关于费列罗案的几点思考

文 / 张传君 尹锋林

一、“费列罗”案案情简介及争议焦点

费列罗公司为意大利生产巧克力的知名企业，其自1984年开始在中国境内销售FERRERO ROCHER巧克力。后费列罗公司以蒙特莎公司在其金莎TRESOR DORE巧克力商品上，使用了与其巧克力特有包装、装潢相近似的包装、装潢，正元公司销售了该巧克力等为由，诉至天津市第二中级人民法院。该院审理认为：虽然两者包装、装潢近似，但金莎巧克力的知名度高、知名持续时间长，且使用了与费列罗公司显著不同的商标，不会导致消费者产生误认，判定蒙特莎公司不构成不正当竞争。费列罗公司不服该判决，上诉至天津市高级人民法院，该院审理认定蒙特莎公司构成不正当竞争。蒙特莎公司不服该判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院审理认为，费列罗公司的FERRERO ROCHER巧克力是在先知名商品，其使用的包装、装潢具有特有性，金莎TRESOR DORE巧克力与FERRERO ROCHER巧克力的包装、装潢相似，容易引起相关公众混淆、误认，蒙特莎公司的行为构成不正当竞争【1】。与其他涉及知名商品特有包装、装潢的不正当竞争纠纷案件相比，笔者以为，“费列罗”案的特点在于：1、认定某一商品为知名商品时是否应考虑商品在国外已经知名的因素？2、组成商品包装、装潢的通用要素的独特排列能否认定为“特有”？

二、认定知名商品时是否考虑国外知名的因素

知名商品的认定是对知名商品特有包装、装潢提供法律保护的前提，要准确地认定知名商品，必须从知名商品的基本概念入手。概念是人们对事物本质的认识，是逻辑思维的最基本单元和形式。“概念也是解决法律问题所必须的和必不可少的工具【2】。”因此，揭示知名商品概念的内涵和外延，是研究知名商品特有包装、装潢法律保护的逻辑起点。我国《反不正当竞争法》虽然明确提出了知名商品的概念，但对何谓“知名商品”，却没有准确地界定。在理论界，对知名商品的认定学者们有以下几种观点：第一种观点认为获奖商品为知名商品。无论获什么奖，只要获奖，就证明此种商品的知名度较高，应该认定为知名商品。第二种观点认为优质商品为知名商品。第三种观点认为名牌商品为知名商品【3】。这些观点对知名商品概念的界定虽有一定的借鉴意义，但仍有失偏颇。国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（下文简称《禁止仿冒规定》）首次对知名商品作了法律上的明确界定。该规定第三条第一款对知名商品作了如下定义：“本规定所称的知名商品，是指在市场上有一定知名度，为相关公众所熟悉的商品。”为使该定义相对更加完善，《禁止仿冒规定》第四条第一款又作了如下补充：“商品的名称、包装、装潢被他人做相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品都可以认定为知名商品。”1.《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（1995年7月6日国家工商行政管理局令第33号发布施行）。禁止仿冒规定》对知名商品的概念界定得较为科学，尤其是第四条第一款的规定起到了补漏的作用。

其后，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下文简称《关于不正当竞争的解释》）也对知名商品进行了界定，其第一条第一款规定“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’”。为了更好地指导各级人民法院在司法审判中准确界定知名商品，《关于不正当竞争的解释》第一条第一款还规定：“人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断”2.《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2007年1月12日法释[2007]2号公布，2007年2月1日施行）。。至此，我国在知名商品的认定上有了较为准确的概念和具有可操作性的法律判断标准，这对于我国加强对知名商品生产者、经营者和消费者的合法权益的保护具有重大意义。

比较而言，《禁止仿冒规定》所界定的知名商品的范围要远远大于《关于不正当竞争的解释》所界定的知名商品的范围。然稍显不足的是，无论《禁止仿冒规定》还是《关于不正当竞争的解释》，都没有明确在认定知名商品时是否应该考虑商品知名的地域因素。

在“费列罗”案中，天津市第二中级人民法院审理认为，知名商品是在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。由于其具有明显的地域特点，商品在国外的知名程度并不代表在中国境内的知名度，商品是否知名以及知名程度应根据其存在的市场具体情况予以认定，这就排除了商品的国外知名因素；而天津市高级人民法院审理则认为，我国《反不正当竞争法》规定的知名商品，是指已在特定市场销售并为相关公众知晓的商品。对商品的知名状况的评价应根据其在国内外特定市场的知名度综合判定，不能理解为仅指在中国境内知名的商品，这似乎又夸大了商品的国外知名因素在知名商品认定中的作用。最高人民法院最后综合了第一、二审法院的意见，既依据《关于不正当竞争的解释》又不完全拘泥于《关于不正当竞争的解释》的规定，最终认定：“反不正当竞争法所指的知名商品，是在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。在国际已知名的商品，我国法律对其特有名称、包装、装潢的保护，仍应以在中国境内为相关公众所知悉为必要。所主张的商品或者服务具有知名度，通常系由在中国境内生产、销售或者从事其他经营活动而产生。认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断；不排除适当考虑国外已知名的因素。”3.中华人民共和国最高人民院民事判决书（（2006）民三提字第3号）。

最高人民法院在“费列罗”案中对知名商品的认定，不仅在当时产生了重大的影响，同时也对后来人民法院在审理仿冒涉外知名商品特有名称、包装、装潢案件起了一定的示范指导作用。

三、“特有性”的判定

关于“特有”，《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的知名商品名称等的“特有”，相当于商标法所规定的商标的“显著性”，主要是指区别商品来源的显著特性,或者说就是其区别性。《禁止仿冒规定》第三条第二款规定：“本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。”知名商品特有包装、装潢中的“特有”是指经营者单独使用或授权他人单独使用，并能够与其他经营者的同类商品相区别的包装、装潢【4】。《关于不正当竞争的解释》第二条第一款规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的特有名称、包装、装潢。”为便于认定特有性,《关于不正当竞争的解释》参照商标法第十一条和第十二条有关不具有显著性的标志不能作为商标注册的规定，例举了4种不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢的情形，即：(一)商品的通用名称、图形、型号；(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；(三)仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；(四)其他缺乏显著性的商品名称、包装、装潢。其中，第(三)种涉及功能性，不适宜排他性使用,因而不能获得特有性保护。而(一)、(二)、(四)种情形虽然本来不具有显著性,但经过使用取得显著特征的，可以认定为具有特有性。这种经使用而取得的显著性,就是所谓的取得第二含义或者其他含义，即在原来的意义之外获得了区别商品来源的标识意义。例如，在宁夏回族自治区高级人民法院审理的宁夏亨泰枸杞保健饮品有限公司诉宁夏香山酒业有限公司仿冒知名商品特有名称、包装、装潢纠纷上诉案一案中，针对案件中被上诉人宁夏香山酒业有限公司所生产的“宁夏红·枸杞酒，”自治区高级人民法院最终认定：“宁夏红·枸杞酒是地名、颜色、通用名称的组合，由香山公司首先在市场使用，且自使用以来在广告促销、宣传报道、产品展示等方面均凸显宁夏红·枸杞酒名称，同时其产品也受到消费者的认可，消费者逐渐将宁夏红·枸杞酒与其生产经营者联系到一起，成为特定生产经营者的产品标识，有别于其他同类产品，形成了显著的区别性特征，可认定其名称、包装、装潢特有。”4.宁夏亨泰枸杞保健饮品有限公司诉宁夏香山酒业有限公司仿冒知名商品特有名称、包装、装潢纠纷上诉案（宁夏回族自治区高级人民法院（2006）宁民知终字第4号民事判决书）。

由此可知，非通用性及显著的区别性是商品特有的包装、装潢所应具有的要素。非通用性，笔者以为是指某一商品包装、装潢不是该类商品共同使用的；显著的区别性，是指某一商品包装、装潢是经营者自己命名或设计的，或依合法程序受让得来的，且此商品包装、装潢与已存在的同类商品的包装、装潢有明显的不同与区别。只有具备了这种独特性，商品的包装、装潢才可以用来区分商品的来源，它类似于美国商业外观法律中的“显著性”理论。在具体认定“特有”的时候，应该以具体涉及的某一类商品为限，而不是扩大到所有的商品，即“特有”具有相对性。

在“费列罗”案中，蒙特莎公司辩称，费列罗公司的FERRERO ROCHE巧克力使用的包装、装潢是国际巧克力行业通用的包装、装潢，不具有特有性，认定该包装、装潢为“特有”会使巧克力行业的通用包装、装潢被费列罗公司排他性独占使用，垄断国内球形巧克力市场。天津市第二中级人民法院审理认为，早在上世纪七十年代，采用金色锡箔纸包裹球状巧克力，使用透明塑料外包装，呈现巧克力内包装，已为其他巧克力生产企业所使用，并非FERRERO ROCHER巧克力所特有，该包装属通用包装，不应保护；但是，FERRERO ROCHER巧克力的装潢是费列罗公司在1988年前进入国内市场即已使用，具有识别和美化商品、区别商品来源的显著特征，构成其特有的装潢。天津市高级人民法院审理认为，FERRERO ROCHER巧克力使用的包装、装潢为整体设计，表达了特定的含义，形成特有的包装、装潢形式。无论是一审法院对包装、装潢的分开认定还是二审法院对包装、装潢的共同认定，都忽视了构成商品包装、装潢通用要素的排列组合在判定“特有性”时所起的作用；两级法院在阐述包装、装潢是否构成“特有”时的理由均没有涉及构成商品包装、装潢的通用要素的排列组合的作用。

最高人民法院审理认为，盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。费列罗公司请求保护的FERRERO ROCHER巧克力使用的包装、装潢系由一系列要素构成。如果仅仅以锡箔纸包裹球状巧克力，采用透明塑料外包装，呈现巧克力内包装等方式进行简单的组合，所形成的包装、装潢因无区别商品来源的显著特征而不具有特有性；而且，这种组合中的各个要素也属于食品包装行业中通用的包装、装潢元素，不能被独占使用。但是，锡纸、纸托、塑料盒等包装材质与形状、颜色的排列组合有很大的选择空间；将商标标签附加在包装上，该标签的尺寸、图案、构图方法等亦有很大的设计自由度。在可以自由设计的范围内，将包装、装潢各要素独特排列组合，使其具有区别商品来源的显著特征，可以构成商品特有的包装、装潢。FERRERO ROCHER巧克力所使用的包装、装潢因其构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与费列罗公司的FERRERO ROCHER 巧克力商品联系起来，具有识别其商品来源的作用，应当属于反不正当竞争法第五条第（二）项所保护的特有的包装、装潢。在判定商品包装、装潢的“特有性”时，最高人民法院将构成包装、装潢的通用要素与在可以自由设计的范围内生产者、经营者对包装、装潢各要素的独特排列组合方法区分开来，并认定此种独特排列组合的方法可以构成“特有”，突破了《禁止仿冒规定》和《关于不正当竞争的解释》的规定内容。

四、知名商品特有包装、装潢的保护要件

从理论角度分析，对知名商品特有包装、装潢进行法律保护是合理的、必要的。由于商品特有包装、装潢表现形式灵活多样，相对于注册商标而言，知名商品特有包装、装潢是一种不太稳定的商业标识。立法者可以考虑在相关权利人的权利或利益保护与其他竞争者选择商品或服务标识的自由之间找到一个平衡点，防止对市场表征行为过多束缚，并降低经营者表征其进入市场的新产品的信息搜集成本。知名商品特有包装、装潢受到法律保护应满足的条件，即为知名商品特有包装、装潢的保护要件。

1、特有性

当一个商品的特有包装、装潢能够立刻识别独特的产品来源时，这一包装、装潢就具有了内在的显著性。“特有”之中就包含了这种显著性，具有引人注意、令人难忘的含义。商品包装、装潢具备了特有性就意味着具备了显著性。对于起初不具显著性的商品包装、装潢也可以经过长期使用产生“第二含义”而具有显著性。商品“知名”度的形成过程实质是非显著性“演变”为显著性的过程。以“地名”作为商品名称的组成部分，属于描述性的标识，如“宁夏红·枸杞酒”，在最初使用时不能认定为商品的特有名称，而是属于某个范围(特定地域)内的通用名称，但因长期使用获得了显著性。关于包装、装潢的使用，我国现有法律没有给出明确的界定。但我国《商标法实施条例》第三条把“使用”界定为包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。同样地，把商品的包装、装潢用于广告宣传也是一种使用方式。通过这种方式的使用，可以使商品的包装、装潢获得显著性，从而具备了“特有性”。

2、为相关公众所共知

为相关公众所共知，就是要求具有一定的知名度。我国《反不正当竞争法》第五条第二项只对知名商品的特有名称、包装、装潢提供保护规定的就是这一要件。但依据该法推定商品是否知名，是否为相关公众所共知，是一个极含糊的标准，容易扩大知名商品的保护范围，有循环论证之嫌，应对其具体界定。《禁止仿冒规定》第三条规定,“知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”。《关于不正当竞争的解释》第一条第一款规定“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’”。同时，《关于不正当竞争的解释》还参照了《商标法实施条例》对驰名商标的界定，列举了认定知名商品应该考虑的一些因素：商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素。在具体认定方式上，我国台湾地区《公平交易法》第二十条规定,“相关大众所共知”是商业标识的保护要件之一。而其公平交易委员会对于为“相关大众所共知”的认定方式主要有：(1)相关大众之范围包括相关的制造者、相关消费者；(2)问卷调查；(3)召开座谈公听会；(4)参酌商标主管机关之认定，此外还参考其他市场方面的因素。在“费列罗”案中，最高人民法院就适当地考虑了费列罗公司FERRERO ROCHER巧克力在国外知名的因素。

3、造成混淆的可能

美国《兰哈姆法》第43条规定混淆包括：欺骗此人与他人有附属关系、联系或联合,或者其商品、服务或商业活动是他人创作、支持或准许的。WIPO反不正当竞争保护示范条款认为：混淆可以产生于所发出的有关商品或服务的或者提供商品或服务的企业与其他提供同类商品或服务的企业的关系的信息。混淆也可以由企业的工作服和店铺风格所引起，即其可以给人一种该商品或服务是经过先使用该工作服或店铺风格的企业的授权而提供的。混淆的含义是多方面的,其中使消费者将侵权人产品误认为是权利人产品的混淆，是商标法或反不正当竞争法的核心问题。但这只是消费者产生混淆的许多方式中的一种，其他的混淆还有商品来源混淆、赞助方混淆、出资方混淆等。

五、结语

“费列罗”案件本身虽然伴随着最高人民法院的判决而尘埃落定，但是其留下很多值得人们深思的问题，如关于知名商品的认定、对知名商品特有包装、装潢提供何种程度的保护等。我国反不正当竞争法对知名商品特有包装、装潢给予保护，但其保护的程度仍值得商榷。知名商品特有包装、装潢是一种不确定的权利，加之“为相关公众所共知”具有一定的模糊性、局限性。笔者以为，在商品的包装、装潢申请为外观设计、商标之前，法律不宜赋予其专用权，对商品的包装、装潢提供较强的保护。

【1】 中国法院网[2011 - 09-25] .http://www.chinacourt.org/.

【2】【美】E 博登海默.法理学、法律哲学与法律方法 [M].邓正来,译.北京：中国政法大学出版社，2004：504.

【3】张广良.仿冒知名商品的特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为浅析[J].中华工商管理研究，1995（11）：17.

【4】北京市高院关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行） [EB/OL]. [2011- 10-12].http://www.cnaic.org.cn/bbs/ archiver/?tid-16211.html.