量刑均衡为目标,但并非绝对消除“同案异判”和“同罪异罚”。实际上,“同罪异罚”或“同案异判”与“量刑不均”是根本不同的问题,在不同条件下,“同案异判”对实现量刑的实质公正及量刑效果来说反而是必要的。在量刑规范化中,量刑基准实际上是同类抽象个罪的刑罚量,“同罪”适用同样的量刑基准,这才是“同罪同罚”的真正内涵,至于量刑结果是否“同判”,则应因案情而异,而不应舍本逐末。还有的学者指出,量刑规范化的重点是对“量刑的规范化”,而不是“刑的规范化”,量刑在司法实质上并不是简单数学意义上的“刑之量化”,而是“刑之裁量”,两者的区别就在于是否把量刑视为一个能动的和个别化的活动过程[9]。当然,在现实中法官素质参差不齐的情况下,法院对法官自由裁量权的控制确有必要。所谓自由裁量并不意味着“任意裁量”,法官必须依案件事实和相关法律能动地行使。

(二)量刑规范化对法官司法能动性的过度限制

那么,我国量刑规范化改革有无对法官的司法能动性给予应有的重视?是否从原来完全依赖法官经验的“估堆量刑”走向另外一个极端呢?根据上述《量刑意见》的文本分析,可得出如下判断:

量刑规范化改革在无法超越法律限缩刑事裁量权总量的情况下,只有对法院集体和法官个体的刑事裁量权的分配关系进行调整,才能达到细化量刑标准、避免量刑偏差的目的。通过制定抽象的、一般的量刑规范,对法官个体的刑事裁量权力和空间进行限缩,使法院系统内部的裁量权配置结构发生变化。刑事裁量的重心必然从法官个体移向法院集体(包括最高法院、上下级法院、同一法院的审委会),从下级法院移向上级法院。虽然刑事裁量权的“统归上收”能够起到限制法官自由裁量的作用,但这种权力结构的调整会不会因此打破法院与法官之间权力的平衡关系,反而产生“法院替代法官量刑”的问题?在目前我国法院管理和运行“行政化”倾向明显的情况下,这种担心并不是多余的。由于刑事裁量权集中上移,即使没有限制和减少刑事裁量权总量,法官断案的裁量权却因规范化而被抽走;而对法院来说获得了从法官抽取的那一部分权力,刑事裁量权力实际上较以前大大扩张了,前者强而后者弱,法院与法官之间的权力结构就会处于失衡状态,在量刑活动中存在矛盾冲突的时候,其结果可想而知。如,《量刑意见》第 2节第 4条规定,“合议庭或独任审判员按照本意见确定拟定宣告刑后,根据案件实际情况,认为尚不能达到罪责刑相适应的,报庭长或审判长联席会议讨论并复议后,可对拟宣告刑进行不超过 10%幅度的调整;仍不能实现量刑均衡的,应提请审判委员会讨论决定”。按照此条规定,无论案件性质如何,只要是“量刑不均”的,都应提请审判委员会讨论决定,这实际是“司法行政化”的典型表现,其结果只能是审、判分离,审案的法官失去了宣告刑的决定权。

2.简单的量刑量化方法抑制了法官能动性。

法院量刑规范化改革采取了“以定量分析为主、以定性分析为辅”的量刑方法,其中的关键问题是量刑基准(基准刑)的确定。那么,在确定量刑基准时,究竟是通过实证方法,还是纯粹按照类似“中线论”的方法更为科学?这种简单的量化分析 (而非“定量分析”)方法是否算得上真正科学的量刑方法?这也是需要深究的。“中线论”主张把量刑基准固定在法定刑幅度内 1/2处,从重处罚就是在中线以上判刑,从轻处罚就是在中线以下判刑;“修正的中线论”主张以中间刑作为量刑基准的最高点,然后下浮一定的百分比作为最低点,以此区间作为量刑基准。“修正的中线论”将量刑基准理解为一个刑度是可取的,但这个比中间线偏下的基准刑具体偏下多少,该观点也没有说出标准和理由。另有持修正观点的学者提出用“谦抑中间格”方法确定量刑基准点,即以法定刑中间点为基础,然后以刑罚轻缓平均浮动系数来确定量刑基准点[10]。批评者指出,“中线论”或“修正的中线论”只要基准刑,而不要基准事实,而后者是确定前者的前提。“中线论”必须证明以中线判刑的基准事实同样处于与该法定刑相对应的罪状的中线,而这是根本无法被证明的[11]。

《量刑意见》基本上采取了“以法定刑中段略下为量刑基准”的确定方法。此种量化分析并非实证性的“定量分析”,仍然属于“定性分析”方法。从实际效果来看,由于在确定量刑基准时的简单量化方法,量刑要素被标准化、统一化,原来可以在具体案件中灵活运用的量刑“变量”也被抽象的量刑文本规范固定下来,导致被规范化的“变量”距离案件事实越来越远;为了追求量刑规范标准和避免工作失误,法官在判案时也只关心被规范化了的量刑要素,而不再考虑其他没有被规范化的但影响量刑的案情事实,也不再考虑被规范化的量刑要素是否符合个案实质公正的问题。

3.量刑规范的抽象规则与法官量刑经验不能等同视之。

判断量刑规范化是否过度限制法官的司法能动性,还须澄清一个问题,量刑规范化是否像有的学者所认为的是“广大刑事法官长期审判经验的总结、提炼,是量刑经验的集中体现”,而不是限制法官的裁量权[12]?不可否认,量刑规范本身就是法院系统内部制定的,必定包含着法官个人的智慧和经验,但一旦法官在具体办案中的感性经验被规范化、抽象化,成为其他案件适用和墨守成规的规则,其性质就会发生根本性变化,在具体案件中就成为法官裁量逻辑过程中的大前提,而不再是小前提,也就必定会与案件实际产生一定的差距。抽象与具体、理性与感性是对立统一的,法官个体的量刑经验应当而且只能是感性的,它存活于法官的大脑中。法官要保持对复杂案情的敏感知觉,不能被文本主义所束缚。法官个体的量刑经验可以被上升为法院集体的量刑规则,但不能将“经验”等同于“规则”,并以此作为量刑规范化是“规范”不是“限制”法官裁量权的借口。有学者认为:“量刑基准点的确立在本质上仍然是法官量刑自由裁量权行使的结果。既然是法官量刑自由裁量权行使的结果,又怎会对法官自由裁量权的行使产生不必要的限制呢?这岂不是自相矛盾吗?”[13]这实际上就把法官量刑裁量的感性、具体、柔性与法院量刑规范的理性、抽象、硬性相混淆了。量刑基准点的确立不能说是“法官量刑自由裁量权行使的结果”,只能说是法院与法官刑事裁量权行使的结果,而在刑事裁量权行使的过程中,就有可能由于法院集体对量刑标准的规范化而影响法官主观能动性的发挥,从而对法官自由裁量权的行使产生不必要的限制。

三、量刑规范化中法官司法能动的价值实现

有学者主张,为了防范量刑偏差,除了当前量刑规范化改革中细化量刑标准与严格量刑程序的途径之外,可通过立法途径构建范围值狭小的通用量刑幅度;尽量采用“分类配刑模式”以压缩量刑幅度的范围值。但该学者也承认,压缩自由裁量的空间,涉及刑法的大规模修改与局部修订,因而是一项长期的工作[14]。而在现行刑法立法框架范围内,对目前法院量刑规范制度文本加以改进,“适当缩小量刑空间,明确操作规程,适度规范法官的自由裁量权”,才是解决量刑失衡问题的可行出路[15]。因此,本文拟提出以下建议:

(一)量刑规范化只应细化到确定拟宣告刑,而不必囊括确定宣告刑

为了保证法官的司法能动性,量刑规范化的基本任务包括两方面,一是根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑;二是根据量刑情节对基准刑的调节,依法确定拟宣告刑。而确定宣告刑应属于法官自由裁量的范围,不应再由量刑规范文本予以“定量化”。实际上,只要把量刑活动规范到“拟宣告刑”的阶段,就基本上能够在现行刑法规定的基础上做到罪刑相适应了。而现行刑法本身存在许多“罪刑失调”的立法缺陷,需要法官在具体案件的司法适用中加以柔性修补和灵活调整。如果把法官从“确定拟宣告刑”到“确定宣告刑”过程中的裁量空间也通过量刑规范进行固化和限缩,则刑事立法上的缺陷就失去了最后的补救机会。更何况,通过量刑规范化也不可能完全穷尽刑法规定之外所有对量刑有影响的情节要素,否则就会有“超越立法”之嫌。适当保留法律在具体案件中的适用空间,让量刑规范呈现出“半开放”的状态,既能在法定范围内有效规范量刑活动,防止刑事裁量权滥用和一般公正,也能充分发挥法官的司法能动性,实现刑罚个别化和个案公正。

(二)宣告刑应由合议庭或独任审判员确定,而不应归属于审判委员会

如前所述,《量刑意见》第 2节第 4条规定的以“不能实现量刑均衡”为根据提请审判委员会决定宣告刑,不分案件性质是否“重大、复杂、疑难”,这实际上已经违背了法律对审判委员会职权范围的限定,是对审判委员会“审批案件”职权的扩张。因此,必须坚持法官“判案”为主的原则,只有符合“重大、复杂、疑难”要求的少数案件的量刑问题才能提请审判委员会讨论,并且审委会只讨论不决定,最后还应由独任审判员或合议庭根据审判委员会提供的意见决定处刑结果。另外,《量刑意见》第 3节第 3条第 3款规定,“如果根据案件的实际情况,判处下一个法定刑幅度的最低刑仍显过重的,经审判委员会讨论决定,可以在再下一个法定刑幅度内确定适当的刑罚”。如前所述,宣告刑应由审案的法官或合议庭确定,即使该款规定的减轻处罚需要减低两档法定刑的情形也不例外。

(三)量刑基准的确定应当是一个刑度而不能是刑点

每一种犯罪的量刑情节总是千差万别,“纵使多么智慧的人也不可能将影响量刑的各种情况一一穷尽,并且给出一个确定最终刑罚的、精确的影响度”[16]。由于量刑基准受事实和法律的不确定性影响,量刑基准不可能是一个精确的数值或点,在很多情况下,它仍然可能是一个幅度 (绝对法定刑除外)[17]。不同案件由于作案环境、行为过程、犯罪原因不可能完全相同,由此得到的量刑基准就绝不可能是一个刑点,而只能是一个刑度。行为和行为人越抽象,刑度就越大。从刑罚预防目的的角度,量刑基准确定为一个“点”,也无法为特殊预防留下应有的空间。至于量刑基准的幅度大小,“是基于在罪状的框架内对犯罪行为的进一步类型化的逻辑推理而得出的”[18],应当区分数额型犯罪与非数额型犯罪的不同情况来设定。前者由于存在数额这一决定性定量因素,可在细化犯罪数额等级的同时,相应缩小量刑基准的幅度空间;而对于后者,由于量刑情节可变因素多,只能在法定刑范围内设定相对较小的幅度,以保证个案中法官司法能动性的发挥。

(四)量刑规范只须就法定量刑情节或社会危害性要素进行量化

正如有学者认为:“作为犯罪的否定性评价后果或量刑基准意义上的责任或刑事责任,应当而且只能由行为人所实施的犯罪的严重性来决定,这应是法治国家刑法之题中应有之义,也是对个人尊严所需怀持的必要之敬重的必然体现。”[19]其实量刑规范化只要将法定量刑情节或社会危害性要素进行量化,在充分广泛的实证分析基础上确定其对基准刑的调节比例幅度,就已经是一项相当繁重而浩大的工作。如果把定量化的触角再伸向酌定量刑情节或人身危险性要素,无疑大大超过了法院机关的司法能力,更何况目前各级法院量刑规范文本“遍地开花”,水平参差不齐,其科学性是很难保证的。从量刑规范实际规定来看,《量刑意见》第 3节第 8条规定,“对本指导意见没有明确规定的量刑情节,应当参照本指导意见最相类似的情节确定量刑调节幅度,并可在该最相类似的情节量刑调节幅度的基础上,一般按不超过 5%的幅度进行调整”。这其实也是量刑规范化范围扩展过大,不能在规范文本穷尽具体个案中所有量刑情节的无奈之举。此条规定看似在量刑规范的基础上考虑或扩大了法官的自由裁量空间,实际上仍然是将本来属于法官在个案灵活运用的裁量权进行了过度限制,可谓“画蛇添足”。因此,对此“类推”条款“有不如无”,还是将刑法或量刑规范文本没有规定的量刑情节归由法官自由裁量为宜。

[1][12]戴长林,黄应生.积极稳妥地推进量刑规范化改革[A].刘远,汤建国.量刑规范化理论探要[C].北京:中国人民公安大学出版社,2010.7.

[2]赵廷光.论“电脑量刑”的基本原理[J].湖北警官学院学报,2007,(2).

[3]虞平.量刑与刑的量化——兼论“电脑量刑”[J].法学家,2007,(2).

[4][14]简基松.防范量刑偏差之理路[J].中国法学,2009,(6).

[5]周长军.刑事裁量权的制度性缺陷及其矫治[J].政治与法律,2005,(5).

[6][英]戴维·沃克.牛津法律大辞典[Z].北京:光明出版社,1988.262.

[7][17]周光权.量刑规范化:可行性与难题[J].法律适用,2004,(4).

[8]李晓明,陈平.略论规范刑事量刑自由裁量权的方法[J].人民司法,2004,(2).

[9]石经海.“量刑规范化”解读 [J].现代法学, 2009,(3).

[10]谢萍.关于确定量刑基准方法的新思考[J].法学论坛,2005,(4).

[11]刘玉安,等.论量刑基准 [J].山东审判,2009, (1).

[13]臧冬斌.量刑规范化与法官量刑自由裁量权的衡平[J].河北法学,2007,(12).

[15]黄祥青.量刑规范及其方法的选择[J].法律适用,2004,(10).

[16]李昌盛.电脑量刑的利弊[N].法制日报,2004-06-03.

[18]刘远.量刑原理探究[A].刘远,汤建国.量刑规范化理论探要[C].北京:中国人民公安大学出版社,2010.28-29.

[19]肖世杰.中德(日)量刑基准之比较研究[J].法学家,2009,(5).