关于公共地役权相关问题的思考

邓 乐，李文婷

(1．黑龙江省法学研究所民法研究室，哈尔滨 150090;2．哈尔滨市南岗区人民检察院，哈尔滨 150090)

关于公共地役权相关问题的思考

邓 乐1，李文婷2

(1．黑龙江省法学研究所民法研究室，哈尔滨 150090;2．哈尔滨市南岗区人民检察院，哈尔滨 150090)

公共地役权起源于传统民法地役权，是对传统地役权的一种扩充。它弥补了公物所有权制度的不足，促进了公共资源的合理利用，一方面满足了社会公共利益的需要，另一方面私权利也得到了合理保护。目前，我国尚未建立地役权制度，但将来条件成熟时，可以作为一种地役权制度的补充纳入到我们的物权制度中。

公共地役权;地役权;物权;公共利益

一、公共地役权概述

公共地役权又称行政地役权，是指为了公共利益或公众利益的需要，使不动产所有权人或使用权人容忍某种不利益或负担，从而使国家或公众取得一种要求不动产所有权人或使用权人承担某种负担的权利。［1］它是由传统地役权制度衍生出来的物权制度，是对传统地役权的一种扩张。公共地役权调整的是国家和不特定公众与不动产权利人之间的权利义务关系。目前，世界许多国家都建立了公共地役权制度，如美国、法国、瑞士等，我国台湾和澳门地区的法律也对公共地役权作出了相应的规定。

公共地役权的类型主要分三类。一是为了公益事业而存在的公共地役权。如不动产上的通行权、电信、电力供应线路的架设权，引水、排水、煤气管道的安置权。二是为了公产利益而存在的公共地役权。如为了国有道路、高速公路或铁路的建设和改良，可以指定保留土地，在保留土地上禁止进行建筑。三是为了公众便利而存在的公共地役权。这里所说的公众便利是指不特定的人群对私人不动产享有的有限使用，主要是通行、穿越的权利，少数情况下会涉及对于私人不动产上的水体的使用。如美国法律规定对于能够供船舶航行的江河、湖泊与海洋等水域，不管它们属于谁所有，所有者对可航行水域的任何使用，都不得损害公众的航行用途，与其相对应的权利叫做航行地役权。

二、公共地役权的性质

关于公共地役权的性质在理论界一直存在很多的争议。主要有准征用行为说，相邻关系说，法定地役权说等。现将几种主要的学说作以简要的分析。

1．准征用行为说，有学者认为公共地役权与征用行为的前提都是为了公共利益的需要，因此应将公共地役权的性质定义为准征用行为［2］。征用是指行政机关为了公共利益，依法强制获得公民、法人财产的使用权或所有权，并给予其合理补偿的一种行政法律制度。而公共地役权的设立虽然也是以公共利益的实现为前提，但是两者对于不动产的权利限制还是有所差别的。征用行为往往会妨碍权利人的使用，甚至剥夺其对财产的使用权和所有权。而公共地役权一般不具有占有权能，不能妨碍不动产所有权或者使用权人的正常使用，只能对其权利进行一定范围的限制，并且要给予相应的补偿。如果将公共地役权归于准征用行为，是对征用行为的扩充，其后果可能是公权力被滥用，私权利得不到合理的保护，从而引发矛盾与纠纷。因此，将公共地役权纳入准征用行为是不妥当的。

2．相邻关系说。此种观点认为，为了公共利益的需要而利用他人不动产的权利应属相邻关系调整的范围，并非地役权［3］。地役权是约定的，相邻关系是法定的。基于公共利益利用他人不动产，不动产所有权和使用权人不得拒绝，这是法定的，因此应该由相邻关系调整。

以约定还是法定来区分地役权和相邻关系过于绝对。公共地役权与相邻权有很大差别的。第一，公共地役权是基于公共利益而对他人的不动产享有一定范围的权利，而相邻关系是基于自身财产的使用而要求他人提供必要的便利。第二，权利的范围不同，相邻权是不动产权利最小范围内的调整，而公共地役权涉及范围已经超出了相邻权可以调整的范围，包括了对不动产所有权人或者使用权人的不动产上下空间的利用。如在地表上空架设高压电线，在地下埋设通信电缆，铺设石油管道等。第三，相邻权一般都是无偿的，如果将公共地役权归于相邻关系，那么不动产的权利人因权利被限制却无法得到相应的补偿，对于不动产的权利人是不公平的。

3．法定地役权说。尽管公共地役权和传统地役权产生的前提不同，前者是为了公共利益的需要，后者为了不动产使用的便利，但是二者的本质是基本相同的。都是对他人的不动产享有一定范围的使用、收益的他物权。作为一种特殊的地役权制度，公共地役权是基于公共利益而产生的，因此不宜以合意设立。它的性质应为法定地役权，是基于法律的规定直接取得的。

三、公共地役权与传统地役权的区别

(一)产生的原因不同

地役权一般基于不动产权利人之间的合意而产生的，而公共地役权主要是基于法律规定而产生的，政府作为公众代表，为了维护公共利益，利用公权力使供役人容忍某种不利益或负担，如《法国民法典》第649条规定“由法律规定设立的地役权，以公共利益、市镇行政区利益，或者个人利益为目的”。《智利民法典》第839条规定“法定役权或关涉公共使用或关涉私人便利”。公共地役权调整公共利益与个体利益的一种法律手段，它要求牺牲个体的部分利益促成公共公共利益的实现。

(二)存续的期限不同

地役权可以是有期限的，也可以是无期限的，法律一般不做强制的规定。但是传统的地役权权利人的双方一般都会为地役权设定一个期限。如我国《物权法》第157条规定地役权合同一般包括“利用期限”条款。而公共地役权一般没有期限的限制，只要公共利益的需要，就会一直存续下去。

(三)受役人的范围不同

传统地役权的受役人往往是特定的人。而行政地役权的受役人则区分为名义上的受役人与实质上的受役人。名义上的受役人为行政主体，依照法律规定，接受全体人民委托，为维护财产的公益用途而行使行政地役权。实质意义上的受役人则为社会的全体人民，只享受利益而不负管理之责，并没有特定的受役人。

(四)可转让性不同

传统地役权设立的目的是为了物尽其用，更好地发挥不动产的使用价值因而允许转让，而公共地役权具有公益目的性和不可随意转让性。也就是说，公共地役权存在和行使的目的只能是为了维护特定的公共利益，如野生动植物保护、清洁水和空气的保护和古建筑的保护等。由于公共地役权的设立是为满足公共利益以及供公众使用的需要，因而与根据私权而设定的地役权不同，行政机关对之不得随意放弃或转让，它也不能成为法院强制执行的标的。

(五)两者的取得方式不同

传统地役权的取得方式主要有两种，基于法律行为的取得和非基于法律行为的方式取得。例如，《法国民法典》第639条规定:“地役权的产生，或由于现场的自然情况，或由于法律规定的义务，或由于所有人之间的契约。”而公共地役权取得的方式则以无偿取得为主、以有偿取得为辅，且一般不能依时效和习惯取得。但是这种方式也并非绝对的，例如，我国台湾地区行政法院曾作出一判例，认定私人土地因长期为公众使用而时效成为公共地役权，所有人不得消除。1956年判字第8号判例:“本件土地称为道路供公共通行，既已达数十年之久。自应认为已因时效完成而有公用地役天系之存在。此项道路之土地，即已成为他有公物中的之公共用物。”

(六)公共地役权无须登记

传统的地役权一般采取登记对抗主义模式，即地役权不以登记作为其设立的条件，但是未经登记不得对抗第三人。如我国《物权法》第158条规定:“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记;未经登记，不得对抗善意第三人。”公共地役权则不需要登记，一旦设定即可以产生对抗效力。

四、公共地役权的取得方式

公共地役权一般通过买卖、赠与、添附、时效取得、征收(或征用)、强制命令等方式设立。它既可以设立于私有财产之上，也可以设立于国有财产之上。在国有资产上设立公共地役权一般只需要按照正常的行政程序对公物进行命名。而在集体或私人财产上设立公共地役权的程序则相对复杂些，目前主要有三种模式:

1．强制命令模式

强制命令模式是指政府为了公益目的依职权通过对特定区域的不动产进行登记、公告、指定等方式，对私人不动产用途施加强制性的禁止或者限制［4］。强制命令的优势在于政府在行使权利时，有公权力作为基础，在程序上易于操作，有利于提高行政效率。但是这种模式常常是以剥夺私权利为前提，往往与财产权人的意愿相违背，因而缺乏群众基础和社会认同感，容易引发不服从或者纠纷。因此，该种模式虽然在上世纪80年代被许多国家采用，但是随着经济的发展，社会的进步，很少有国家单独使用这一模式来设立公共地役权。

2．行政合同模式

行政合同模式是指为了保护自然资源和生态环境等方面的公共利益，由政府通过协议收购、以地易地以及现金补偿等形式，与不动产所有人进行协商，以限制其对不动产进行与保护目的相违背的利用活动。这一模式主要有三种方式:一是协议收购，即政府为了保护特定的公共利益，限制对土地或资源进行与该公共利益不一致的利用，设立保护地役权，由政府加以购买。二是以地易地，即政府通过与不动产权人协商，用邻近的公有土地与私有土地所有权人或者使用权人进行交换，以实现保护的目的。三是现金补偿，即政府为保护生态环境而与土地所有权或者使用权人达成协议，由政府支付现金补偿而对土地所有权人或者使用权人，以制约土地所有权人或使用权人对其土地的开发。这种模式由于体现公平自愿的协议精神，缓解了相对人对公权力的抵触情绪，激发了相对人的主动性和创造性，从而产生了良好的社会效果。

3．捐赠奖励模式

捐赠奖励模式在美国又称联邦慈善捐赠税收减让，是指政府以法律的方式规定，如果私人申请向政府捐赠公共地役权，政府在批准后将对地役权的价值进行评估，并将评估价作为减少税赋的基础值，对捐赠土地的所有权人或使用权人给予税收优惠，将捐赠土地者应缴财产税按比例逐年抵扣。如1976年美国联邦税法允许符合标准的地役权捐献者获得所得税、遗产税和赠与税的抵减［5］。

五、公共地役权的功能

(一)促进公共资源的合理利用

随着经济的快速发展，资源日益被消耗，自然环境因为人类的过度开发利用而变得岌岌可危。为了防止公共资源被滥用，政府可以通过设立公共地役权对私权加以合理限制，从而使私法上的财产以有利于公共利益的方式得到利用。如美国加利福尼亚州的法律规定:“本州所有的水资源都是本州人民的财产，本州水资源开发中的公共利益的保护最为人民关注，州应当为了公共福祉的最大化决定以什么方式开发水资源。”换言之，私人可以拥有水资源，但是对资源的开发只能以符合公共利益的方式进行，他必须尽到对水资源保护的职责，无权去浪费或者污染而不能被他人所利用。

(二)完善公物所有权制度

公共地役权制度不仅通过明确公物应当服务的公共用途，使公物所有权制度具有与公共利益相联系的实质内容。也为政府如何利用私法财产去实现公共利益提供了新的途径。即通过设立公共地役权的方式，仅将私法财产权利的一部分转移给行政主体所有，并服务于特定的公共利益，而财产权人依然保留其剩余财产权利。

(三)对抗第三人的效力

公共地役权与传统地役权一样有对抗第三人的效力，从而起到定纷止争的作用。如某村村委会为了偿还欠款，集体决定将村小学作为该村的财产出卖给第三人用以抵债，从而使小学变成私人养殖场。如果在该小学设立公共地役权，那么将可以对抗第三人的权利主张，从而可以保障该村小学生的受教育的权利。公共地役权因为具有不可转让性，所以公共地役权对私法财产权施加的限制才能随该财产的转移而转移，进而产生对抗第三人的效力。

六、关于我国建立公共地役权制度的建议

目前，我国虽然没有建立公共地役权制度，但是在一些行业性的行政法规中已经依稀见到公共地役权的影子。如我国《石油天然气管道保护法》第30条规定:“在管道线路中心线两侧各五米地域范围内，禁止下列危害管道安全的行为:种植乔木、灌木、藤类、芦苇、竹子或者其他根系深达管道埋设部位可能损坏管道防腐层的深根植物。”显然，为了公共利益的需要，管道线路附近的土地的使用权人需要容忍对其土地的负担。这实际上就是一种公共地役权的体现。假以时日，我国建立公共地役权制度应当有如下几点考虑:一是公共地役权的取得模式应以行政合同方式为主，强制命令方式为辅。行政合同应该在公平和自愿的基础上签订。对于供役地一方应该给予一定的补偿。二是扩大公共地役权范围。除了与人民生产生活息息相关的公共事业之外，一些自然资源和文物古迹也可以被纳入公共地役权的范围，从而使它们能得到更好的保护。三是设立救济途径。公共地役权受到公权力的保护，如许可、处罚等。在受到政府违法行为侵犯后，受侵害方可以向法院提起行政诉讼，以获得救济。

公共地役权的存在一方面使公共利益得以顺利实现又保护了私权不受侵犯。政府通过设立公共地役权，将私法财产权利的一部分转移给行政主体所有，并服务于特定公共利益，而财产权人依然能够保留其剩余的财产权利。尽管目前我国还没有建立公共地役权制度。但是，在将来条件成熟时，可以作为一种地役权制度的补充纳入到我国物权制度中。

［1］肖泽晟．公物二元产权结构——公共地役权及其设立的视角［J］．浙江学刊，2008，(3)．

［2］谢哲胜．财产法专题研究［M］．台北:三民书局，1995:205．

［3］王利明．物权法论［M］．北京:中国政法大学出版社，2003:502．

［4］肖泽晟．公物法研究［M］．北京:法律出版社，2009:123．

［5］沈海虹．美国文化遗产保护领域中的地役权制度［J］．中外建筑，2006，(2)．

Discussion on Public Easement System

DENG Le1，LI Wen-ting2

Public easement originated in traditional civil law easement，the easement is a traditional extension．It makes up for lack of public property ownership system，on the one hand to meet the social and public interests，while also protecting the private rights are not violated．In this paper，the nature of public easements，types，methods to obtain a brief analysis of issues related to the establishment of public easements and rights of the system put forward the corresponding proposal．

Public easement;Easements;Property;Public Interest

DF521

A

1008－7966(2011)05－0077－03

2011－06－15

邓乐(1977－)，女，黑龙江哈尔滨人，助理研究员;李文婷(1976－)，女，黑龙江哈尔滨人，公诉科助检员。

［责任编辑:刘 庆］