专利权质押贷款的金融风险及其防范

文 / 刘平

由于缺乏实施专利所需的资金，为数不少的专利权人希望以专利权质押的方式从银行获得贷款。所谓专利权质押贷款，是指在借贷法律关系中，为了担保债权的实现，专利权人以其专利权为标的设定质权，在其不能按约定返还贷款的情况下，由债权人（质权人）通过处分该专利权而优先受偿的一种担保方式。专利权质押贷款无疑拓展了专利权人的融资渠道。然而，基于风险方面的考虑，在受理专利权质押贷款业务时，银行除了考虑专利权的有效性和专利技术的市场前景等因素外，往往更加看重专利权人现实的经营状况和盈利能力。这就产生了一个问题：经营状况好、盈利能力强，事实上并不是太缺乏资金，或者虽然缺乏资金，但具有多种融资手段的专利权人可以通过专利权质押获得银行贷款，而那些缺乏资金和其他融资手段，因而急需通过专利权质押获得资金去实施其专利的专利权人却难以从银行获得贷款。此外，还有部分银行特别强调专利的价值评估，而事实是，专利的价值评估在降低专利权质押贷款的金融风险方面，作用甚微。由此可见，寻求降低银行风险的方法和机制是解决专利权质押贷款问题的关键。

一、专利权质押贷款的金融风险

专利权质押贷款的金融风险，是指在债务人不能按约定清偿到期债务的情况下，债权人不能通过处分所质押的专利权而受偿的情形。

1、专利权被宣告无效

已授权的专利，可因种种原因被宣告无效，并且专利权一旦被宣告无效，该专利权就会被视为自始即不存在。因此作为质权客体的专利权有可能被宣告无效，而一旦被宣告无效，就意味着专利权起不到任何担保作用，从而给质权人带来风险。

2、专利权难以变现

即使在专利权有效的情况下，质权人也有可能面临专利权难以变现的风险。一般说来，导致专利权难以变现的原因主要有以下两个：

（1）专利技术难以在市场上得到应用

从理论上说，符合授权条件的专利技术是一种比现有技术先进的技术，然而，比现有技术先进并不必然导致专利技术能在市场上得到应用。例如，有的专利虽然在技术上比现有技术先进，但是因性价比远不如现有技术，以致难以被市场接受。再如，有的专利技术，严格地说只是实验室阶段的科技成果，与真正的市场化应用之间存在巨大的鸿沟，以致在专利权的有效期内难以在市场上得到应用。当一项专利技术难以在市场上得到应用的情况下，与该项专利技术所对应的专利权自然难以变现。

（2）隐含在专利技术背后的商业秘密对专利权的制约

实践中，一些专利权人为了更充分地保护自己的权益，会采用专利与商业秘密相结合的手段来保护其发明创造。从专利权人的角度说，这种作法是无可厚非的。但是，在专利权质押贷款的情况下，如果债务人只是将其专利权质押给债权人，而没有将隐含在专利技术背后的、起关键作用的商业秘密一并质押给债权人，那么，债权人在处分专利权时，就会受到商业秘密的制约。为了说明这个问题，不妨假定某公司开发的某项新技术涉及A、B、C、D、E五个特征，其中，A、B、C、D可以构成一个符合专利授权条件的完整的技术方案，而特征E则是一个很难被反向工程破译的关键技术特征。该公司没有笼统地将具有A、B、C、D、E五个特征的技术方案申请专利，而是将包含A、B、C、 D四个特征的技术方案申请发明专利，同时采用商业秘密保护包含特征E的关键技术。包含A、B、C、D四个特征的专利技术固然可以实施，但是要真正取得理想的技术效果必须同时实施包含特征E的技术方案，故特征E又被称之为隐含在专利技术背后的商业秘密。现在又假定，该公司为了贷款，将其覆盖A、B、C、D四个特征的专利权质押给了某银行，但没有向银行披露包含特征E的商业秘密，更没有将商业秘密质押给银行。此后，因该公司不能按约定清偿债务，某银行不得不通过处分该专利权来优先受偿。然而，由于该专利技术并不能独立地取得理想的技术效果，而该公司又没有披露特征E这一关键的技术特征，以致银行难以通过处分该专利权而受偿。

3、专利权的价值贬损

已出质的专利权还有可能出现价值贬损的问题。如果专利权所担保的债权数额较大，而专利权的价值又出现了贬损，那么，债权人就会面临因专利权的价值贬损而不足以担保其债权的风险。一般说来，导致专利权贬值的原因主要有以下两个方面：

（1）新技术和替代技术对专利价值的影响

在专利权质押合同的有效期内，专利权有可能因新技术的出现而贬值。与专利技术相对应的现有技术是相对于申请日——有优先权的指优先权日——而言的，不包括申请日之后公开的技术【1】。一般说来，与申请日之后公开的技术相比，专利技术虽然仍在保护期内，但在技术上有可能已经落伍了。如果申请日之后公开的新技术具有更好的性价比，且其实施不依赖于该专利技术，那么该专利权就会贬值。此外，替代技术的存在也会使专利权贬值，甚至使专利技术丧失市场需求。所谓替代技术，是指在技术效果方面与专利技术相同或相近的现有技术，由于替代技术属于现有技术的范畴，故其实施不受专利技术的限制。

（2）先用权对专利价值的影响

与多数奉行先申请原则的国家一样，为了平衡先发明人或其所在单位与专利权人之间的利益关系，我国专利法规定了先用权，亦即在专利申请日之前完成相同发明创造的单位或个人在原有范围内不受专利权人干预地继续实施其发明创造的权利。先用权的存在意味着专利权的行使受到了一定的限制。一般说来，如果享有先用权的人较多，且实施该项技术的原有范围较大，那么，该项专利权的价值就会显著降低。

值得注意的是，如果完成相同发明创造的单位或个人在专利权人提出专利申请之前就公开其发明创造，则其公开发明创造的行为可以破坏专利的新颖性，从而使专利申请或者被驳回，或者使授权之后的专利被宣告无效。因此，《专利法》第六十九条第（二）项所指的“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法”应理解为“秘密制造”或“秘密使用”。例如，在专利所保护的是产品的形状、构造或者两者的结合的情况下，如果主张“先用权”的人在申请日之前已经将所制造的相同产品公开投放市场，则其行为属于专利法所规定的“书面公开和使用公开”之外的“其他方式公开”【2】。

二、专利价值评估及其在降低金融风险方面的局限性

为了降低金融风险，部分银行在受理专利权质押贷款业务时，除了严格审查专利权人的经营业绩外，往往会要求专利权人提供由信誉度较高的资产评估机构出具的专利价值评估报告，并参照评估值的百分之二十到三十来确定专利权所担保的贷款数额的上限。本文认为，银行的这种做法看似保险，其实未必。对此，不烦先介绍一下资产评估机构在专利价值评估实务中常用的一些评估方法。

1、常用的专利价值评估方法

（1）收益法

收益法是根据被评估的专利在专利权人或相关权利人持有期间能够带来的预期超额收益，并折算为现值来确定专利价值的定量评价方法，其计算公式为：

r为折现率；

i为收益期限序号；

n为专利权的有效使用年限，亦即专利权的剩余保护期。

（2）市场法

市场法是指通过技术市场调查，选择近期类似专利技术在技术市场中的交易条件和价格作为参考，比较被评估专利技术与近期内已成功交易的类似专利技术的异同，并将类似专利技术的市场价格进行适当调整，从而确定被评估专利价值的一种评价方法。其基本公式为：

专利资产评估价值=技术市场同类专利技术的调整价格×(1-累计折旧比率)

累计折旧比率=同类专利技术交易时间与评估时间的时差/专利技术寿命期

（3）重置成本法

重置成本法是值指以现有的物质技术条件下研发出相同或类似的专利技术所发生的成本为基本依据，同时考虑研发者的合理利润和专利贬值的因素来评估专利价值的方法，其计算公式为：

专利资产评估值＝研制成本+交易成本＋合理利润×（1－贬值率）

式中：

一般说来，在专利的收益额无法预测和市场价格无法比较的情况下，需要用重置成本法来评估专利的价值。这种方法的实质是考察拟评估专利的历史成本及合理利润，并折成现值表示出来。

2、上述评估方法的局限性

上述三种方法被认为是比较成熟的无形资产评估方法，因而在专利评估实务中得到了较为广泛的应用。其实，这三种方法都有较大的局限性。

就收益法而言，由于该方法没有区分企业收益中哪些是由专利技术带来的，哪些是由其他资产带来的，并且计算公式中的 的确定具有相当大的主观性，故采用收益法所计算的专利价值有可能远远偏离实际价值。

就市场法而言，该方法的应用需满足两个前提：其一，具备一个活跃的、完善的专利技术市场；其二，曾发生过可比性强的同类专利技术交易，且该交易的价格和相关条件是可知的、公平的。然而，我国的专利技术市场还不是很发达，并且专利交易价格和相关条件的透明度也不很高，因此，市场法的应用有较大的限制。

就重置成本法而言，该方法虽然充分考虑到了专利权人在研发过程中的投入，但是，在研发过程中投入大的专利实施后所获得的回报未必多，而在研发过程中投入少的专利也可能在实施过程中获得丰厚的回报。例如，由于研发方案不合理，发明人有可能在研发过程中耗费了大量的人力、物力，而所获得的发明创造并没有多少实际价值，相反，发明人灵机一动，也可能以很少的投入，获得极有价值的专利。因此，以重置成本法来评估专利的价值，并进而参照该评估值来确定专利权担保的贷款数额显然是不合理的，当然也是不保险的。

除了上述三种方法外，近年来，针对专利等无形财产的价值评估，学术界还提出了其他评估方法，如实物期权定价法【3】，客观赋权法【4】，模糊数学评价法【5】，要素法等【6】。这些方法都有一定的合理性，但总的说来，这些方法的理论价值大于实际意义，故实务部门极少采用这些方法。

综上所述，现行的专利价值评估方法存在这样或那样的问题，并且评估本身并不能解决专利权的有效性问题、变现问题和贬值问题，而在专利权被宣告无效或者不能变现的情况下，无论评估所采用的计算方法多么精确，其结果都是毫无意义的，因此，专利价值评估在降低金融风险方面的作用是有限的，故银行在受理专利权质押贷款业务时，不宜过分强调专利权的价值评估。

三、降低专利权质押贷款金融风险的对策

1、恰当评价专利权的有效性

专利权包括发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权，比较而言，发明专利权的有效性程度较高，尤其是那些针对相同的发明创造不仅在中国获得了授权，而且也在美国、日本等发达国家获得了授权的发明专利权，其被宣告无效的概率是极小的，这是因为一项发明创造在多个国家获得了发明专利权，也就意味着该专利接受了多次严格的审查。此外，无论是发明专利，还是实用新型或者外观设计专利，如果经过无效宣告审查程序之后被维持有效，其权利的有效性就会大大提高。关于专利的有效性，还可以从技术的角度进行评价，例如，如果一项专利的技术先进性程度明显高于同一技术领域的其他发明专利，则该专利被维持有效地概率就很高。

2、恰当评价专利权的变现能力

专利权的变现能力可以根据专利权人自己是否实施其专利或者是否许可他人实施其专利以及实施的效果去评价，也可以根据他人是否侵犯该项专利权及其规模的角度去评价。如果一项专利，专利权人自己没有实施，也没有许可他人实施，并且也没有人侵犯该项专利权，则一般说来，该专利权的变现能力弱。如果一项专利，专利权人自己实施了并且取得了良好的效果，或者许可他人实施了并且取得了良好的效果，或者有人未经专利权人许可实施其专利，亦即侵犯其专利权，并且侵权规模大或者侵权范围广，那就说明该专利的实际应用价值大，而一般说来，实际应用价值大的专利，其变现能力也强。

3、恰当评价其他技术对专利价值的影响

银行在受理专利权质押贷款业务时，还应考虑新技术和替代技术对专利价值的影响。一般说来，如果新技术具有更好的性价比，且其实施不依赖于拟出质的专利权，或者存在替代技术，那么，该专利权的价值就会受到贬损；另外，先用权的存在及其适用范围也会使专利权的价值受到不同程度的贬损。尚需说明的是，银行在考虑新技术对专利价值的影响时，固然难以预见到未来的新技术，但是，如果拟出质的专利属于基础性的专利，那么，他人即使开发了新技术，也难以绕开该专利，从而不会造成专利价值的贬损【7】。至于先用权的影响，一般说来，如果发明创造的技术含量高，且容易被反向工程破译，那么他人针对相同的发明创造享有先用权的概率也比较低。这是因为，在专利权人的专利申请公开之前，先用权人所完成的相同的发明创造是以商业秘密的形式存在的，而商业秘密的保护方式通常不适于易被反向工程破译的技术。

4、将专利权担保与其他担保方式结合起来

将专利权担保与其他担保方式结合起来，有利于降低债权人的金融风险。实践中，有的专利权人需要购买昂贵的机器设备才能实施其专利，而专利权人缺乏购买机器设备的资金。在这种情况下，如果专利确有实施的价值，银行可以为专利权人贷款购买机器设备，而专利权人则以其专利权和所购买的机器设备共同为银行的贷款提供担保，这样，银行的风险就会大大降低。

【1】国家知识产权局专利复审委员会.现有技术与新颖性[M].北京：知识产权出版社，2004，3-5.

【2】国家知识产权局条法司.新专利法详解[M].北京：知识产权出版社，2001，133.

【3】马忠明，刘康泽.应用实物期权方法评估专利价值[J].中南财经政法大学学报，2006（3）：60-64.

【4】王居平.客观赋权法在我国专利技术评价中的应用[J].情报杂志，2002（9）：65.

【5】章廷兵、方新.知识产权模糊评价模型的构建与应用[J].科研管理，1999（6）：53-60.

【6】王同律.要素法在无形资产评估中的应用研究[J].中南财经政法大学学报，2005（3）:44-51.

【7】刘振刚.企业知识产权战略[M].北京：北京教育出版社，2007，21-22.