《侵权责任法》第36条第3款研究

文 / 袁雪石 陈怡

《侵权责任法》第四章“关于责任主体的特殊规定”中的第36条第3款规定“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”本文简称该款为知道规则，第2款为通知规则。

一、第3款的“知道”在过错类型上应为故意，应解释为“有合理理由知道”

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释（2006年修正）》第4条在认定共同侵权时，采用的是“明知”。《信息网络传播权保护条例》第23条规定的是“明知或者应知”。《侵权责任法》第36条第3款使用了“知道”一词，这里的“知道”应当如何理解和适用？是仅指明知、是明知加应当知道、还是明知加推定知道？目前的研究成果争议比较大。

从立法过程来看，《侵权责任法》“草案二审稿”使用的是“明知”，《侵权责任法》“草案三审稿”将“明知”修改为“知道”。这期间也有人建议将“明知”修改为“明知或者应知”，但是全国人大常委会法工委最后使用了 “知道”，认为“知道”应该适用于“应当知道”的情形，主要理由是：第一，要求被侵权人证明网络服务提供者具有“明知”的主观状态，难度太大。第二，虽然网络上的信息是海量的，但有些侵权信息是可以通过技术措施进行控制的。第三，网络上的某些侵权事实已为社会大众所共知，但很多网络服务提供者却视而不见，不利于网络行业的正常发展。第四，符合其他国家和地区的发展趋势以及国际惯例。因此，将“明知”修改为“知道”，包括“明知”和“应知”两种主观状态【1】。最高人民法院方面认为，此处的知道应当解释为“推定知道”，以区别于“明知”【2】。

学者们对此的认识也不尽一致。王利明教授认为，此处的知道应当解释为“明知”。【3】杨立新教授认为，知道一词的表述内容更接近于明知的概念，距离推定知道的概念距离稍远，但不包括应知在内【4】。杨明副教授认为，主观过错=故意（fault）+过失（negligence）；故意=明知（actual knowledge）+基于特定事实和环境的认知（awareness of facts or circumstance）或者称为有理由知道（have reason to know），过失=应知（should know），知道应当解释为“明知”和“有理由知道”【5】。

全国人大常委会法工委有关同志的解释与美国千禧版权法第512条的有关规定有所出入，与我国法律体系的契合度不够，不应采纳。王利明教授和杨立新教授的解释，依据的是主观过错理论。杨明的解释融合了主观过错和客观过错理论，“明知”依据的是主观过错理论，“有理由知道”依据的是客观过错理论。

笔者认为，依据客观过错理论，《侵权责任法》第36条第3款的“知道”可以被认定为“有合理理由知道”。从《侵权责任法（草案）》原来规定的“明知”到《侵权责任法》现在规定的“知道”，是立法者在该条立法过程中摒弃主观过错理论，采纳客观过错理论的结果。

“明知”是一个主观过错用语，是故意的表现形式，在《侵权责任法》第47条、《信息网络传播权保护条例》第23条有明确规定。“明知”的判断标准是加害人单个个体的主观状态，这个判断标准意味着受害人必须证明加害人的主观过错，这在许多情况下，尤其是在网络侵权情况下，难度还是很大的。

在现代侵权法的背景下，过错客观化是一个公认的趋势，罗马法、法国法、英美法等都主张客观过错，即使坚持主观过错的德国等国家也逐渐承认主观过错的判断标准客观化。当“知道”被作为一个客观过错或者主观过错客观化的用语时1. 对于客观过错和主观过错客观化的各国情况，请参见杨立新.侵权法论（第四版），北京：人民法院出版社，2011：203-208.，其判断标准是合理人或者善良管理人在特定环境下的过错状态。从客观过错的角度来看，有合理理由知道可以被概括性地解释为“知道”。对于受害人而言，“明知”的证明要具体到加害人这个特定个体的主观状态，其证明难度要大于知道，因为要证明“知道”， 受害人只需要证明同加害人相似的合理人或者善良管理人未尽损害回避注意义务等通常注意义务，就可以证明加害人具有过错，不需要费力证明“明知”。

概言之，在客观过错背景下，所谓“知道”就是“有合理理由知道”。在司法实践中，有些法律文件规定了判断“明知”的具体标准，这些标准经过归纳、检验而上升为法律条文。实际上，即使这些标准没有“入法”，只要符合这些标准，就是具备了合理理由，法官也会因此认定加害人具有过错。最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）规定：“具有下列情形之一的，应当认定行为人‘明知’，但是有证据证明确实不知道的除外：（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；（四）其他有证据证明行为人明知的。”在这个文件规定的几种“明知”情形中，第一种规定的“告知”类似于《侵权责任法》第36条第2款规定的“通知”；而第二种、第三种情形在《侵权责任法》第36条没有直接对应的条款，可以类比解释为属于“有合理理由知道”的情形，适用《侵权责任法》第36条。

二、“应当知道”是过失，第3款的“知道”（故意）不包括“应当知道”

笔者认为“知道规则”中的“知道”不包括“应当知道”，主要理由：

第一，从我国以往法律规范的表述来看，“知道”一词是与“应当知道”并列使用的，并不包括“应当知道”。举例来说，《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”《物权法》第107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物”。《产品质量法》第61条规定：“知道或者应当知道属于本法规定禁止生产、销售的产品而为其提供运输、保管、仓储等便利条件的，或者为以假充真的产品提供制假生产技术的，没收全部运输、保管、仓储或者提供制假生产技术的收入，并处违法收入百分之五十以上三倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此外，《合同法》第50条、第151条等众多法律条文也都是如此规定。可见，“知道”与“应当知道”从法律用语的习惯而言，是并列使用的，“知道”并不包含“应当知道”的含义【6】。

第二，“应当知道”一般是过失。按照《侵权责任法》第36条第2款，通知以后不采取措施，对扩大的损失承担责任。通知以后，行为人主观上已经是故意了。如果将“知道”解释为明知或者应知，则会出现在过失状态下要对全部损失承担连带责任（根据第3款规定），在故意情况下对扩大的损失承担责任（根据第2款规定），这从立法逻辑上是不通的。

第三，我国法律规定“应当知道”承担连带责任的，一般有明文规定。如，《广告法》第38条第一款规定：“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。”

三、第3款“必要措施”的解释

（一）删除

删除即网络服务提供者将侵权内容直接从服务器上删掉。删除一词主要针对侵权内容本身即存储于网络服务提供者服务器的情况。例如，电子公告服务提供商删除含有侵权内容的帖子或者跟帖；电子商务平台服务提供商删除含有侵权内容的商品信息；视频分享网站删除网友上传的侵犯他人权益的视频内容等。当然，也包括搜索引擎服务提供商删除网络快照等相关内容。删除是网络服务提供者最为容易实现的操作方式，也是最为有效保护权利人合法权益的方式。这是网络服务提供者应当承担的最基础性的义务，也应当作为司法实践中最普遍采用的“必要措施”。

（二）断开链接

断开链接针对的是具体的侵权内容并不存在于网络服务提供者的服务器上，但是其通过设置链接的方式，为访问侵权内容提供了通道。断开链接一般体现为两种形式：一种是网络内容服务提供者（ICP）在网页上汇集了各类链接，点开这些链接就可以访问具体的内容。另一种是搜索引擎服务提供商通过检索词提供的搜索内容，其提供的也是一种访问通道。断开链接也是常见的“必要措施”，属于网络服务提供者的基础性义务。

（三）屏蔽

“屏蔽”的含义是什么？什么情形下应当采用？目前司法实践中，并没有统一的认识。根据《侵权责任法》起草人的说法，当时想到的“屏蔽”，就是网页整体性的不能访问，事实上就是删除。笔者对互联网的相关判决进行了研究，在判决中提及屏蔽字眼的，主要是针对“网址或者IP地址”、“搜索词”、“网页快照”。

在广东中凯文化发展有限公司与四川理工学院信息网络传播权纠纷案中2. 本案来源于四川省高级人民法院 (2008)川民终字第202号民事判决书，引用时有删节。，中凯公司认为理工学院没有进行校外访问其享有信息网络传播权的影片的IP地址屏蔽。

在浙江泛亚电子商务有限公司与北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案3. 本案来源于北京市高级人民法院(2007)高民初字第1201号民事判决书，引用时有删节。中，浙江泛亚主张对涉案351首歌曲按照歌曲名称进行屏蔽，这里的屏蔽针对的是检索词，法院最终没有支持这一主张。

在王某与雅虎公司侵犯著作权纠纷案4. 本案来源于北京市高级人民法院 (2007)高民终字第1729号民事判决书，引用时有删节。，法院认为“本案中王某提交的证据仅显示雅虎公司提供了载有涉案作品网页的快照，但未反映出原网页此时的状况，无法证明雅虎公司提供涉案网页快照时原网站经营者已经修改了原网页的内容或删除、屏蔽了原网页，亦无法进一步从时间上证明雅虎公司提供网页快照已经超过了合理期限。”这里的“屏蔽”针对的是网页快照。这里的屏蔽针对就是链接，所谓搜索引擎采取的屏蔽措施，也就是断开链接，不再搜索引擎中予以收录。此处，使用屏蔽一词，笔者认为值得商榷。结合互联网相关服务提供商的具体情况，此处的屏蔽包含以下几种情况：第一，屏蔽具体的网址或者IP或者其他ID。例如，基础电信服务商如果屏蔽了某一个域名或者IP，则这一网站就无法访问。其他领域的网络服务提供者，也有适用屏蔽的空间，例如屏蔽某一个邮箱、游戏账号等使之无法登录。第二，在极特殊情况下屏蔽不特定的网络地址。在司法实践中，已经出现有音乐搜索服务提供商，针对权利人进行投诉的信息，分析网络链接的周边信息如果包含了准确的歌曲名、歌手名以及专辑名称，则可以认定该链接具有极大的侵权可能性，给对连接予以屏蔽，不进行收录的情况。但是，这对技术本身有很高的要求，也会存在不准确的情况。在司法实践中，应当慎重对待这种“屏蔽”方式。

此外，“屏蔽”不包括“关键词”的屏蔽。所谓关键词屏蔽，即搜索某个词时，没有任何的搜索结果。关键词本身不能体现任何的有效信息，也无法依据关键词就行违法性的判断，如果要求对关键词进行屏蔽，事实上会大大的减少网络用户有效信息的获取，也会侵犯搜索引擎服务提供商的合法权益。

总体而言，屏蔽是一种非常规的技术措施。法院在适用“屏蔽”措施作为判决依据时，必须是针对严重侵犯他人权益采取删除或者断开链接已经无法保护权利人合法权益的情形。在一般的民事权益保障中，删除或者断开链接就足以构成“适当”。

四、第36条第2款和第3款的法律适用关系

关于“通知规则”与“知道规则”在适用上的关系，有两种观点。立法者在出版的释义书中指出，第2款与第3款之间是并列关系，并非递进关系，更非包含关系。如果被侵权人能够举证证明网络服务提供者对侵权行为“知道”，可以不发出侵权通知，直接要求网络服务提供者承担第3款规定的侵权责任；如果被侵权人认为其无法举证证明网络服务提供者具有过错，可以根据第2款发出侵权通知【7】。另一种观点认为，尽管法律没有规定通知条款为一般适用的规则、知道条款为特殊（例外）适用的规则，但是从立法过程中两个款项位置的调整这一情况来看，仍然应当将通知条款理解为一般适用的条款，将知道条款理解为特殊或者例外情况下适用的条款【8】。

笔者认为，《侵权责任法》第36条的第2款和第3款不存在适用顺位先后问题，不同点在于，对受害人而言，第3款的举证责任大于第2款的举证责任。

第一，从第36条的规定来看，法律并没有明确二者是否为一般与特殊、原则与例外的关系，但是明确了二者的责任形式相同——连带责任，责任主体相同——网络服务提供者与网络用户。第二，从理论上来看，“通知”是加害人注意义务的来源途径之一，是“知道”侵权行为的一种具体方式。如前文所述，貌似不同的过错认定，实际上遵循了客观过错的共同机理。第三，从《侵权责任法》第36条第2款、第3款的内容来看， 两款之间的根本区别在于举证责任轻重不同，在第3款背景下，受害人的举证责任更重；在第2款背景下，受害人的举证责任因为通知规则而被大大降低。

此外，《侵权责任法》在正式通过时将通知规则调整到第2款、知道规则调整到第3款，是为了突出通知规则，引导当事人在经济活动中更多地以通知的方式处理网络侵权纠纷。这种调整会对司法实践以及网络服务产业产生重大的影响。第一，“通知”对于权利人而言是最便捷的维权方式，就停止侵权而言，是最有效的方式，可以避免社会资源的浪费。在实践中，合格通知与反通知的认定都将放在比较重要的位置考量。第二，通知规则地位的提前，有利于鼓励网络服务提供者建立便捷的投诉渠道和有效的投诉处理机制，避免大量纠纷进入法院，形成多元化纠纷解决机制。在实践中，网络服务提供者都会以其在明显位置公示投诉渠道和投诉方法作为尽到必要注意义务的抗辩。

[1] 王胜明.中华人民共和国侵权责任法解读[M].北京：中国法制出版社，2010：185.

[2] 奚晓明.中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2010：265

[3] 王利明.中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京：中国法制出版社，2010：159.

[4] 杨立新.对《侵权责任法》规定的网络侵权责任的理解与解释[EB/OL].(2010-9-29)[2011-1-1]http://www.civillaw.com.cn/article/default. asp?id=50683#13.

[5] 杨明.《侵权责任法》第36条释义及其展开[J].上海：华东政法大学学报2010（3）：125-126

[6] 陈怡，袁雪石.网络侵权·新闻侵权[M].北京：中国法制出版社，2010：12.

[7] 王胜明.中华人民共和国侵权责任法解读[M].北京：中国法制出版社，2010：187188.

[8] 张新宝，任鸿雁.互联网上的侵权责任：《侵权责任法》第36条解读[J].北京：中国人民大学学报，2010(4)：24-25.