给付概念和不当得利返还

赵文杰

一、问题的提出

（一）一则案例1

1997年5月16日，原告建设银行乐业县支行将建设银行百色分行加急电报据以填写转账划款凭证，将田阳县民主药行汇给被告王功律货款1万元转入其在原告行第一储蓄所账户内，至5月20日百色分行寄到正式划款报单后，原告会计人员没有取出5月16日已转入被告王功律储蓄账户的临时收款报单，又将正式报单以同样方式转入被告王功律储蓄账户，到年底决算时和二级分行对账后，才发现这笔款被重复入账，经中国人民银行乐业县支行核查，也确认此为同一笔货款。被告王功律称因在田阳县民主药行有4万元药材货款往来，在原告入账期间，田阳县民主药行正好汇入4万元，与货款相符，如原告扣回我1万元，该药行就少我1万元未按时追回，造成损失也就由原告承担。

乐业县人民法院认为：原告1997年5月16日转入被告王功律账号的电报汇款单和同年5月20日转入被告王功律账号的正式汇款单应属重复入账。原告主张被告应退回其重复入账1万元的理由成立，应予支持。但是，原告方工作疏忽造成此纠纷，应负一定的民事责任。被告王功律提供的查证往返车费票据与法院查实的客运车票价格差距大，应适当采纳。

（二）解读和问题

本案中，人民法院的裁判依据是我国《民法通则》第九十二条，即“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。对该条做文义解释，可将其构成要件拆分为四个：取得不当利益、造成他人损失、取得利益和他人损失间有因果关系、取得利益没有合法根据。

法院的判案逻辑是以原告银行的视角为出发点的：王功律因银行操作失误获得的一万元并没有合法根据，取得了不当利益，该笔损失是由银行承担的，且取得利益和遭受损失有直接的因果关系，因此王功律是不当得利人。

但只要转换一下视角，就会有如下的推论：从王功律的视角看，显然银行并非支付人，而仅仅是替合同对方当事人药行履行支付价金的义务，且该笔货款付清后的数额和合同价额刚好相符，王功律完全有理由认为药行已经完全履行债务，债权也因此消灭了。若如此，则王功律虽然受领了多支付的金钱，但同时对应的债权也消灭了，在财产总数上没有增加，也就不能满足“取得利益”的要件。与此同时，药行实际并未向债权人王功律支付多余的一万元，但因银行的行为而获得了债务消灭的利益，因此，药行才是真正取得利益的人，根据《民法通则》第九十二条的规定，银行应当向药行主张不当得利返还。

那么，如上的两种理解究竟何者为是，抑或都有不足呢？对此案例稍加变动：当药行只是委托第三人向王功律支付，同时又将债权证书寄送给王功律，让其到第三人那取款。在取款前，药行发现王功律送的货有问题，向第三人撤回了付款委托，但没有及时向王功律索回债权凭证，第三人没有注意到这一撤回通知，向王功律付款。那么，王功律的债权是否得到了清偿？第三人又能向谁主张不当得利返还？返还请求权的内容如何呢？

从法律适用的角度看，究竟是以得利和损失间的因果关系，还是以“没有合法根据”为标准才能得出比较妥适的裁判结果呢？

笔者以为，要解决这些问题，必须深入剖析给付的概念，尤其是其在债务清偿和不当得利中的意义，尔后才能了解其负载的价值和可以实现的功能。鉴于我国讨论不当得利的给付概念时和德国的学理颇有渊源，2笔者认为可以德国法为借鉴，探讨给付的性质和如何利用给付概念来解决多方不当得利关系中当事人范围和内容的问题。

二、给付的概念解析

（一）语词的使用

就像汉语中履行、给付、清偿等词含义交叉也有不同那样，3在德国民法中也有几个近似的概念，分别是给予（Zuwendung）、清偿（Er fül lung）和给付（Leistung）。

所谓给予是指所有当事人给予他人（无论是对方当事人或者第三人）某物（etwas）或者互相给予的行为；4也就是增益他人财产或者其他权利的行为。5

清偿有两层含义：一层是作为构成要件的行为，由此会导致特定的法律后果；另一层是由一定行为导致的法律状态。德国民法典中涉及具体清偿方法的往往是指行为，如第274条和第322条第1款6要求同时清偿；涉及法律后果时指的是状态，如第362条第2款中的“为了清偿的目的”。7

给付与清偿类似，也有两种不同的含义：一种表示行为，另一种表示状态。8虽然给付的两种意思和清偿基本重叠，但仍有差别。比如，代物给付（Leistungen er fül lungshalber，如德国民法典第364、365条的规定）中，给付虽然有效，但不一定立刻发生清偿的效果，必须终局满足债的目的才发生清偿效果。以下将在行为意义的层面对给付概念进行解析。

（二）如何理解给付的性质

德国民法典并没有给出给付的定义，9联邦最高法院的判决也鲜能给出明确的界定。10对给付的界定主要在学说之中，而其中的争议并非毫无意义，而是直接影响到法律适用，如给付人和受领给付人的行为能力或处分能力是否会影响到给付的清偿效果，给付本身能否因错误、诈欺或胁迫撤销。不仅如此，对给付概念的解析也有助于理解给付本身在不当得利法中作为分析工具的合理性和界限所在。以下即分析如何理解给付概念。

1.学界观点

（1）合同说（Vert ragstheorie）

这一观点盛行于普通法时期和民法典颁行之后初期。11根据该说，清偿不仅需要客观的给予行为，还需要债务人（或其辅助人、为他人履行的第三人）与债权人（或有权受领人）就债务清偿本身达成合意。这一合意区别于履行行为及其中的合意，如移转动产占有及移转所有权的合意。

这一学说遭到的批评是在给付为事实行为时拟制根本不存在的清偿合意及必须要在给付结果发生的同时存在受领清偿的意思表示。

（2）限缩的合同说（die beschränkte Ver tragstheorie，又称折中说）

为了应对针对合同说的批评，有学者提出在给付行为为法律行为时，当事人必须另行达成清偿合意，但给付行为为事实行为的，不需要达成清偿合意。12

这一学说遭致的批评是：一方面和合同说并无实质区别，另一方面要区分不同性质的给付行为，不能对所有给付行为做融通一致的解释。

（3）单方清偿行为说（Theorien des einseitigen Er fül lungsgeschäf ts）

该说仍然认为清偿是法律行为，但并非双方法律行为，而是由给付人确定清偿效果的单方法律行为。13因为只要债务人的给予符合债务内容，且有明确的清偿意思，债权人不可以通过拒绝接受清偿意思表示和受领给予来阻止清偿效果的发生。这在德国民法典上最好的佐证就是第366条的规定，当债务人对债权人有多个同种类之债的时候，债务人可以决定其给付究竟清偿哪个债务，而无需债权人的同意。

这一学说也招致不能解释内容为事实行为的给付的批评。

（4）要物合同说（Theorie des Realver trages）

该说认为清偿是客观上给予行为和主观上合意共同结合的要物合同。但与合同说不同的是，合意的效果意思并非终止债务关系，而是给付目的。14赋予给予行为以清偿的目的，且合同当事人须就该目的达成合意，即归属合同（Zuordnungsver trag）。15

（5）有目的实现清偿说（Theorie der f inalen Leistungsbewirkung）

此说认为清偿是给付人关于给付目的的单方决定，内容是清偿特定债务。该表示只是赋予一定行为清偿债务的目的，至于给付行为本身是否符合指向的债务内容、能否发生清偿效果以实现该目的则取决于法律的规定，因此属于准法律行为。有关法律行为的规定准用之。16

6）确定清偿目的的单方法律行为说

该说与第（5）种学说基本一致，只是对行为的性质界定略有不同。给付人指定清偿目的的行为属于法律行为，因此，完整的清偿包括客观的给付行为和给付人将该行为归属于特定债务的单方法律行为。17

（7）事实清偿效果说（Theorie der realen Leistungsbewirkung）

事实清偿效果说与前述六种学说的根本差别在它不承认清偿行为是（准）法律行为，只要给付行为和所负债务在客观上一致就发生清偿效果，只有在个别例外的情况下才认为清偿是单方意思表示，如清偿他人之债（第267条）和债务抵充中的指定（第366条）。这一学说基本成为了德国的通说。18

事实清偿说的论据主要在于：第一，债务人的给付行为通常以清偿为目的，无需特别的意思表示表达该目的，只要二者给付行为与债之内容在客观上一致即可；19第二，当债之内容为事实行为时，与债之标的一致的给付也不可能是法律行为。给付行为发生清偿效力也不以债权人知悉给付行为的发生为要件。比如，债权人委托债务人在其出国期间修剪灌木，债务人只要修剪了灌木就清偿了债务，不需要通知在国外的债权人。再如，债务标的是不作为时，债务人根据约定有意识的不作为本身也不可能向债权人做出意思表示；20第三，这一解释符合德国民法典第362条第1款的文义，因为该条只要求债之内容实现，并未规定其他要件。21虽然德国民法典第366条第1款规定的债务抵充和第267条第1款规定的第三人清偿中确实需要给付人的目的确定意思表示才能明确要清偿的债务，但这仅是例外而非常态，不能作为理解给付一般意义的根据。22因此，从文义解释和体系解释来看，现行德国法规定的清偿并不以确定给付目的的意思表示为要件。

2.评析

根据如上分析，会发现关于给付的定性有截然对立的两大阵营：（准）法律行为和事实行为（事实清偿效果说）。其中（准）法律行为学说之下又有合同、限缩的合同、要物合同、单方法律行为等支派。笔者认同确定清偿目的的单方法律行为说，即确定清偿目的的单方法律行为说中对给付的界定，作为通说的事实清偿效果说不足采，其理由如下。

首先，给付行为包含法律行为的要素。

从给付行为的本质看，它和其他行为并无不同，都是个人进行有目的活动中体现出来的人类行为，起支配作用的依然是心理上的目的律（psychologische Zweckgesetz）。23但是，如若给付停留在尚需法律评价的事实行为层面，也就是说给付人的目的不能通过意思表示的方式决定该行为的法律后果，那么给付人便处于“他律”状态。若如此，则赋予其行为以法律意义的“他者”（如法官）必须提供正当化的理由，以排除给付人在给付行为上实现意思自治的空间。显然，这一点并不能证立。因为，给付人不仅有如这般作为的意思，还有将该作为与特定的债务清偿联系起来的目的。这一目的并没有停留在对法律关系并无影响的动机层面，而通常是以需要对方当事人受领的意思表示表达出来的。

给付人的单方意思表示能否产生所欲的法律后果取决于该后果是否影响他人的权益。正如有目的实现清偿说所言，目的确定意思表示的效果意思限于将特定行为归属于特定债务，单纯的归属并不会直接影响意思表示受领人即债权人的法律地位。因此，确定给付目的的意思表示是可以决定这一效果的单方法律行为。只有确定行为和特定债务的归属关系之后，才可能判断该给付行为是否依照债之本旨发生清偿效力。而是否发生效力的判断，需要以作为规范的当事人原本的合同为根据。从这点看，最终清偿的效果，还是根据原合同的条款（以德国民法典第362条第1款为媒介）才能实现，而非当事人以该行为消灭债务的意思，属于准法律行为。退一步说，即便认为该意思表示的效果意思是消灭债权，对债权人利益有直接影响，属于广义上的对他人权利的处分，本需与债权人达成合意方可，但是由于债务清偿对债权人本属有利，且债权依其本旨实现乃其目的所系，应当允许给付人单方决定清偿效果，而无需合意。债务人可在多个同种类之债中决定清偿哪个的表示（德国民法典第366条第1款）即为明证。

虽然有目的实现清偿说将给付人的单方目的确定意思表示作为给付的必要条件，但又将其定义为准法律行为，是因为误读了单方目的确定意思表示的效果意思。给付行为可以区分为客观要素和主观要素，客观要素就是和债之内容相关的法律行为或事实行为，前者如移转动产所有权，那么交付和所有权移转的合意这些法律行为即为客观行为要素；后者如提供一定的劳务。主观要素则是单方目的确定意思表示，其效果意思指向的是将客观要素和特定债务关联起来，换言之，就是赋予客观行为以债法上的意义，让其被视为对特定债务的清偿。至于真正发生所欲的清偿效果，则仅仅有该关联意思是不够的，还要看客观要素是否符合债之内容。从这个意义上说，准法律行为说错将清偿效果的发生作为了目的确定意思的效果意思，而忽视了用于清偿才是本来的目的。

因此，虽然有目的实现清偿说揭示了清偿行为的核心要素，但尚不彻底，清偿中的主观要素是法律行为，其效果意思是赋予客观要素以债法上用于清偿的意义。

其次，事实效果说难以成立。

作为通说的事实清偿效果说无论在立论还是对法律行为说的驳论上都不能令人信服。如果将给付视为单纯的事实行为，就意味着剥夺给付人意思表示赋予该行为以法律意义的资格，而将该判断权交给了法官或者任意其他人，但该行为的后果又要由给付人来承担，这无疑违背了自己行为自己责任的意思自治原则，需要特别的理由正当化。以下就逐条批驳事实清偿效果说为此提供的可作为特别理由的具体论据。

第一，给付行为和欲清偿之债的关系虽然一般容易确定，但能否以为给付行为只要在结果上与债务内容一致就当然发生清偿效果，则值得商榷。因为根据事实效果说，当事人的行为能力本不应对给付行为的效果发生影响，而笔者以为，在当事人是限制行为能力人时，会产生不同的法律效果。

一方面，当给付人是限制行为能力人时，可分两种情形：一是债之内容为法律行为的，根据事实效果说，因处分权利的行为非获利行为，需要法定代理人的同意或者追认，该法律行为的效力待定（第107条以下），而清偿效果也处于效力待定状态。根据法律行为说，确定给付行为目的的单方法律行为由于涉及行为和债务的联系，而是否消灭相应债务对限制行为能力人而言并非当然纯获利益（如可能存在可以主张的抗辩），在法定代理人追认前同样处于效力待定的状态。在这一点上，两种学说在法律效果上一致。二是债之内容为事实行为的，根据事实效果说，只要事实行为与债之内容一致，则发生清偿效果。举例而言：限制行为能力人答应帮助朋友看养宠物，并在约定期间内看养的，就构成清偿。根据法律行为说，限制行为能力人的看护行为是否属于债的清偿还需要根据其意思表示确定，而该意思表示需要由法定代理人做出或追认。如果不予追认，则该行为不构成清偿。赋予法定代理人决定限制行为能力人的事实行为是否是清偿的权限，在法律上是有意义的，因为法定代理人可能不知道该看护行为是限制行为能力人在履行对他人的债务，而以为仅仅是出于嗜好而看养自己的宠物。因此，一旦法定代理人否认清偿的意思表示，那么看护宠物的行为便不构成给付，而是误信管理。委托人可以因未清偿免负酬劳，同时承担相应的不当得利责任，向限制行为能力人的监护人支付劳务的客观价值；24如限制行为能力人的监护人是善意的，仅需返还现存利益，25即只返还宠物本身，至于因疏于管理而至宠物生病等，限制行为能力人不需要对此承担责任。

另一方面，当受领人是限制行为能力人时，也可分两种情形：一是债之内容是法律行为的，根据处分行为抽象原则，取得权利本身并没有法律上的负担，限制行为能力人无需法定代理人的同意或追认就能受领该给付。26在债之关系中，根据事实效果说，如限制行为能力人的行为符合债之内容，则发生清偿效果。这一行为虽然会导致债权消灭，但因为会相应地获得履行标的这一代偿物，所以性质上属于中立的行为，限制行为能力人无需受到相应的保护，其行为无需法定代理人的同意或追认。27根据法律行为说，清偿行为在债法上的效果需要法定代理人的追认。如果未被追认，那么原债务并未消灭。限制行为能力人应当根据不当得利的规则返还所得，28在得利丧失时可以免除返还责任，而在免除的范围内根据其当时的辨识能力确定其过错，29并对依该过错引起的所获利益丧失30承担赔偿责任。受领人的善意抑或恶意依法定代理人的主观状态判断，而非限制行为能力人。31因此，在法律行为说下，可以根据限制行为能力人的特殊情况给予责任优待，而事实效果说不做区分的处理不可能对限制行为能力人做如此周全的保护。32二是债之内容是事实行为的，利益格局和内容为法律行为的并无不同，有关比较比照上述分析，不再展开。

第二，有的事实行为不需要债权人亲自及时受领，如修剪灌木，但这并不当然排除给付人行为中包含法律行为。因为给付人仍然有必要以意思表示确定其行为的清偿意义，而且完全可以通过意思表示确定行为意义。所谓必要性是指给付人必须确定自己行为的意义，否则无法确定究竟应当以何种法律关系裁判。如给付人的行为既可能是没有法律上原因管理他人事务（如原债务人的继承人误以为和债权人之间不存在债权，出于好意修剪邻人灌木），也可能是清偿债务。前者只能适用无因管理的有关规定，后者则适用合同法的规定。所谓可能性是指给付人可以通过可推断的意思表示表达自己的行为目的，不需要明示。作为需要受领的意思表示，一旦“以交易通常之方式，进入相对人或另一个有权代理相对人受领信件的人之实际处分范围，并且该相对人或另一个人具有知悉的可能性”，33则意思表达到达受领人处。因此，即便债权人在给付时不在给付行为实施地，事实上没有获悉给付，但是只要给付人确定目的的意思表示到达债权人实际处分范围内，该意思表示就生效了。确定目的是单方法律行为，所以债权人的同意不是该行为的成立要件，此处不必继续考察债权人同意的可能性。

除了积极意义上的事实行为的履行之外，不作为之债的履行也是事实效果说反对法律行为说的主要论据。既然不作为可以成为债的标的，就意味着债务人本拥有作为的自由。因此，不作为义务绝非偶然和毫无目的地实现的，而是通过债务人有意识、有目的的清偿意思表示实现的。34否则，就不存在债务人的给付，债权人也无需支付价金。这一逻辑和上述以积极的事实行为为标的的债务并无不同，此处不再进一步展开。

第三，事实清偿效果说认为德国民法典第362条第1款的规定表明仅仅有符合债务内容的行为，就发生清偿效果，而没有规定以确定给付目的的意思表示为要件。这一文义解释可以通过历史解释反驳。无论是在德国债法的预案中，35还是在第一草案的起草过程中，36都是法律行为说占据了主导地位。只是由于当时对给付究竟应当采用合同说还是限制的合同说尚有争议，最后决定放弃对给付的概念在民法典中进行定义，而将此留待法学界和司法者来处理。37因此，德国民法典第362条第1款不是对给付的定义性规定，而只是清偿效果发生的不完全法条。除了符合债之内容的给予行为之外是否需要其他构成要件由法学理论和以后去处理。事实清偿效果说的这一论据不能让人信服。

另外，从体系解释来看，虽然事实效果说也承认债务抵充和第三人清偿中确实存在确定目的的单方法律行为，但认为这仅是例外，而不能作为解释清偿性质的原型。根据上述第一与第二两点的论述，可以看到清偿本身是给付人意思自治的结果，无论债之内容是法律行为还是事实行为（包括不作为），都必须根据给付人的意思表示确定它们的法律意义。若否认清偿中包含有确定行为债法上目的的意思表示，那么，不仅会导致不当得利法律关系和合同法律关系的混淆，还会导致对限制行为能力人保护的法律原则落空，从而难免以当事人之外的主体来强加给给付人行为以意义，陷入他律，违背意思自治的原则。因此，从体系解释角度看，债务抵充（第366条第1款）和第三人清偿（第267条）恰恰是德国民法典对确定目的意思表示性质的肯定和例释，而不可对此做反面解释，认为除此之外的清偿都属于事实行为。

3.小结

根据上述分析，可以看出清偿部分规定的给付（德国民法典第362、366、267条）和不当得利部分规定的给付（德国民法典第812条第1款第1句第1支项及第813、814、815、817条）内涵相同，都包含客观要素和主观要素两个方面，其中客观要素指与债之内容一致的行为（包括法律行为和事实行为），主观要素是对客观要素是为了清偿特定债务这一目的意思的表达，属于单方需要受领的法律行为。这一定性在法律适用上意味着行为能力对法律效果影响的规定38、意思表示瑕疵的规定39、法律行为效力控制的规定40及法律行为解释的规定41能够直接适用于确定目的的单方意思表示。

三、作为原因的给付目的

（一）目的因素在给付结构中的地位

在承认给付为客观要素和主观要素结合体的前提下，可以对主观要素——目的确定的结构做一剖析：42事实因素（das reale Element）。所谓事实因素就是通过某种行为产生获得权益的客观过程。这一过程既可以是法律行为，也可以是事实行为，只要在结果上造成受领人在积极方面获得某项权利或者法律保护的利益，或者在消极方面消灭债务、负担性物权等即可；43意识因素（das kognitive Element），即认识到给予的所有外部有关情况；意愿因素（das vol itive Element），即变动财产的意愿；法律上的目的因素（das f inale Element），即确定给付行为的目的。

在判断给付行为是否存在时，必须依次衡量是否具有上述四个因素。其中，事实因素是给付的基本前提，没有客观上的权益变更，无从谈给付。意识因素将人的行为和自然力和其他与意志无关的动作区分开，如河流冲刷引起的土地上权益内容的变动就可以从给付中排除。意愿因素将权利人的自愿行为和违背其意愿的行为区分开，后者的典型是第三人未经权利人允许利用他人的服务甚至处分其权利，如不购票观看演出。目的因素则体现当事人借助给予行为要实现的目标。因此，如果说前三个因素构成给付行为的“形”的话，目的因素则是“神”，只有形神兼备才能最终确定一个给予行为的法律意义。同时，目的因素是行为人意思的载体，是其实现自治的工具，所以它才是给予行为意义的最终赋予者。

（二）给付目的和法律原因

对不当得利法上的法律原因（causa）可能存在多种理解，通常最直观的理解就是作为给付行为基础的负担行为。在此理解基础上，可能会认为不当得利法中的原因和负担行为中的原因是同一概念，因为负担行为的目的不达的话，必然导致负担行为的效力瑕疵，受领人也就不再能够根据负担行为保有给付。由于私法自治框架下缔约人的目的千差万别，相应不当得利法上的原因也千姿百态，表面上看，这符合意思自治原则。44但细究起来，这一认识实际脱离了给付概念本身，与基础行为及其中的目的混淆了，45这与给付的事实效果说是一脉相承的。在实践中造成的结果是：当基础关系存在，限制行为能力人未经法定代理人同意或追认受领给付时，给付目的实现，限制行为能力人债务消灭，同时能保有给付，不会发生不当得利。这违背了保护限制行为能力人的法律目的。

由此，应当回归到法律行为说的观点。因为给付行为的意义由目的确定意思表示确定，所以，一旦该意思表示确定的目的落空，给付行为的正当性就丧失了，直接结果就是受领给付人不能保有给付。从这个意义上说，不当得利法中的正当原因和合同履行部分的给付目的是同种概念。合同履行中的给付目的仅仅是清偿债务，所以外延小于不当得利法中的正当原因。因此，从逻辑关系上看，原因与给付目的是同一的，合同履行部分中的给付目的（清偿原因）是其下位概念。给付目的实现便具有正当原因，可以排除不当得利请求权。

（三）给付目的（法律原因）的类型与内容

历史上曾经出现过多种给付目的，主要有清偿原因（causa solvendi）、赠与原因（causa donandi）、授信原因（causa credendi,causa obl igandi）和目的原因（causa ob rem）。纷繁复杂的交易实践可以被法律抽象为人们之间拘束关系（Verbindl ichkeit）46的形成和解除，所以周延的划分应当是给付目的包含两大类，即创设拘束原因和消灭拘束原因。前者包括目的原因、授信原因，后者包括清偿原因和赠与原因。

既然给付目的的内容指向拘束关系，那么拘束关系本身就包括了特定的对象。

（四）小结

给付行为是给付人自治的工具，体现在给付什么、为何给付和向谁给付都由给付人决定。其中给付什么体现为给付的客观要素（给予行为）；对为何给付的回答就包含了向谁给付的答案，体现为给付的主观要素（给付目的确定）。这同时意味着关于法律行为的规范可以直接适用于确定给付目的行为，比如关于行为能力的规范、意思表示瑕疵的规范、意思表示解释的规范和代理的规范。

四、以给付概念解决不当得利返还问题

（一）双人关系

1.因给付行为瑕疵致无法律原因

设甲欠乙10万元，乙在甲给予时已经被宣告为限制行为能力人。根据客观效果说，发生清偿效果，乙对甲的债权消灭。若如此，意味着可以不经乙的法定代理人同意就发生清偿效果，根据德国民法典第107条的反面推论则是该行为带来的债权消灭结果并不是法律上的不利。这一结论显然不能成立。反之，根据我们采用的目的性给付概念，虽然给予行为在物权变动上因导致乙纯粹获益而有效，但在债法领域，因消灭债权，必须经法定代理人同意或追认，故甲给予行为的清偿目的在未受追认时不能实现，由此导致的物权变动丧失法律上的原因，应当根据不当得利法返还，同时债权未因清偿消灭。这和民法中保护限制行为能力人的宗旨一致。

2.因基础关系瑕疵致无法律原因

在上述案例中，嗣后表明买卖作为价金之债基础的买卖合同并未成立。根据事实效果说，给付因欲偿债务不存在而目的落空，根据不当得利返还，由于清偿效果不需要法定代理人的同意即可发生，那么在判断乙善意恶意的标准上，应当根据他自身的辨识状态和水平确定。通常情况下，如果乙能够受领给付，就很有可能知道合同未成立的瑕疵，不能主张善意而将返还限制在现存利益范围内。根据目的性的给付概念，给付首先因乙缺乏受领资格而目的落空，所以给付都未曾发生，就不必考虑基础关系瑕疵对不当得利返还的影响。这种情况下，乙的法定代理人基本不可能知道甲已经给付，所以一旦知道，必然可以主张此前的善意，在现存利益范围内返还。因此，目的性给付概念更有利于保护限制行为能力人的利益。

（二）多人关系——以指示给付关系为例

1.因基础关系瑕疵导致的无法律原因

为了说明的方便，以下以假设的例子为讨论的基点。甲向乙购置一台机器，价金10万，未交付前又将该机器转卖给丙，价金12万，甲要求乙将该机器直接发送给丙。甲、丙都已经支付价款，而丙也从乙那收到了机器。虽然其中有两个债务关系，但表面看来，只有乙向丙发送货物这一给予行为。

1）直接因果关系说不可采

如果从直接因果关系来看，一旦甲丙和乙丙之间的合同都无效，丙是因为乙的给予行为获得利益，应当由乙向丙要求返还机器的所有权。当乙向丙要求返还机器所有权，而丙向甲支付的价款12万元尚未返还时，由于乙和丙并无合同关系，丙不能对乙主张同时履行抗辩权。这对丙并不公正，因为他给付价金的目的是为了清偿和甲的债务，现在给付的价金12万元因所欲清偿之债不存在而成为不当得利，返还人应当是甲，而非乙。对乙而言，也存在着不利的可能。如乙本来对甲有一笔未届期债务，本可以主张以对甲的返还价金债权抵销该债务，但如果请求返还价金的债权人变成了丙，就没有可能对其主张抵销。因此，单纯的以直接因果关系判断指示给付中不当得利当事人并不妥当。

（2）给付说的解释

①对不当得利当事人范围的确定

在给付说看来，乙对丙的行为最初只是移转占有，更多的法律意义来自于乙的给付行为和丙的受领行为。乙给予的目的是为了实现清偿对甲之债，但实际上他是向第三人丙给付。换言之，乙通过向第三人给付制度可以清偿。47甲的指示视为对丙受领其给付并让甲债权消灭（相当于处分甲的债权）的同意。甲可以通过乙完成自己对丙的给付，是因为通过第三人清偿是一项原则48（具有人身属性的债务除外）。甲的指示对丙而言就是将乙作为履行辅助人纳入给付中。因此，从债法的角度看，乙对丙的给予行为由于甲的指示实际是两个给付行为，即乙对甲的向第三人给付和甲对丙的通过第三人给付。

从物权移转的角度看，如果脱离甲对乙的指示，也无法确定乙究竟向丙移转了何种权利。原因是：如果甲乙之间是买卖合同，而甲丙之间是租赁合同的话，那么甲向丙发出的是移转所有权要约，而丙发出的仅仅是接受占有的承诺，而非所有权。其缘由是丙通常不知道甲乙之间的关系也没有兴趣知悉，而乙同样没有兴趣知道甲丙之间的关系，所以其发出的意思表示原本的意义都是根据各自与甲的基础关系确定。如果认为乙丙之间只有一个物权移转行为的话，就会发生未达成物权合意而无法移转所有权的结果，而这不符合指示给付同时清偿两个债务的初衷。因此，合理的解释是：甲通过指令对乙发出移转物权要约，乙通过向丙的给予发出默示承诺，达成合意；乙作为甲的使者（或者代理人）向丙发出移转物权要约，丙以接受乙的给予默示承诺，从而达成合意。在移转占有上，甲乙之间的移转占有中丙是被指令人，甲丙的占有移转中乙是被指令人。最终完成所有权从乙到甲，再从甲到丙的移转。49从这个意义上说，即便甲乙和甲丙合同的内容都是移转同一个标的物的所有权，乙对丙的给予实际上也是两个物权移转行为，一个是甲向乙移转所有权，另一个是乙对丙转移所有权。50

如果指示本身并无问题，那么，无论在债法上甲对丙授予的受领权限、乙作为甲的履行辅助人，还是在物权领域乙作为甲发出要约的使者（或代理人），其法律地位都不会受影响。基础关系瑕疵导致的无法律原因只在相应的基础关系内发生不当得利清算的效果。

②不当得利法律效果的确定

当基础关系都有瑕疵而无效时，由于甲对丙、乙对甲的给付目的分别落空，相应发生甲对丙、乙对甲的不当得利返还请求权。由于此时丙是所有权人并占有机器，乙根据不当得利要求甲返还原物的请求权不能当即实现，便有认为甲获得的不过是对丙的不当得利请求权，若甲为善意，则仅需在现存利益范围内返还即可。所以乙仅能获得对甲对丙之不当得利请求权，是为不当得利请求权之不当得利返还说（Kondiktion der Kondiktion）。51

德国学者卡纳里斯认为这一观点不尽妥当，因为：若允许甲向乙让与对丙之不当得利请求权而免除不当得利返还之责的话，那么乙不仅要面对甲同时返还价款的同时履行抗辩权，以及甲因破产、债权被破产管理人扣押的风险，还要面对丙对乙根据德国民法典第404条本来向甲主张的抗辩权，和丙陷入破产、机器被破产管理人扣押的风险，最终产生乙要面对抗辩权和破产风险累积的不利。因此，在甲不能返还原物时，应当由其返还原物的客观价值，同时根据“差额说”（Saldotheorie），甲不能主张善意在现存利益范围内返还。52因此，可称为客观价值返还说。

不当得利请求权返还说忽视了给付对确定甲获利内容的作用。正如上文A部分所言，甲从乙处直接获得的是原物所有权，这才是其取得的给付客体。甲嗣后将其处分给他人，其获得替代原物的价值就是丙的对待给付，其中一部分价值属于原物的价值，一部分属于甲出售能力和劳务的价值。因此，即便甲是善意的，其需要返还的仍然是原物的客观价值，而非对丙的不当得利返还请求权。卡纳里斯提出的客观价值返还说虽然在结果上与利用给付概念解析得一致，但并不足取。因为他抛弃蕴含同等价值判断的给付概念，转用实质标准的续造方法，是对给付性质和功能认识的不足，误以为存在法律漏洞。

（3）小结

通过上述比较分析，可以看到通过给付概念不仅能妥当地确定指示给付中各个不当得利关系的当事人，即按照各自的给付目的，向给付对象要求返还；还能妥当地确定被指示人对指示人不当得利请求权的客体，即返还给付的客观价值，而非指示人对第三人的不当得利请求权。不仅如此，以给付概念解决多人关系中的不当得利返还问题较之以卡纳里斯为代表的实质标准说更透彻地揭示了不当得利返还亦是当事人意思自治结果的实质，在法律适用上也避免了不必要的续造，具有更强的说服力。

2.因指示瑕疵导致无法律原因

在此回应开篇提出的案例及其衍生案例，53对其做一分析。

（1）可能的解决方案

如果抛开给付概念不顾，直接从利益衡量的角度出发，无疑会发现此处存在对立的甲的利益和丙的利益：甲可以主张在原生案例和衍生案例中最终都没有对乙发出有效的指示，即自己没有通过乙向丙给付的意思，所以乙必须在账户上恢复这笔错划的款项。丙可以主张本来就对甲有4万元债权，他完全相信乙划入自己账上的是甲的给付，债务已经得到清偿，他保有这笔款项完全有法律上的原因。二者貌似都有充足的理由，似乎现在对甲和丙的利益何者更值得保护做一个权衡，在以下两种备选方案中择一就行了：要么乙可以直接要求丙返还不当得利，要么乙要求甲承担不当得利之债。可能还有一种更为直观的看法是，甲丙和甲乙之间的债务因为这一过程已经实际清偿，为便捷效率考虑，没有不当得利请求权发生。

这种更为直观的解答因其枉顾甲丙之间可能存在的抗辩、抵销可能性，非依照当事人意思消灭债务，不具有说服力。但剩下的两种方案能够以利益衡量的逻辑在两个案型中得出同样的非此即彼的答案吗？笔者以为应当借助给付概念来分析当中的法律关系，尔后才能得出可靠的答案。

（2）以给付分析

在运用给付来分析该案法律中需要明确指示在不同给付关系中的功能。指示在甲乙的债务关系中相当于对丙的受领权限授权，即允许乙通过向丙给予完成对甲的给付；在甲丙关系中相当于通过第三人给付，为乙创设传递清偿意思使者的地位。

在该原生案中，甲并未再次发出支付1万元的指示，因此，他未给丙创设受领权限，乙向丙多支付的1万元不可能发生对甲清偿的效果。从甲丙关系看，乙具有传达甲清偿意思使者的外观，且给付本身也符合债之内容，丙完全有理由相信该行为是甲对自己的给付，而非乙对自己的给付。就此问题可准用表见代理，外观和善意及相当的因果关系只是信赖责任的必要而非充分条件，还必须要有行为人的可归责性（Zurechenbarkeit），54如果被传达意思之人并没有发出相应的使者资格授权，那么接受意思表示之人不能将此意思归于他名下，也不能主张相应的信赖保护。因此，丙不能主张信赖乙是甲传达清偿1万元意思的使者，甲对丙也就没有给付。尽管如此，乙因误信向甲清偿而向丙给予，丙的所得构成支出费用型不当得利，丙可以主张因为善意相信乙之给予为甲的给付而在现存所得利益范围内返还。比如，误以为甲的债务已清偿，而放弃同时履行抗辩，将尾货全部发给甲，而甲此时陷入破产境地，丙可以就尾货货款中因此不能受偿部分从乙的不当得利请求权中扣除。所以，在本案中，甲仍对丙负有1万元债务，乙对丙根据支付费用型不当得利主张返还1万元，但丙可以对乙主张扣除已经不存在的利益。

在该衍生案例中，甲向丙发出的债权证明已经为乙创设了清偿意思传达人的外观，甲在乙付款前撤销支付委托，而丙对此毫不知情，因此，丙善意地信赖由可归责于甲的事由创设的乙之使者外观，其相信由乙转达的已被撤回的甲之清偿意思符合信赖保护的要件。因此，乙对丙的给予构成甲对丙的给付，甲丙之间的债务消灭。甲乙之间，甲撤回了支付委托，意味着丙的受领权限不复存在，乙在兑付前已经收到通知，不能主张对丙受领权限的存在的信赖，因此，向丙给予不能构成对甲的给付。甲对乙仍有债权1万元，但是乙可以对甲主张求偿型不当得利，甲可以向乙主张本可对丙主张的抗辩及抵销。所以，在本案中，甲对丙的债务得到清偿，乙对甲有不当得利请求权，但甲可以对丙的抗辩或抵销对抗。

五、对我国《民法通则》第九十二条的解读

落实到对我国法律的解释论，笔者认为在合同履行中，应当将《民法通则》第九十二条中的“合法根据”理解为正当的给付目的，而“没有合法根据”意味着给付目的落空。给付中的目的确定意思表示决定了给付的方向和目的落空时返还债务人的义务。目的确定意思表示是需要受领的法律行为，所以应当从受领人的角度做规范解释，方能确定其意义。此外，在多人关系中，该意思表示创设了第三人是目的确定意思传达使者的外观，如果该行为可以归咎于意思表示发出人，那么应当准用我国《合同法》第四十九条的规定，认为意思表示受领人可以信赖该意思表示为发出人行为，从而根据其内容发生法律上的效果；如果没有可归咎于意思表示发出人的事由，则不发生该意思表示所欲的法律效果，由第三人向受领人主张不当得利请求权。为了保护受领人的合理信赖，应当对《民法通则》第九十二条中的“取得的不当利益”做目的性限缩解释，善意的受领人仅仅需要返还知道不当得利请求权成立事由时尚存的利益，而不是因不当得利过程初始获得的利益。简言之，善意债务人的返还范围是因不当得利过程初始获得的利益减去因信赖取得有合法根据而蒙受的损失，如放弃了对自己合同对方当事人的抵销和抗辩等。当然，恶意受领人不能得到这一保护，必须返还初始受领的一切利益。

根据上述对《民法通则》第九十二条的解释，在本文开篇提出的案例中，银行的重复划账行为虽然让王功律误以为是债务人药行的给付，但是因为这一重复划账行为不能归咎于药行，所以该重复划账不能视为药行的清偿，药行对王功律仍然负有1万元的债务。银行虽然以为王功律是药行指定的受领人，但实际上药行并未对银行指示授权王功律受领给付，因此，银行对王功律后来支付的1万元不构成对药行的给付，不能以给付关系处理。同时，银行并无向王功律清偿的意思，王功律获得的1万元属于从银行的财产中非因给付而获不当得利，但由于他善意相信该笔款额是药行的清偿而没有对其及时主张请求权导致请求权罹于诉讼时效的，应当允许他根据对《民法通则》第九十二条中“取得的不当利益”的目的性限缩解释向银行主张这一抗辩。原审法院没有审查这一抗辩事由，值得商榷。此外，即便王功律的请求权没有因此罹于时效，他也可以对银行主张因相信是药行的清偿而发出尾货丧失的同时履行抗辩权及本可以对药行主张的抵销权。

六、结 论

通过以上论述，可以证明合同履行中的给付和不当得利中的给付实为同一概念，给付包含确定目的的意思表示和增益他人财产的给予行为两大要素。给付是当事人实现创设或终止拘束关系目的的自治工具，法律原因与给付目的是同一概念，基础关系只是导致给付目的落空的间接因素，而非不当得利中所谓的法律原因。因此，确定给付目的意思表示决定了法律行为的规范可以作为教义学上的分析工具用于确定给付型不当得利是否成立、当事人范围和内容、当事人追寻给付目的的方向和实现与否判断的标准。落实到我国法律的解释论，在存在给付关系的不当得利返还中，应当以《民法通则》第九十二条中“没有合法根据”即给付的目的落空及善意保护为判断不当得利返还关系当事人的依据，而非得利与损失之间的因果关系；在判断不当得利请求权的内容时，应当以“取得不当利益”为出发点，以当事人初始取得的利益扣除因合理信赖取得有合法根据而蒙受的损失为最终返还额。

注：

1该案案情参见广西壮族自治区乐业县人民法院（1998）民字第5号判决书。

2如有意识的区分了不当得利中的给付和履行中的给付概念，参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第98页。

3如履行就兼具行为和结果的含义，清偿一般从结果角度出发，给付则从行为角度出发。具体的辨析参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第232-233页。也有学者认为在汉语中，一般用“履行”表达Er fül lung的动态意思，但二者也不完全重合，因为“履行”一般指自愿清偿，但是清偿行为不限于自愿行为，如强制执行也可在Er fül lung的动态意思范围内；而“清偿”表达Er fül lung的静态意思。参见陈自强：《民法讲义II契约之内容与消灭》，法律出版社2004年版，第300页。

4、31Flume,Al lgemeiner Tei l des Bürger l ichen Rechts,2.Bd.,Das Rechtsgeschäf t,2.Auf lage 1975,§12 I 1,S.152,193.

5Creifelds Rechtswörterbuch 7.Auf lage 2002,unter"Rechtsgeschäf t",S.1104.

6这两条中都有Er fül lung Zug um Zug的表述。

7、8、10、11、12、34Gernhuber,Die Er fül lung und ihre Sur rogate 2.Auf lage 1994,§5 I 1,S.92f,98f f.,104f., 105,106,129.

9和给付概念密切相关的德国民法典第362条第1款仅仅说“一旦所负债务因向债权人清偿实现的，债之关系消灭”，但是并没有解析清偿的构成要件。

11Henrich,JherJb 32（1893）,99f.；Hel lwig,Die Ver träge auf Leistung an Drit te,1899,S.134；Libkecht, Vorbehal tungszahlung und Eventualauf rechnung,1899,S.61；v.Tuhr,Jher Jb 48（1904）,5f.；Stampe,AcP 107（1911）,285 und 314.

12Crome,Recht der Schuldverhäl tnisse,1902,S.233；Jackisch,Jher Jb 68（1919）,287；Enneccerus/Lehmann, Schuldrecht,1958,§60 I und II；Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht 10.Auf lage 2006,§38 II c und d.

13Manigk,Anwendungsgebiet der Vorschrif ten für die Rechtsgeschäf te 1901,S.40f f.；Rosenberg,Der Verzug des Gläubigers,Jher Jb 48（1901）,211f.；Schnor r v.Carolsfeld,FS v.Lübtow,S.674f f.；Vgl.Gernhuber,a.a.O.S.107（Fn.50）.

14Ehmann,Die Funktion der Zweckvereinbarung bei der Er fül lung,JZ 68,549；Weitnauer,Die Leistung,FS v.Caemmerer 1978,S.269f,273.

15Rother,Die Er fül lung durch abstraktes Rechtsgeschäf t,AcP 169,1.

16Seiber t,Er fül lung und Konvaleszenz,JZ 1981,380f f.；ders Er fül lung durch f inale Leistungsbewirkung,1982；Hassold,Zur Leistung im Dreipersonenverhäl tnis,1981,S.13f.；Reuter/Martinek,Ungerecht fer tigte Bereicherung,1983,§4 II 3；Soergel/Zeiss,7 vor§362；Bülow,Grundlage der Er fül lung und ihrer Sur rogate,JuS 1991,529f f.；Gernhuber,a.a.O.110f f,118f f.und 125f f.

17Münchener Kommentar zum BGB/Schwab,5.Auf lage,Bd.5,2009,§812,Rn.47f f.

18Esser/Schimdt,8.Auf lage,1995,Bd.I/1,§17 II 2；Münchener Kommen/Wenzel,4.Auf l.,2001, §362 Rn.12；Jauernig/Stürner,§362,Rn.2；RGRK/Weber,§362,Rn.7.

19、20、21、22Larenz,Schuldrecht I,14.Auf lage,1987,§18 I,S.238,239,240,241f.

23V.Jhering,Der Zweck im Recht,4.Auf lage,1904,S.1f.

24、25、26、28、29、30、38、39、40、41参见德国民法典第818条第2款，第818条第3款，第107条、第1903条第3款第1句，第818条第1款、2款，第828条第3款、第276条第1款第2句，第292条、第989条，第104条以下，第119条、第123条以下，第134条以下，第133、157条。

27Larenz/Wol f,Al lgemeiner Tei l des Bürgerl ichen Rechts,9.Auf l.,2004,§25,21,S.452.

32此处要求受领需要限制行为能力人法定代理人的同意或追认，有将给付目的确定解释为合意之嫌。其实不然，法定代理人同意或追认是对限制行为能力人作为适格给付目的意思表示受领人的授权。由于限制行为能力人往往不能辨识债务人给予行为的性质，若法定代理人对此不知情的话，可能无法控制限制行为能力人的行为，造成其滥用所受之给予。因此，只有向法定代理人传达给予目的意思表示才可能发生清偿效果。只要该意思表示传达至法定代理人，且给予行为符合债之内容，那么应当发生清偿效果。此时给付目的确定意思表示仍然是单方法律行为。

33BGHZ NJW 1965,965,966.Vgl.Medicus,Al lgemeiner Teil des BGB,9.Auf l.,2006,§22 III 1 d）,Rn.274.中译参见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第210页。

35我国债法预案中规定：“所负担的给付通过表达的清偿债务意思实现的，债之关系消灭。”Franz von Kübel, Die Vorentwür fe der Redaktoren zum BGB,Recht der Schuldverhäl tnisse I,§1,Tei lentwur f 27,S.1003.

36Windscheid在德国民法典第一起草委员会对给付的提案内容是：“所负担的给付以债务清偿的目的实现的，债之关系消灭。如果给付的实现尚需债权人受领的，债权人以债务清偿的目的受领该给付的，债之关系消灭。”Jakobs/Schuber t,Die Beratung des Bürger l ichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstel lung der unveröf fent lichen Quel len,1983,S.620.

37Motive II,S.81.

42这一细分参见Reuter/Mar tinek,a.a.O.S.83.

43参见Reuter/Martinek,Ungerecht fertigte Bereicherung,1983,S.82；Erman/H.P.Westermann,11.Auf l.,2004,11 zu§812；Weitnauer,Die Leistung,FS für v.Caemerer,1978,S.259.

44持这种观点的如H.P.Westermann,他认为在私法自治的原则下，对给付原因进行分类是不可能的，也没有必要。参见Erman/H.P.Westermann,a.a.O.12 zu§812

45Esser认为应当将给付目的与确定合同类型的典型目的、具体合同的交易目的严格区分开来。后两种目的只会直接影响负担行为的效力，对给付目的的实现仅有间接影响。参见Esser,Schuldrecht,2.Auf l.,1960,S.778f.但是反过来推论就未必正确，因为给付目的落空可能还有其他因素的影响，如受领人的行为能力等。

46之所以选用拘束关系而不用债务关系表达当事人间的法律关系，是因为有一些目的约定不具有可执行力，如果目的落空，只能发生返还效力，典型的如嫁资给付。

47德国民法典第362条第2款规定：以清偿为目的向第三人给付的，适用第185条的规定。第185条为：（1）经权利人允许，无权利人对标的物进行的处分，亦为有效。（2）经权利人追认，或者处分人取得标的物，或者权利人成为处分人的继承人而对遗产负无限责任时，前项处分亦为有效。在后两种情况下，如果对标的物有数个相互抵触的处分，则先进行的处分有效。

48德国民法典第267条规定：（1）债务人不必亲自履行的，第三人能够清偿。不需要有债务人的同意。（2）债务人反对的，债权人可以拒绝接受给付。第278条第1句规定：债务人应对其法定代理人和其用于履行债务之人的过错与自己过错一般在同样范围内负责。

49Hasshold,Zur Leistung im Dreipersonenverhäl tnis,1981,S.25f f；Baur/Stürner,Sachenrecht,18.Auf l.,2009,§51,17,S.642f.

50但是这一解说对标的为不动产权利的指示交付欠缺解释力，因为甲并不会出现在乙和丙变更登记的过程中。

51此观点为德国联邦最高法院一贯立场，参见BGH ZIP 1990,915/918,转引自Medicus/Petersen,Bürger liches Recht,22.Auf l.,2009,S.329.

52Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts II/2,13.Auf l.,1994,§70 II 2.b）,S.205.

53为了表述的方便，将药行称为甲，将银行或者支付受托人称为乙，王功律称为丙。

54Vgl.Reinhard Bork,Al lgemeiner Tei l des Bürger lichen Gesetzbuchs,2.Auf l.,2006,§34 E I,S.579f f.