论期待可能性理论在我国适用范围的限定

徐成宝

(中南财经政法大学 刑事司法学院，武汉 430074)

论期待可能性理论在我国适用范围的限定

徐成宝

(中南财经政法大学 刑事司法学院，武汉 430074)

期待可能性理论源于德国，在日本得到发扬。但现阶段期待可能性在德日刑法理论与刑事司法实践中的适用受到严格限制。然而期待可能性理论在我国方兴未艾，却出现了滥用之势，有必要厘清其适用之范围。首先，不能以是否具有期待可能性检验罪过存在与否;其次，没有法律依据不能以缺乏期待可能性作为出罪根据;再次，期待可能性理论只适用于稀罕案件，如涉及生命权的平等法益的紧急避险情形。

期待可能性理论;刑事司法实践;适用范围

一、渐受青睐:期待可能性理论在我国的适用现状

期待可能性是指在行为当时的具体情况下，能期待行为人做出合法行为的可能性。这里的合法行为，通常也称为适法行为。期待可能性理论被日本学者大塚仁誉为“是想对在强有力的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”［1］。然而在我国，不少人动辄抛出期待可能性理论对现实案件进行分析并以此论证行为人主观罪过的缺失，由此得出行为人无罪的结论，给人一种泛滥无忌之感。

现如今在我国期待可能性理论研究成果蔚为壮观:有关专著1部，即童德华教授所著之《刑法中的期待可能性理论》(中国政法大学出版社2004年版);专题研讨会文集1部，即刘远教授主编之全国中青年刑法学者专题研讨会文集《期待可能性》(北京大学出版社2009年版);硕士学位和博士学位论文43篇，研究论文251篇①数据引自中国知网搜索记录，参见http://dlib3．cnki．net/kns50/scdbsearch/cdbindex．aspx，2010年6月26日访问。。对于是否应将期待可能性理论引入我国刑法中尚有争议，但总体而言，多数观点持肯定论。有的学者认为期待可能性在刑事立法中运用并不需在刑法典中明确“期待可能性”之概念，而是在规定刑事责任或进行罪刑搭配时予以考量;有的学者认为应当接受这一观念，并以之诠释责任要件，但不能直接在司法实践中运用，尤其不能作为超法规的不可期待性免责事由;有的学者认为应当将其作为一种超法规的出罪事由，并从穷尽刑法规定、类型化具体事由、举证责任分担等方面对其适用进行必要限制;有的学者认为即便在不改变现行的犯罪论体系的情形下，引进仍然是可行的，刑法第5条、第37条、第63条规定的内容，为之提供了可能;更多的学者认为我国刑法体系引进期待可能性具有可行性，但是应当对我国的犯罪构成体系进行改造［2］。与之相应，在我国刑事司法实务研究中，也对期待可能性理论颇为青睐。近年来，司法实践中出现的诸多热点案例都被认为与期待可能性理论有关，或者应运用期待可能性理论予以解决。其中较为典型的有梁丽盗窃案②案情及具体分析参见李涛:《评梁丽案的核心法律问题》，载《法治论丛》2009年第5期。、邓玉娇防卫过当案③案情及具体分析参见林林:《邓玉娇案的法文化比较》，载《比较法研究》2009年第6期。、许霆恶意取款案④案情及具体分析参见杨国章:《许霆案与期待可能性理论》，载《时代法学》2008年第4期。、宋福祥不作为杀人案⑤案情及具体分析参见苗献芬:《期待可能性视野中的案件分析——从宋福祥案切入》，载《法制与社会》2007年第5期。、王斌余讨薪案⑥案情及具体分析参见万明之:《从王斌余案浅析期待可能性理论的借鉴与运用》，载《前沿》2006年第4期。和李某换位杀人案⑦案情及具体分析参见丁银舟、郑鹤瑜:《期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善》，载《法商研究》，1997年第4期。等。主张适用期待可能性理论处理上述案件者，其理由纷纭。

由上可知，我国刑法理论与实务之研究大有奉期待可能性理论为圭臬之势，须不知我们需要更深刻检讨的是“这种基于宣扬人性与人道精神而对期待可能性理论的高度期待是否合适”［3］?

二、严格限定:期待可能性理论在德、日的适用趋势及其启示

(一)德国:不再将缺乏期待可能性作为超法规的免责事由

随着德国经济、社会的发展，理论上，学者主张，“不可期待性作为免责依据，只能在法律案件的框架下被认可……因为刑法规则的普遍预防作用不能造成一种‘理解一切，意味着宽宥一切’的印象”。实践中，“这种被主观化的不可期待性学说，鉴于对刑事司法的稳定性和均衡性的危险，未能被贯彻”［4］。尤其是德国司法部门曾就期待可能性是否可以作为普遍免责依据问题发表过说明，“要是想通过某种普遍规范免责事由进行调整的话，就有可能损害刑法的一般预防性作用”。

因此，德国目前的司法实践鲜见有类似于“癖马案”的超法规而使用期待可能性宣判行为人无罪的案例;理论上对期待可能性问题的探讨则都是与刑法典总则第35条紧急避险相联系而进行的“对于紧急状况的根本思考，同样也就是对于期待可能性的根本思考，至少是部分根本思考”。除却第35条之外，其他对期待可能性案件的探讨，诸如孕妇中止妊娠、深夜独自开车的妇女在路边看见有人躺卧要否救助等，则是结合刑法第218条妊娠中止罪中的规定是否“可能用另一种她能够期待的方式避免该危险”或第323条c疏忽援救罪是否“根据行为人当时的情况急救有可能”等规定了期待可能性思想的罪名的考虑。

德国刑法学界即使围绕紧急免责状况条文探讨期待可能性理论，也是抱着严格限缩而非扩张的态度［3］。首先，适用第35条免责紧急状况被局限在涉及特定且重大的法益譬如生命和身体等。例如，类似于极其著名的“Karneades木板案”、“Mignonette游艇案”的案例。对于一些不属于针对身体或者生命法益的危险，德国学者则以对“期待可能性思想的考虑有可能架空刑法的严肃性”而反对使用。其次，除了法益的特定性和重大性，行为人精神上必须是受到了强大的逼迫，否则也不能使用期待可能性理论。只有当人们受到不同寻常的压力而采取的违法行为时，才能被认为在客观上不违反刑法义务才可以免责。

(二)日本:虽属超法规的责任阻却事由但是并非普遍适用

理论上认为，日本刑法第36条第2项关于根据情状减轻或免除过剩防卫行为的刑罚的规定、第37条第1项但书关于根据情状减轻或免除过剩避难行为的刑罚的规定、第105条关于犯人的亲族为了犯人的利益而藏匿犯人、湮灭证据的行为免除刑罚的规定，均是以期待可能性理论为根据的。在司法实务方面，大审院时期的判例中就在一定程度上体现出期待可能性思想，如第五柏岛丸案、白木屋失火案和神兵队事件等。二战后，日本高等法院和下等法院刑事审判中，屡屡运用期待可能性理论，对于数起超法规欠缺期待可能性阻却责任案件宣判无罪。

然而，“在日本判例中，大审院、最高法院根据不可能期待行为人实施合法行为而宣告无罪的判例没有出现过;大审院根据期待可能性的减少而减轻刑罚处罚的判例则出现过。……最高法院对于期待可能性理论持保留态度。即便在维持原审的无罪判决的场合，也采用别的理论进行处理。随着战后社会的、经济的混乱终结，期待可能性理论的作用在下级法院的判决中逐渐减小”［5］。西田典之教授也指出:“这一理论并未为司法实务界完全接受。虽然战后初期由下级裁判所的判例肯定了此理论，但作为一般理论而言，最高裁判所尽管认可缺少期待可能性属于超法规的责任阻却事由，但对此并不持积极肯定态度。”［6］在2007年的中日刑事法研讨会上西田教授又强调:“在日本，最高裁判所尚没有从正面肯定缺乏期待可能性因而判无罪的判例”。［7］日本刑事司法实践对其运用之状况表明，学者及实务界人士认识到，“像往往所担心的一样，无限制地适用期待可能性的理论有招致刑法的软弱化之虞，在这个意义上，必须充分注意德国的动向”［8］。

(三)启示:期待可能性理论的适用范围应予限定

首先，随着社会体制的完善，期待可能性理论的适用渐渐失去了其固有的制度基础。期待可能性理论产生于19世纪末，其时正值资本主义大工业欣欣向荣发展，但过度贪求生产力的飞速前进导致忽略劳动者安全和权益保障，故此，刑法理论及实践中赋予期待可能性阙如为免责事由实属情有可原。“癖马案的背后，并非真的‘期待不能性’，驽马人并未受到胁迫、利诱等心理强制力，未失去选择自由;对其免责的实质是‘同情可能性’，是谋求在刑法制度上给弱者适当补偿。”［9］随着世界性的劳工社会保障运动的开展，各国对弱者的社会保障及救助制度日趋完善。因此诸如“癖马案”中的车夫等，在遭受合法利益损害时完全可以通过制度上得到充分救济。例如，在日本期待可能性初创之时，“在下级法院的判决中，对于违反经济管制法规的行为，以没有期待可能性为理由而判定无罪的情况也很多。这是因为，在战后的混乱时期，不可能现实地按照经济管制法规行事”。然而，“昭和三十年代以后，我国的社会局势逐渐安定，要适用期待可能性理论的情况减少，这大概是促使最高法院改变态度的原因”［10］。

其次，在危险社会，刑法要求个人实施适法行为的期待增强。刑法中“被允许的危险理论”是其实例。该理论发祥于德国，其标志性口号是“如果禁止一切危险，社会就会停滞”。“被允许的危险理论所坚持的是即使付出一定的牺牲也要以科学发展等社会整体的利益优先的价值观。”［11］可见，由于社会生活的复杂化，导致危险的普遍性，如高科技的风险、恐怖主义威胁等，刑法已由前工业化时期的重视个人本位的自由主义而转向更加重视社会公共安全和整体利益，因而强调个人实施适法行为的责任承担，相应地，对个人的合法行为的期待日趋增强。

最后，从刑法理论的发展轨迹看，罪责的客观化导致期待可能性理论的重要性下降。如上所述，“当代社会风险的日常化，导致刑法对危害预防的强调。为达到预防的目的，刑法加重了个体的注意义务负担”［12］。这种趋势在理论上表现为罪责的客观化，亦即，“罪责的考察重心，也已经从行为人是否是在具有选择自由的情况下做出不当的行为决意，转移到行为人有没有像一般人那样发挥自身的认识能力与控制能力的问题上”［12］。于是，期待可能性丧失了独立的责任要素功能，甚至也难以被称为超法规的责任阻却事由。

从上文所述可知，期待可能性理论在德日两国的适用逐渐受到严格限定。但是，不可否认的是，期待可能性理论并没有完全退出，其在德国刑法中有明确规定，而在日本理论界依旧被认为是超法规的责任阻却事由，此足以证明期待可能性因其具有怜悯人性弱点的一面而尚有生命力，尤其是对于处于法治尚未完全确立阶段的我国，期待可能性理论仍有相当的借鉴意义，只是应对其适用范围予以严格限定。

三、如何限定:期待可能性理论在我国的适用范围探析

(一)不能以期待可能性阙如与否检验罪过是否存在

首先，不能将期待可能性的判断等同于行为的可选择性有无的判断。二者存在根本性质的区别。期待可能性的判断实际上是一种主观判断，它涉及社会价值及个人情况;而行为的可选择性有无则是一种客观的判断，其依据乃是行为时的客观条件。其次，即使主观罪过的有无乃是通过客观事实来反映，也无须在其中掺杂期待可能性的判断，造成不必要的繁复，因为期待可能性的判断本身比较困难。再次，在罪过有无的判断前加上期待可能性的判断有画蛇添足之嫌。罪过的有无，应以刑法规定的反映行为时的心理态度的客观事实为唯一尺度。

许多人认为许霆恶意取款案可以适用期待可能性理论加以解决，“因为在公众的朴素观念中，柜员机出错诱发许霆犯错，银行有责任，谁都不能保证或者期待普通人都能挡住这样的诱惑而不犯相同的错”［13］。事实上，真正诱发许霆实施盗窃行为的是其非法占有取款机内钞票的动机和目的，而不能简单归咎于银行的过错。即使按照期待可能性理论，有选择自由的许霆亦应被期待不实施窃取行为，何况根据罪责客观化的规范责任论原理，许霆符合有控制自己行为能力之条件，因而其主观罪过存在无疑。因此，以期待可能性的阙如与否检验行为人罪过是否存在并不适当。类似的案件还有梁丽盗窃案。而邓玉娇防卫过当案、宋福祥不作为杀人案、王斌余讨薪案和李某换位杀人案等行为人主观上的故意更是显露无遗，更谈不上以期待可能性检验之。

(二)没有法律依据不能以缺乏期待可能性作为出罪根据

如前所述，缺乏期待可能性已在德国刑法理论上公认为不能作为超法规的责任阻却事由，如需援引期待可能性理论作为出罪根据，必须以刑法上有明确规定为限。此虽由于经济社会发展而致理论变迁，实为遵循罪刑法定原则之表现。我国刑法理论上虽有学者提倡超法规的责任阻却事由，但期待可能性理论作为超法规的责任阻却事由并未被普遍承认，更未有在刑法上予以确认。罪刑法定原则的基本内涵即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，反过来说，法律有明文规定之罪行，则理应以刑罚论处，否则若以缺乏期待可能性为由行明显违反罪刑法定原则之实，则同样有违法治精神。因为，从罪刑法定原则的发展过程来看，虽然其初衷是反对刑罚的恣意性与残酷性，但其绝非是轻纵犯罪，而是以保护人权为归宿，以保护法益为宗旨。德国刑法学家冯·李斯特指出，“刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章”。罪刑法定作为刑法的核心原则，应在保护犯罪人的人权之时，也要尊重受害人的权益受损害之事实，着力保护法益不受侵害，二者不可偏废。根据相对的报应刑论(并合主义的刑罚观)，依法对犯罪者施以刑罚是对受害人的损害的一种补偿，以保护善，而惩罚并预防恶。而事实上，我国刑法确实采取的是并合主义的立场［14］。

例如，对于王斌余讨薪案，其一，农民工的权益保障业已由法律法规明确，完全可以通过合法途径得到救济，不能以概括性地猜测劳动监察部门查处不力、司法救济的无效为由排除王斌余实施适法行为的可能性;其二，王斌余所采取的手段不仅是违法的，而且是极端暴力和残忍的，违背了一般公民的法感情，反映了其极大的人身危险性，造成了严重的社会危害性，蔑视刑法所保护的法益，不能仅仅以其居于弱者地位就能占据道德的制高点而容忍其违法犯罪行为，况且，其行为当时精神正常，有选择的自由，也有控制自己行为的能力，事实上具备期待可能性;其三，即便是勉强地承认其不具有期待可能性，在我国法律上也找不到明确依据，这是最为关键的否认期待可能性作为出罪根据的一点理由。

(三)可以适用期待可能性理论的情形:涉及生命法益的稀罕案件

刑法的目的是保护法益。法益种类纷杂，如生命、身体、财产、自由、名誉等。侵害法益的有刑法明文规定的行为应受到刑罚制裁。但是，“法不强人所难”，缺乏期待可能性的行为尽管侵害了法益，但出于人道主义，对之不以犯罪论处。然而，这其中存在悖论，即刑法的目的性与刑法的人道性的冲突。怎样化解这种冲突?这要求我们必须理清刑法保护之何种法益受到侵害时可以适用期待可能性理论。本文认为，基于德日期待可能性理论的演进及其刑事司法实践，可以看出，其适用范围有日趋限缩之势。因此，结合刑法的法益保护之目的，从价值衡量角度看，一般地，生命法益大于其他法益;且考虑到刑法的谦抑性，应限定于侵害生命法益的犯罪情形中有限度地使用期待可能性理论。具体而言，第一，必须是处于只能保全某一人或某一类人的生命的情况下，亦即，二者为有此无彼的关系，为了保全此生命而必须以牺牲彼生命为代价;第二，必须是在无控制能力的情况下，亦即受到现实的、紧迫的、严重的威胁而失去控制能力，包括自由选择他行为的能力与决定不实施侵害他人生命的能力，此时因其缺乏实施适法行为的可能性而免责或者减轻罪责。上述二条件必须同时具备才能适用期待可能性理论。

由上，本文认为，只有在稀罕的案件中才能适用期待可能性理论。司法实践中的典型案件如李某换位杀人案。关于此案的定性，争议纷繁。一种意见认为李某的行为不构成犯罪，原因是李某在当时的环境下的行为缺乏期待可能性。本文认为，李某为保护自己生命而牺牲他人的行为是否属于紧急避险虽无定论，至少不能以缺乏期待可能性为由认定其不负刑事责任，恰恰相反，李某其时具有期待可能性。诚然，李某主观上是为保护自身生命，但是客观上可以期待李某能够选择其他方法而不是将危难转嫁给张乙。因为尽管当时的情势对李某极为不利，即她无处藏身、无法逃跑、无力反抗，但其仍有求饶的机会。张甲之所以要杀害李某，是因为担心李某第二天报案，实际上并没有达到非杀害李某不可的程度。因此，只要李某能与张甲进行沟通，消除对方的疑虑与不安，就有可能使事态平息，避免张乙的死亡。况且，当时并非只有张甲和李某二人在场，还有叶老太太和张乙，从案情可知，她们都是诚实善良、富有同情心的农家妇女，如果李某能及时求饶，说明自己的想法，会取得她们的理解，这也是阻止张甲的杀害行为的有利因素之一。可见，李某的生命与张乙的生命并非有此无彼的关系，李某也不是处于无控制能力的状态，故不符合上述涉及生命法益情形下适用期待可能性理论的条件。所以，我们不能以李某的行为缺乏期待可能性认为其主观上没有侵害他人生命之罪过。在我国刑法中没有明确可以适用之期待可能性条款的前提下，亦不能以李某的行为缺乏期待可能性为由认定其无罪。

［1］［日］大塚仁．刑法论集(1)［M］．东京:有斐阁，1978:240．

［2］康伟，等．第五届全国中青年刑法学者专题研讨会暨“期待可能性”高级论坛会议综述［J］．金陵法律评论，2008，(春季卷)．

［3］刘艳红．调节性刑罚恕免事由:期待可能性理论的功能定位［J］．中国法学，2009，(4)．

［4］［德］汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特．德国刑法教科书(总论)［M］．徐久生，译．北京:中国法制出版社，2001:602－603。

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［13］杨国章．许霆案与期待可能性理论［J］．时代法学，2008，(4)．

［14］张明楷．新刑法与并合主义［J］．中国社会科学，2000，(1)．

On Limiting the Applicable Scope of Zumutbarkeit Theory

XU Cheng-bao

The Theory of Probability of Expectation is provided in Germany Criminal Code．But at this stage，the Theory of Probability of Expectation is severely restricted in the theory of criminal law and application of criminal justice practice in Germany and Japan．As the theory is generally discussed and recognized in China，it tends to be abused．So it is necessary to limit the applicable scope of the theory．

Zumutbarkeit Theory;Criminal Justice Practice;Applicable Scope

DF61

A

1008－7966(2011)05－0044－04

2011－07－11

徐成宝(1986－)，男，湖北监利人，2009级刑法学专业硕士研究生。

［责任编辑:李洪杰］