在“伦理法”与“理性法”之间:民国新繁县诉讼档案中的“家族”

王有粮

(四川大学 历史文化学院，四川 成都 610064)

梁漱溟曾言:“家庭在中国人生活关系里特见重要，尽人皆知;与西洋人对照，尤觉显然。”①梁漱溟:《中国文化要义》，上海:上海世纪出版集团，2005年，第27页。其“特见重要”之一端，即中国人以家庭为中心独特的财产所有权模式。在此模式下个人并无独立于家庭的财产权，即使是父系家庭的家长也不例外，因而连父亲的遗嘱也“不能剥夺亲生儿子的继承权”。②黄宗智:《法典、习惯与司法实践:清代与民国的比较》，上海:上海人民出版社，2003年，第23页;滋贺秀三:《中国家族法原理》，张建国、李力译，北京:法律出版社，2003年，第127页;戴炎辉:《中国法制史》，台湾:三民书局股份有限公司，1979年，第266页。然而在法律社会史视野中，随着个人的财产所有权被近代法律所确定，中国近代基层社会也经历了从“从家族共产主义和集体互助的社会”向“私有财产和个人竞争的次属社会 (secondary society)”③E.W.Burgess，Robert E.Park，Introduction to the Science of Sociology，Chicago:University of Chicago Press，1930，p.244.的变化，虽有研究认为遭逢此种结构性变迁的个人与社会似乎对此种变化都丧失了适应能力，④严景耀:《中国的犯罪问题与社会变迁的关系》，吴桢译，北京:北京大学出版社，1986年，第61页。但这一时期家族在基层司法活动中所发挥的作用却仍旧不容小觑，甚至在一定意义上维持了基层司法的有效运作。

我国台湾学者杜正胜发现:其实在中国两千年的传统时代，并未有一成不变之家庭或家族概念或结构。他认为“家”与“族”各有其义，家即“家庭，是同居共财的近亲血缘团体”;而“族”的含义则“比较含混”，“有家族、宗族或氏族之别，范围各有大小，亲疏也有远近。在传统两千年历史中，族以家族和宗族为主，不过时代不同，它们的作用也不一样”。⑤杜正胜认为，中国传统社会的家庭并无一个固定不变的“大家庭”结构，而大致可以划分为“汉型家庭”、“唐型家庭”及“汉型与唐型的折衷”三类。参见杜正胜:《传统家族试论》，载黄宽重、刘增贵主编:《家族与社会》，北京:中国大百科全书出版社，2005年。然而这些概念在法律史的视野中大致均指涉“同一实体”，即人们基于“同财共居”而形成的“观念性或现实性的集团”，⑥滋贺秀三:《中国家族法原理》，第19、42页;瞿同祖:《中国法律与中国社会》，北京:商务印书馆，2010年，第3-5页。故而，虽史实的榛莽不易通达，但为描述民国新繁县诉讼档案⑦民国新繁县司法档案全宗号均为159，分为6个目录，共计3978卷，包括了1930年代到1950年代新繁县司法处的所有刑民案卷以及司法行政文件，保存于四川省成都市新都区档案馆。中的“家族”，本文拟在上述语境中使用相关概念。

关注民国新繁县司法档案存卷中的“家族”，并非仅因抽象之“特见重要”而描述其相状各别，亦是为重新思考所谓“伦理法”与“理性法”的相关典范。这是因为，虽然“宗法”的概念在历史上有所嬗变，但中国传统社会中的“家族”、“宗法”与“法律”天然且内在地紧密联系在一起。孔子设问道:“《书》云:‘孝乎为孝，友于兄弟，施于有政。’是亦为政，奚其为政?”如果说孔子意在追问理想政体中处理家族问题与国家政治问题的内在关联，那么孟子则似乎在肯定地回应此问。他说:“天下之本在国，国之本在家，家之本在身。”①朱熹:《四书章句集注》，北京:中华书局，1983年，第59，278页。于是传统社会的正统法律思想在根基上树立了以家族宗法观念为核心的伦理化色彩。瞿同祖先生的研究表明，隋唐以降，儒家化伦理化的法律已成正统。②瞿同祖:《中国法律与中国社会》，第346，18页。有研究者认为:“在中国古代社会中，在传统伦理的意义上，没有所谓‘法律关系’，可以说只有‘宗法关系’。”③毛国权:《宗法结构与中国古代民事争议解决机制》，北京:法律出版社，2007年。于是传统中国法律被“类型化”为“伦理法”或“宗法伦理法”，与西方近代法治意义上的“理性法”相对应，形成研究中国近代法制变革的一对范畴。在这一典范下，从“宗法社会”到“法治社会”这一命题不仅业已成为中国近代法制“转型”的普遍描述，而且成为今日法治建设的某种路向。④潘佳铭:《从宗法社会到公民社会——法治建设的逻辑进程》，《法制与社会发展》2006年第5期。

检视民国新繁县司法档案中涉及“家族”的案件可以成为反思上述学术典范的契机，重新考虑民国新繁县这一地区是否存在“伦理法”被“理性法”取代的史事也成为可能;若能进一步为思考今日法治建设的路向提供些许材料，就属于期待之外的收获了。

一、涉及家族产业的案件

是否拥有、或怎样拥有产业或者财产，无论对个人还是包括家族在内的组织均有极其重大的意义。例如在现代民商法理论中，财产直接关乎自然人或法人的责任能力;即使在“君子言义而不言利”的中国古代正统思想那里，财产的重要性也毋庸置疑，如孟子就说过:“民之为道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心。苟无恒心，放辟邪侈，无不为已。”⑤朱熹:《四书章句集注》，第254页。孟子此言原系回应滕文公问政为国之事，意在劝诫为君者“取民以制”，但从孟子所谓“无恒心”的状态会导致个体陷乎于罪，似可推知:因“恒产”所生之“恒心”，大抵与身处社会的个人的信誉、责任乃至行为的合法性在根本上有比较重要的关联。因而无论在传统意义上还是在近代西方法治意义上，财产之重要性对于确立特定社会中个人生活样态和组织的存在方式是不可回避的。

那么，民国新繁县司法档案中的“家族”是否拥有产业，或者说家族拥有产业的样态是否发生了某种变化?在相当数量涉及家族产业的案件中，邓氏祠庄案颇具代表性。通览全卷，该案脉络在诉讼程序上清晰而完整，包含自新繁县司法处至四川省高等法院直到最高法院的三次审理;但该案史事之具体情状却略显复杂。较明显的一处是，现存档案中已无法觅得新繁县一审的相关材料，对一审案件乃至对整个案情的了解，在诉讼程序上均“始于”二审。1939年，邓家才等八人意欲出卖族产，但却没有族产红契;邓成续握有邓氏族产之红契，却不同意出卖族产。新繁县司法处的“一审”显然支持了邓家才等人的请求，邓成续于同年十月不服提起上诉:

上诉人:邓成续;住址:本城西门外茶店子觉巷省政府保安处;职业:政界

被上诉人:邓家才、邓世培、邓世元、邓家松、邓洪发、邓洪基、邓洪其、邓世荣

呈为第一审判决难予屈服恳请调卷再行审理事，缘民有祖祠祠产水田拾弍亩、旱地叁亩在新繁南门外张家巷，于民国五年由邓家才总理，邓世培、邓世元助理，连年账目、收入、支出毫未报销。至民十八年，图将祠内柏树盗卖，得价洋壹百陆拾元。又将水田出押与邓洪发，取银肆百伍拾两。十九年上季，复转押与罗承荣堂，共取银陆百柒拾两。由此水田押干，颗粒无收，以上之款皆伊等饱入私囊。旱地邓世培把持耕种十余年，亦不称租，家住祠内，又未纳典。合族人等见伊等如此贪厌，惟恐有失先人遗产，乃由祠众公推民保管红契，防范其盗卖祠产。殊本年七月十日，民返家道经新繁，该邓家才、邓世培、邓世元纠合族中无赖邓家松、邓洪发、邓洪基、邓洪其、邓世荣等恃横估挡，勒索红契，企图盗卖祠产并且私行管押，种种侮辱不堪言状。窃思民保管红契乃合族百余人公推，其祠产亦系合族人所有，如果变卖，当召集全体族人二分一以上出席，三分二以上同意，方能合法，何得私相授受，交伊等盗卖?民为顾全族谊，免扰烦脑 (此“脑”字应为“恼”字——笔者注)，设计走脱了事。殊伊等贪心不死，捏词朦诉新繁县司法处，请令交出祠产红契，当经传唤，适因公派遣他处，未能到庭辩论。俟公毕返省，始悉新繁县司法处许其一造辩论终结而为判决，与事实不合，有违情理。是以不服，提起上诉，恳请钧院调卷审理，另为适法之判决，并饬其清算被上诉人历年经营收支账项，暨邓世培把持之旱地交还祠众管理，霸住之房立即迁出。又在新繁私行管押，干犯刑章，并请钧院依法惩办，实沾德便。再本案已于法定期间在原审声明上诉经裁定，饬缴第二审裁判费壹拾叁元伍角，兹如数遵缴，合并声明。谨呈四川省高等法院公鉴中华民国二十八年十月四日①四川省成都市新都区档案馆藏:“上诉状”，“邓成续案”，民国二十八年十月，目录号4，案卷号599。

案件是非固然难从一方之上诉状得出结论，却也不难从中窥知案件审理的程序和邓成续于诉讼中的观念。在事实与规范两个层面，邓成续均陈述得较为周详:在事实层面上，他指斥民国五年后邓家才“总理”祠产来中饱私囊的行为，为自己“乃由祠众公推民保管红契”之说铺叙背景，提出了自己将祠产“交还祠众管理”的希望;在规范层面上，一方面指出邓家才等八人在没有红契且全族不同意的情况下变卖祠产并不“合法”，一方面请求四川省高等法院“另为适法之判决”，并请对邓家才等“在新繁私行管押，干犯刑章”之行为“依法惩办”。虽然事后宣称自己“不谙法律”，②四川省成都市新都区档案馆藏:“声请状”，“邓成续案”，民国二十八年十月，目录号4，案卷号599。但邓成续在上诉状中体现得却颇为“知法”。他认为“变卖”族产程序，应“当召集全体族人二分一以上出席，三分二以上同意，方能合法”，对二分之一一般多数与三分之二特殊多数的理解，即使在今日看来亦属“到位”。更难能的是，邓成续提出了“适法”判决之要求，此一点较之于其时的大多数诉讼当事人可视为某种较为重大的转变。③当时大多数当事人仍然是依情理请求，这与晚清四川基层审断活动中的当事人请求表现出较大的一致性。参见里赞:《司法或政务:清代州县诉讼中的审断问题》，《法学研究》2009年第5期。其实，为何在“政界”供职的邓成续能够提出此种“适法”之请，本身就是思考近代中国国家与法律关系的某种特例。但任何人也无法脱离其时代，如同其思想脱离不了躯壳一样，邓成续似乎也并不例外，尚不能因其上述表达即将之归为已经开始“理性法”意义上的诉讼。相反，邓成续的上诉状中仍然大量保存着“伦理法”的色彩，在其诉状中，“顾全族谊，免扰烦恼”仍是其主观愿望，新繁县司法处“与事实不合，有违情理”仍是其“是以不服，提起上诉”的原因。

针对邓成续的上诉，被上诉邓家才等邓氏八人于1939年10月20日具呈云:

呈为捏控压金反事上诉恳予示知此案已否成立事，窃民等先祠在繁南外，计有水田十二亩零，乃前被滥族邓成续者，恃其身处军界，估充该祠总理。殊自接任后，遂伪捏压全吞尽，本祠一切出款民等不获已，于今年阖族商妥呈准，第一审将田卖与张姓。期间一切详情已详所提县卷，兹不冗及。奈伊自知理屈，四传均系伊亲接传票而故不到案。至案已判决而提上诉，迄于今日钧院之提卷者亦已多日，而未奉传质之票，不知此案究系成立与否?诚恐伊狡诈百出，徒请提卷而不遵法进行，以延误在第一审执行之期用，是具呈敬询钧院，乞赐核夺。如此案既已成立，恳即示知;如未成立，恳即将案驳回，民等获向原审请求执行。以上所呈若蒙许可，则民等永为沾德之至矣。祇呈四川省高等法院公鉴中华民国二十八年十月二十日④四川省成都市新都区档案馆藏:“呈状”，“邓成续案”，民国二十八年十月，目录号4，案卷号599。

在邓家才等人的呈状中，“事实”则与邓成续所述大相径庭。先前邓成续指斥祠产“总理”邓家才，而此处则变为邓家才揭露“被滥族邓成续者，恃其身处军界，估充该祠总理”。颇可玩味的是，为何两造双方均说对方是祠产“总理”，为何都是在对方的“总理”下祠产的账目、收入等等出现了混乱?如果不仅仅是巧合的话，那么至少可以认为:似乎“总理”之职即与侵占祠产之种种不端存在某种联系，而此看法在当时已成为某种可以为一般舆论接受的解释典范。特别地，邓成续是否“恃其身处军界”而估任祠产“总理”本已无从稽考;但在邓家才等人的呈状中，特别是在军政力量对地方庙产有所干预的社会背景下，⑤至少军人力量对当时一起重要的佛教庙产纠纷起到了重要影响。参见里赞、王有粮:《民国时期民间佛教信仰的失落——以新繁县周氏家族与僧法钲庙产纠纷案 (1935－1939)为中心》，《宗教学研究》2008年第4期。上述解释典范得以强化。是否因之可以认为家族产业存在的伦理正当性已开始瓦解尚须进一步考察;但在本案中此种解释至少在逻辑上是成立的。无论双方的描述如何不同，新繁县司法处“第一审”支持了邓家才等人的史事基本可以重建。在此基础之上，上诉“第二审”的争议焦点大致可以确定为: (一)邓家才等出卖祠产之举是否“合法”?(二)“第一审”是否应予维持，或者说邓成续所谓“公派遣他处”是否属于可以改判“第一审”的理由?

有一则“呈状”对丰富“第一审”史事和分析“第二审”应该有所帮助。民国新繁县司法档案中，卷存的该案“第一审”阶段的材料仅见如下:

呈为议卖祠庄以复香火协恳捐查以遏各有反复事。缘氏等先祠在本县南门外张家巷侧 (即新民二十二保保内)，后裔为第二、第三、第五三房。民家才忝居族中之长。本祠共有田十二亩零，原有压金三百余两。比年来骤加为六百七十两，而每年除利之外，已无粒粟之余。是不惟废却春秋之祀，即平日香火亦不能继亦。兹氏等三方齐集，一再决议，将祠田变卖谋还压金之外，以所余者小权子母而复香火。乃当此众议决矣，诚恐日后食言者滋生异论，为此具呈钧处，乞赐核夺，所恳备查。若蒙许可，则民等均沾德便之至矣。祇呈

揭示:状悉准□，备案存查，仰即知照。此批。(县长印)六.八⑥四川省成都市新都区档案馆藏:“恳状”，“邓家才案”，民国二十八年六月八日，目录号4，案卷号597。这是邓家才等八人于1939年6月8日呈报县司法处存查之状。从行文风格上看，该状与前文中邓成续之上诉状和邓家才之“呈状”相比，用语平和了许多。若单单阅读此状“以遏各有反复事”之说，极少可能想象到日后会历经三审方才定谳的诉讼程序。此时变卖祠产的原因，是因压金“骤加”而导致“每年除利之外，已无粒粟之余。是不惟废却春秋之祀，即平日香火亦不能继亦”;至二审时，变卖祠产的原因则已变换为邓成续“伪捏压全吞尽，本祠一切出款民等不获已，于今年阖族商妥呈准，第一审将田卖与张姓”了。从“复”祠堂之“香火”到对现实利益得失之考量，邓家才等人的态度变化之大，以至有相当理由怀疑其动机是否纯良。

本案“二审”判决邓家才等人败诉，判决“主文”说:“原判决变更;被上诉人在第一审之诉驳回;第一二两审诉讼费用由被上诉人负担”。其“理由”如下:“查诉讼性质必须合一确定者，必就诉讼标的之权力义务所共同者一同起诉或一同被诉，否则当事人不适格，其诉为无理由，予以驳回。本件被上诉人等八人在第一审请求上诉人交付祠堂红契，不惟据上诉人称其为数数十家所共有，彼时交与掌管系由数十家人共同付与。即据被上诉人称，亦为十三家人所共有，则上诉人所称即属不实。而被上诉人既谓有十三家之众，何以由被上诉人八人出而主张，虽称系属众人推出，然在其余之人并未对被上诉加以委任，则被上诉人谓系属族人共同推举显属无据。以被上诉人八人向上诉人起诉，依前开说明，诉讼当事人自不适格，其诉应认为无理由。原审不查，遂判令上诉人交付红契，上诉意旨就此指摘，不能谓无理由。”①四川省成都市新都区档案馆藏:“判决书”，“邓成续案”，民国二十八年十月，目录号4，案卷号599。总结起来，即上诉审因原审原告主体资格不适格而“变更”原判。形式上此一判决无疑是明确且“合法”的;但实质上此种“合法”的判决结果未必就是合乎了双方当事人心目中所希冀的“适法”或“遵法”。因为按照此判之主文，原审被驳回即意味着一切恢复原状:邓成续虽继续执掌红契，但其清算祠堂账目、核实族产并追究相关人等刑事责任的实质请求未获法院支持;邓家才等人虽系败诉，“变卖”祠产之举固属无效，但邓成续追问的账目、旱田等事宜，亦是不了了之。“程序”合法的判决，没有解决双方任何“实体”问题，此现象未知仅是巧合，还是四川省高等法院因案件繁难而有意为之?

值得注意的是，省高等法院的审理过程颇有耐人寻味之处。首先是在本案问案过程，对重要案件事实的认定要么于事实无据，要么对当事人的陈述视而不见，显然不够“理性”或“逻辑”。例如关于邓家才等八人出卖祠产是否“合法”这一争议焦点，上诉审判决也明显意识到此乃厘定案件是非之津要所在。但在审理过程中，邓家才、邓世培二人和被上诉方诉讼代理人李维泰律师均已道出邓氏阖族“五房绝了两房，只有三房十三户人”，被上诉八人系全族推出这一“事实”，上诉审判决完全没有回应。若依近代法治观念下的诉讼程序观之，被上诉方提交的的确仅属于“事实材料”而非“证据材料”，法院自可不予采信;但二审判决在采信邓氏全族共有“十三户”这一“事实”的同时，对同系该方提出的被上诉八人系“合法”代表这一“事实材料”不予采信。于此取舍之间，原本形似以“近代理性法”规则作成的判决也就不似那么“理性”了。其次，从档案反映的情况看，被上诉方诉讼代理人李维泰律师似乎也未被允许在案件审理的过程中过多发言，且其意见似乎对判决结果没有太直接的影响。②四川省成都市新都区档案馆藏:“审判笔录”，“邓成续案”，民国二十八年十月，目录号4，案卷号599。可以想见，身处新繁的邓家才等人并非对民国法律熟悉之辈，他们聘请律师的诸多原因中，自难免有希望借助深谙法律之律师到省高等法院维护利益的考虑。但其时的法院显然并非律师大展拳脚的舞台，律师所获专业知识对法院判决的影响未必大于一般民众。一边是身居“政界”甚至是“军界”且对法律至少是有所耳闻的上诉人邓成续，一边是始终应诉并不退缩、甚至愿意聘请律师应诉的邓氏八人，四川省高等法院的判决结果不得不颇费些心思。于是，绕开那些难以“证明”的“实体”问题，法院做出了上述“形式合法”的判决，大约意在“了事”而已。

二审判决虽在形式上“各打五十大板”，但却在事实上阻却了邓家才等人“变卖”祠产之“期待利益”的实现。邓家才等人日后再次上诉至最高法院便也不难理解，而最高法院也未支持其诉请，③四川省成都市新都区档案馆藏:“邓成续案”，民国二十九年四月，目录号4，案卷号995。则已属后话。

至此大致可以推知在民国新繁县家族仍然拥有财产，且拥有财产之形态与传统社会之间存在着诸多延续性:不仅仅表现在家族对财产的占有，而且体现在人们关于“族谊”、“香火”的观念中;不仅如此，此延续性之大者还表现在案中描述家族的“族—房—户”之结构与中国传统社会并无大异;其小者还反映在族田押金的计量单位直到1939年仍然使用清代“两”的单位里。但传承中必然伴随不断变革。在新繁县的家族案件中，族产涉讼日深的现象本身就已在某种程度上说明了问题，当事人的观念也发生着某些朝向“近代”的变化。比较显著的例子是，邓家才在诉讼之初尚自道其“忝居族中之长”，并以此作为向县府存查的买卖祠产的主要依据之一。而及至邓成续上诉至四川省高等法院，“族长”一说已不见踪影，代之以公推“总理”之说 (大致即祠产全权代理人之意);即便如此，似“族长”及其代名词“总理”这等可划归“旧”范畴的名词，不仅不是证明对祠产处分行为正当性之依据，反而成为了某种在观念上予以一般性否定评价的社会角色。

如果说与传统社会之间的延续性注定了家族案件中“伦理法”要素会有所保留，那么与传统社会之间的差异性则要求此种“伦理法”要素会以近代“理性法”的某种色彩展现。如此理解该案二审判决中的形式“合法性”与实质上“了事”动机之间的紧张就会更有意味。

事实上，家族产业自有其社会学意义上的功用，自宋范仲淹以后设立的“族田义庄”便是例证。家族产业之收益，除祭祀祖先外，用于家族内的义学、经济互助，此种经济互助在某些条件下也及于外族之人。①参见李文治、江太新:《中国宗法宗族制和族田义庄》，北京:社会科学文献出版社，2000年，第71-83页;我国台湾地区学者梁庚尧也曾细致研究过义田，参见梁庚尧:《家族合作、社会声望与地方公益:宋元四明乡曲义田的起源与演变》，载黄宽重、刘增贵主编:《家族与社会》。家族的声望与家族产业对社会公益的参加情况紧密相关。族人将家族产业作为“恒产”来维护与经营，应是族人拥有推行义举的“恒心”所致。而这种“恒心”在传统的伦理观念发生转变的时候，自然也难保持不变。有研究指出，新繁县一起旷日持久的庙产纠纷就与族人思想观念的巨大更迭不无关系。②参见里赞、王有粮:《民国时期民间佛教信仰的失落——以新繁县周氏家族与僧法钲庙产纠纷案 (1935－1939)为中心》。如果家族声望已没有存在的必要，而前人认为的“义”观念被视作守旧落伍甚至是“不义”，那么基于此种观念而申发开来的规范体系则都有“失范”之虞。也许正因为如此，新繁县出卖祠产的绝非个案。③梅氏祠族众就曾卖出水田，见四川省成都市新都区档案馆藏:“诉状”，“陈兴发案”，民国二十九年，目录号4，案卷号970;另有民国十六年才设立的祠堂，在民国二十八年已被族人侵吞三分之二，见四川省成都市新都区档案馆藏:“诉状”，“高肖氏案”，民国二十八年，目录号4，案卷号860。因而，传统社会中家族具有的韦伯所谓的“超越法律的效力” (praeter legem)甚至“抗拒法律的效力”(contra legem)④马克斯·韦伯:《儒教与道教》，洪天福译，南京:江苏人民出版社，2003年，第107页。在民国新繁县已开始式微。

二、家族在其他民事案件中的诉讼角色

通过对民国新繁县司法档案中家族产业案件的检视，发现家族势力的式微至少已从观念开始发端，且已表现在具体家族产业案件的审理过程之中。然而就全部纠纷而言，此种开始式微的势力却也不可小觑，其影响广泛地存在于几乎民国新繁县司法档案的各个领域。

大量民事法律关系⑤在中国传统社会，并不存在西方法律意义上的“民事”与“刑事”法律关系。为行文方便，权且如此。参见里赞:《刑民之分与重情细故:清代法研究中的法及案件分类问题》，《西南民族大学学报》2008年第12期。的成立、存续、变更和消灭与“家族”有关。族戚乃至保甲等传统社会中的“社会力量”，仍旧是基层民众证明其身份、财产关系正当性的重要依凭。此处随机选取较为常见的九类归纳如下表:

民国新繁县司法档案民事案件中家族作用归纳简表

9 见证收据立写收清扫数，文约人杨铸金、杨家元今收到杨积德堂名下收田价银市面交通用法币九十八元，一手收清并无下欠银是实，恐口无凭，立字为据。族中证人:杨卓廷、杨家瑞、艾西屏、贺青云 (同在)，杨子尚(带字) 4 178

应该说在民国时期的新繁县，“家族”作为传统社会重要社会力量的存在方式必然远多于上述九类，上面的不完全归纳仅为管测之图像。虽然如此，足以见“家族”在当时民事关系中仍然具有较强“公信力”。所以当时的诉讼当事人也往往以“家族力量”的缺席攻讦对方。例如，在钟海廷看来，李廖氏、廖尊三等三人所立佃约不成立的重要理由就是“是日民往伊家时只尊三父子在场。所有田主，族亲团邻一人未至，而李道清田主亦不出面”。①四川省成都市新都区档案馆藏:“具状”，“钟海廷案”，民国二十八年，目录号4，案卷号673。而“族戚团甲人家咸知”②四川省成都市新都区档案馆藏:“王汉卿案”，民国二十四年，目录号4，案卷号713。也成为当事人自道清白的习常用语。

事实上“家族”不仅涉及上述纠纷发生前的“常态”民事法律关系，还往往于纠纷发生后起着重要作用。“家族”不仅可以在法律正式判决前参与到纠纷解决中，③四川省成都市新都区档案馆藏:“杨子宽案”，民国三十年，目录号4，案卷号177。即使在纠纷进入法律审理程序后，当事人仍然可以通过“族亲邻友”调解“和息”纠纷。在一起“主佃”双方因“合会”纠纷的“息状”中说道:

呈为主佃涉讼，甘具和息，请予注销原案并发还证件事。缘民高李氏、潘吉门前因主佃涉讼，业经成都高等法院判定，高李氏与潘吉门认和息费四百五十元在案，又因十三贤之三百元会一局，亦经钧府判定，由民潘吉门如数付与民高李氏照收在案，民等均甘照案和息，特请凭族亲邻友秉公调解，今后双方脱离主佃关系，所有田亩房屋均经当众交清，所有现年租谷由民潘吉门照□，押租银由民高李氏照退，所有主佃方面手续亦已当众算明，民潘吉门总计尚应法币一百八十六元正，民高李氏亦愿如数付楚，惟必俟潘吉门迁移清澈后，始行全付。民等双方均甘愿承认已当众立约，各执一纸为据，所有主佃方面手续，统限本年内了清。理合具文呈请钧府俯予注销原案，并转呈高等法院注销原案，并发还前在钧府所检调之证件。谨呈县长唐。

证人:卢秋帆、郑士忠、钟直卿、郑勃然、郑纯武、吕次仪、高海南、周全、冯辉武、高善祥

批词:准如所请。④四川省成都市新都区档案馆藏:“息状”，“高李氏案”，民国二十三年，目录号3，案卷号497。不难看出，案子虽经新繁县司法处与省高等法院二级审判，只要当事人“均甘照案和息”，在“特请凭族亲邻友秉公调解”下，仍旧可以调解结案。所有财产纠纷之解决，与新约之订立，均须“当众”，而“家族”自在“众”中。当然“家族”的调解功能并非足以解决一切纠纷，例如有起诉离婚的妇女就曾说过:“氏以不美之名籍此昂可绝，氏□食于情于理实难容忍，已曾投明家族咸称未便解决，只得具呈来处诉恳，钧处作主准予传案讯完以维生计而全名誉沾祝，此呈。”⑤四川省成都市新都区档案馆藏:“诉状”，“黄文芳案”，民国二十七年，目录号4，案卷号906。此案中黄孙氏显系调解不成方来案起诉的。尽管如此，在与“家族”具有天然紧密联系的婚姻案件中，县司法处的审判者仍然比较注意运用“家族”的调解功能。例如在陈国正离婚案件中，面对两造的再次诉请，审判者批示:“着两造于七日内请凭亲族妥为调解，为不得谐再予传案覆讯。此志!”⑥四川省成都市新都区档案馆藏:“诉状”，“陈国正案”，民国三十一年，目录号4，案卷号982。又如陈世开离婚案中，审判者批示:“被告不承认有殴打原告情事，候传邻人闵步轩、巫青云、吴德成到案讯明。再引核夺并限两造于是日内请凭族戚保教妥为调解。此志!”⑦四川省成都市新都区档案馆藏:“庭审笔录”，“陈世开案”，民国三十二年，目录号4，案卷号986。更有甚者，竟直接将“恳祈免予受理或判决由家族调解”⑧四川省成都市新都区档案馆藏:“诉状”，“胡张氏案”，民国三十五年，目录号4，案卷号786。作为首项诉讼请求列于诉状之上，似可见“家族调解”在纠纷解决过程中某种为当事人和审判者均能接受之普适性。

此外，大量存在的“族证”散见于民国新繁司法档案各卷之中，几至毋庸举证之境。

里赞先生的相关研究显示，社会力量几乎曾介入到晚清川省州县解决诉讼纠纷的各个阶段。⑨里赞:《晚清州县审断中的“社会”:基于南部县档案的考察》，《社会科学研究》2008年第5期。若以民国新繁县司法档案所反映的情况进行比较，民国时期新繁县“将乡保会首等处理作为准理审断的前提”和比较倚重“社会力量”来“协助稽查案件事实”之明显迹象已大为隐匿。但通过上述简要描述，以“家庭”为代表的“社会力量”仍旧帮助实现案件“调解”、“和息”，并在部分关乎人身关系的案件中发挥着辅助执行的作用。概言之，较传统社会末期的情况而言，此时“家族”影响纠纷解决的范围有所收缩，但影响仍不可谓不大，断不可据此而言“家族”这种“伦理法”的代表力量在“理性法”的时代完全居于颓势之中。事实上“家族”与“理性法”的结合，才比较接近当时的真实情况，比如其时的一份“民事公证”记载到:

右方，姓名:保长:吴汉森，甲长:李益荣(押)、徐启积(押)，族:徐启宝(押)、徐承烈(押)、戚:柳泗福(押)、罗云青(押)，邻:余洪兴(十字押)、宁交益(押)。年龄:不一。籍贯:本邑三区新猷联保。住址:第六保第二甲。

左方，姓名:徐小员、徐王氏、徐星明

为联名证明分产多寡以便拍卖而免混淆事。缘本甲民徐小员因债务纠葛被周慎先呈控□案已蒙钧府判决。现将小员自分产业悬牌拍卖，听候执行等谕卷朗可查，民等何敢插渎。窃以小员确有分产一段，约计二十亩，在本保内所属，惟此田产，小员实仅分得有六亩正，下余一十四亩，原由其妻王氏并及子媳分受俾作生活是实，不但民等保甲族□深知并有分管及田赋证为据，兹沐钧府执行诚恐混淆错误，用是联名证明恳准赏电□核嗣后查出小员分受之产，尚有舞弊情事。惟以民等，并究中间不虚，具公证状是实。此呈。

批示:公□状悉此批。十五日

中华民国二十六年四月(缺省)日

具状人:吴汉森等①四川省成都市新都区档案馆藏:“民事公证”，“徐小员案”，民国二十五年，目录号4，案卷号648。

此则材料反映出在生效判决的执行过程中，为不影响徐小员“其妻王氏并及子媳”之生活，仅将债务人个人财产“悬牌拍卖”用作偿债，而保、甲、族、戚皆为“公证”之事。此亦大有前文中邓家才等人“存查”之意，大抵是存案备考，此处另有向县府说明偿债财产范围的意图。虽言“公证”，却与今人所谓公证有所不同，其提供中立证明者非惟社会中介机构，仍是保、甲、族、戚之属。试想在“熟人社会”之中，若不请保、甲、族、戚等为“公证”，又请谁呢?换言之，如果请传统社会力量以外的人士以为公证，又如何具有“公证”的效力呢?当然，较之传统社会的“中证”、“族证”，此处也透露出些微“新意”，即徐小员等人所谓“田赋证”之效力显然不及这纸“民事公证”了。

总体上看，为何在民国新繁县的民事案件中“家族”的角色依然重要?套用经济学“理性经济人”的假设，如果身陷纠纷的个体所作出的行为都是有所理据，如果诉讼中两造与审判者都以“口服心服”为纠纷妥善解决的终极目标，那么个体之间的理据就不能是各说各话的。相反，两造与审判者的理据在理论上——也仅仅在理论上——需要寻求最大可通约性。民国新繁县的情况似乎表明，“家族”实现着这一社会学功能。虽然家族产业的案件表明，以“家族”为特征的“伦理法”观念已经处在危局之中，但作为可通约的论证理据的一种稳定的知识来源，“家族”仍然在一定程度上具有不可替代性。至于究竟是审判结果强化了民众选择“家族”实现诉求之倾向，还是民众对“家族”的倚重导致了审判者对“伦理法”的“容忍”，因涉及判决与社会之间的互动的问题，已超出现在能够定论的范围。不过可以肯定的是，适用近代“理性法”的民国新繁县仍大量保存着以“家族”为代表的传统“伦理法”的痕迹。与其说这完全归因于个案审理时审判者对民众旧有习惯的尊重，或者完全归因于民众对审判者既往判例的揣测，不如说这在一定程度上反映了基层社会在“伦理法”与“理性法”之间的必然选择。

三、结 语

民国新繁县司法档案中的家族产业案件不仅表明“家族观念”在思想上已开始受到挑战，亦可表明这种曾在传统社会极具基础性和代表性的财产关系已然在现实层面上有所动摇。即便如此，“家族”之“大厦”远未“将倾”。以案卷中的大量一般案件反映的情况而言，虽然民国政府推行的“理性法”直接影响了民众诉讼观念和判决书作成的样式，但它还没有完全取代传统“伦理法”。相反，之于司法信任的建立或司法效率的提高等近代“理性法”不得不考虑的问题，家族“伦理法”在新繁的现实中给出了自己的解决之道。至于此种解决之道是否恰当，或者说此种解决方案究竟是显得举重若轻还是跌跌撞撞，则已属他题。

从“伦理法”到“理性法”，作为一种学术典范，在韦伯“类型化”研究的意义上并无大谬。然而如果简单将此作为今日法治建设之路向，则尚需斟酌。即使在充分承袭了韦伯学术传统的论域之中，哈贝马斯(Habermas)的“类型”划分也不得不因中国问题的特殊性而为中国单列一项。②哈贝马斯在对近现代西欧面临之所谓“现代性”问题进行梳理和重建时就借鉴了韦伯的相关理论，“类型划分”乃其中重要的理论策略。参见尤尔根·哈贝马斯:《交往行为理论》(一)，曹卫东译，上海:上海人民出版社，2004年。哈贝马斯将民族国家划分为五类:(一)从国家到民族;(二)从民族到国家;(三)后殖民的民族国家; (四)后集权主义的民族国家;(五)前现代的民族国家。其所谓“前现代的民族国家”即专指中国。参见尤尔根·哈贝马斯:《包容他者》，曹卫东译，上海:上海人民出版社，2002年，第125-126页。具体到法律史研究，勒内·达维德 (René David)也将中国法特别视之。③勒内·达维德在将世界法系划分为日耳曼法系、社会主义各国法系和普通法法系后，将中国法列入其他法系。参见勒内·达维德:《当代世界主要法系》，上海:上海译文出版社，1984年。申言之，即使在“理想类型”研究的理论视野内，从“伦理法”到“理性法”的法治建设路向也并非就恰如其分地适用于中国。

更为重要的是，这一学术典范建立在将“传统”与“现代”完全对立起来的逻辑基础上，所谓“理性法”与“伦理法”之间取代与被取代的关系则自是其必然推论。苏力在论证乡土中国中基于家族伦理的秩序时，就曾认为:“(乡土社会)这种秩序或‘法治’只能发生在社会变化很小以至个体生命的周期难以察觉变化的社会。如果一个社会因某种外来原因发生了急剧的、迅速的变动，它往往无法迅速地形成新的规则或新的有效方案(这需要事先的准备，需要创新以及作为创新之条件的自由和竞争)，乡土社会的同质性和地域性都是与这一要求相悖的，而固守旧规则往往会给封闭的乡土社会带来灾难性后果;完全被征服 (例如成为殖民地)甚至被彻底消灭 (例如瘟疫流行或发生自然灾害时)。”①苏力:《现代化视野中的中国法治》，载苏力、贺卫方主编:《20世纪的中国:学术与社会》(法学卷)，济南:山东人民出版社，2001年，第13页。按此观点，因无法“适应”外来“急剧”且“迅速的变动”，“伦理法”是必然要被“理性法”取代的;否则，将会导致“灾难性后果”。然而民国新繁司法档案中“家族”的相关情况表明，虽“家族”观念已开始发生变动，但司法实践中的民众和审判者出于各自不同的考虑均在一定程度上“固守”或借用了某些“旧规则”。而对旧规的“固守”不仅并未招致明确的“灾难性后果”，且实际上起到了解决社会纠纷的巨大作用。不仅史事如此，三十年来的社会实践也不断促使研究者们重新思考所谓“宗法”或“伦理”的现实作用。学界对传统伦理的态度，也逐渐从几乎一边倒的“不可让宗法势力抬头”，②鄢烈山:《不可让宗法势力抬头》，《瞭望》1990年第52期。演变为检讨家族宗法伦理弊端与注意其积极作用并举。③袁兆春:《中国传统宗法家族观念在当代的表现和影响》，《河北法学》2001年第5期。

无论是从“伦理法”到“理性法”的学术典范，还是苏力对中国法治近代化原因的理论构建，在逻辑上似均有浓重的“冲击－回应型”色彩。于是，中国近代“法制转型”均被理解为回应“西方”冲击之结果，而似乎忽略中国社会内在发展的逻辑和文化特征。随着所谓“中国中心观”的兴起，法律史研究中的这种倾向已引起必要注意。④刘昕杰:《“中国法的历史”还是“西方法在中国的历史”——中国法律史研究的再思考》，《社会科学研究》2009年4期。更为重要的是，“类型化”意义上的典范转换难免将法制演变还原为某种进化论意义上的“物竞天择”，而忽略传统法律之制度、观念和习惯“能动”转化的可能性。因而，从“伦理法”到“理性法”之学术典范，不应成为今日法治建设的当然路向。

其实在近代中国，人们习以为常的“对立面”之间并不截然对立。鲁迅在致力于“改造国民性”时就曾敏锐地注意到，在当时以打倒皇权自居的文学青年中也难免“以文坛皇帝自居”的情况。⑤鲁迅:《鲁迅全集》第十三卷，北京:人民文学出版社，1981年，第426页。若此现象不单纯是个案而确与“国民性”相关，若此语也并非仅仅是“铁屋中的呐喊”，那么如何看待传统文化和社会基本结构，并如何对之加以引导以期在今日的法治建设中实现其“创造性转化”的问题，对认真思索未来中国法治建设路向者而言则实难回避。