商业秘密质押初探

谢黎伟

(福建江夏学院，福建 福州 350108)

随着《与贸易有关的知识产权协定》 (简称TRIPS协定)的生效，商业秘密成为国际公约承认的知识产权类型，商业秘密开始在世界范围内得到广泛的承认和保护，商业秘密的经济价值得以显现。近年来，知识经济蓬勃发展，知识产权对科技进步和社会发展的作用日益显著，以知识产权为质押标的的融资方式逐渐兴起并日益活跃。本文以商业秘密为研究对象，探讨商业秘密能否成为质押标的，分析商业秘密质押存在的法律困境，并提出相应的对策和建议，期望能对相关立法和实践有所裨益。

一、商业秘密的可质押性辨析

虽然在古罗马时期即存在商业秘密保护的端倪，不过，近代商业秘密的保护则发端于英美法系国家。［1］(P116－119)美国 《统一商业秘密法》将其定义为:“特定信息，包括配方、模型、编辑、计划、设计、程序、方法、技术或工艺等，必须:(1)因不为众所周知、无法由他人通过正当方法轻易获知、其泄露或者使用能够使他人获取经济利益，因而具有现实的或潜在的独立经济价值;(2)在特定情势下采取了合理的措施以维持其秘密性。”①Uniform Trade Secret Act，section 1(4)，(1979)。

在知识产权国际公约中，TRIPS协定首次将商业秘密 (称之为“未披露信息”)纳入知识产权的范围，其第39条第2款将“未披露信息”界定为:“在一定意义上，其属于秘密，就是说该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或者容易获得的;由于是秘密而具有商业价值;是在特定情势下合法控制该信息之人的合理保密措施的对象。”从以上定义可知，商业秘密具有秘密性、价值性和保密性三个要素，正是通过对相关信息采取保密措施，才得以维持其秘密状态，从而具有经济价值。

按照民法通说，权利质押的标的应当具备以下条件:一是须为财产权，人身权不能质押;二是须为可转让的财产权。商业秘密可以转让，固无疑问。但是，商业秘密是否是一种财产权利，在理论上不无争议。有观点认为，就法律性质而言，商业秘密与专利权、商标权、著作权有明显区别，并非是一种专有的排他性权利，而仅是一种受法律保护的利益。［2］(P20－21)在笔者看来，商业秘密所有人所享有的不仅仅是利益，而且是法定的权利。其理由在于以下三方面。

首先，从历史发展的角度看，商业秘密最初主要依据合同义务给予保护，当事人之间的合同关系是请求法院保护其商业秘密的依据。其实质是以违约责任来预防和制止秘密信息的泄露。依据合同的相对性，不披露商业秘密的约定只对合同当事人有效，第三人侵犯商业秘密的行为不受合同约束，权利人难以依据合同主张权利。为了克服合同理论难以制止合同之外的第三人侵犯商业秘密的弊端，保密关系理论应运而生。根据这一理论，即使不存在合同关系，只要基于信任关系而取得商业秘密的人也同样负有保密义务。据此，确认保密义务无需借助证明合同关系的存在，而是依据当事人之间的特别关系推定保密义务的存在。其实质是将保密义务由约定义务向法定义务发展，因而加大了对商业秘密的保护力度。不过，当第三人与商业秘密权利人之间既无合同义务也不存在信任关系时，如果发生侵害商业秘密的行为，该理论依然无能为力。有鉴于此，财产权理论开始成为商业秘密保护的理论基础。财产权理论将商业秘密作为一种无形财产给予保护，对任何以不正当手段取得商业秘密的行为均视为民事侵权行为。由此，商业秘密权利人可以对任何以不正当手段侵犯其商业秘密的行为起诉。［3］(P167－169)在确定是否侵犯商业秘密财产权时，最重要的是对“不正当手段”的界定。《美国统一商业秘密法》列举了五种正当手段，从而以排除法明确了何谓“不正当手段”。这五种手段是:(1)独立开发出商业秘密;(2)以反向工程开发出商业秘密;(3)在商业秘密所有人授予的使用许可下发现;(4)从公开的使用或展出中观察得来;(5)从公开发行的文献中取得。

从商业秘密保护发展的历史轨迹中可以看出，商业秘密从合同法、侵权法保护发展到财产法保护，从国内法保护发展到国际公约保护，其债权的色彩逐渐淡化，物权的属性不断强化，已很难说其仅是法律保护的利益而非权利。

其次，从我国立法看，对商业秘密的保护也经历了从无到有，逐步强化的过程。我国20世纪80年代颁布的《技术引进合同管理条例》及其实施细则对专有技术的概念作了界定， 《技术合同法》提及了技术秘密。1991年颁布的《民事诉讼法》首次作为法律用语使用了“商业秘密”一词，但未作定义。随后最高人民法院的《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第154条将商业秘密解释为:“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿意公开的商业秘密。”

1993年制定的《反不正当竞争法》明确规定:“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”按照国家工商行政管理总局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，技术信息和经营信息是指“包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”。由此可见，作为WTO的成员，我国的商业秘密立法与TRIPS协定中有关商业秘密保护的规定保持了一致，由于TRIPS协定在序言中明确宣布知识产权为“私权”，即知识产权属于私法上的财产权。因此，商业秘密作为财产权的地位在我国立法上得以确立。

再次，从权利的本质看，按照“法力说”的观点，权利之本质为法律上之力。权利总是由“特定利益”和“法律上之力”两个要素构成。所谓“法律上之力”，系由法律所赋予的一种力量，凭借此种力量，既可以支配标的物，亦可以支配他人。［4］(P69)就商业秘密而言，其法律上之力表现为两方面:一是权利人可以占有、使用、收益和处分其商业秘密;二是权利人有权禁止第三人非法获取、使用、传播其商业秘密。可见，商业秘诀的法律保护已使其具备权利的基本特征。

如今商业秘密作为知识产权的地位已经在世界范围内得到确认，其法律保护和救济措施也不断完善。因此，在担保交易中商业秘密已是一项重要的担保资产。当然，与专利权、著作权、商标权相比，商业秘密的专有性要逊色不少，商业秘密权利人不能阻止他人通过反向工程破解其商业秘密，也不能妨碍他人独立开发同样的商业秘密。因此，同样的商业秘密可以由不同的权利人所有。在时间性方面，商业秘密则没有保护期的限制，只要商业秘密未被本人或第三人公开，商业秘密就可以永久保持其效力。再者，由于商业秘密无需由国家机关审查和授权，因此不具有明显的地域性特征。尽管商业秘密与传统知识产权存在上述差异，但这些差异的存在无损于商业秘密的经济价值，不影响其成为交易或继承的标的。可见，商业秘密完全具备质押标的的属性，具有可质押性。

二、商业秘密质押面临的困境

如上所述，商业秘密具有可质押性。然而，商业秘密质押在实务操作中仍然面临不少法律障碍。主要体现在以下几点。

(一)登记机关“缺位”的困扰

由于商业秘密属于无形财产权，无法实际占有和控制，因此，商业秘密质押只能以登记为公示方法。一般而言，按照质押登记效力的不同，可以分为登记生效主义和登记对抗主义。依照登记生效主义，只有办理质押登记，才能使质权生效。而在登记对抗主义下，只要存在当事人之间的合意，质权就可以产生法律效力。但是未经登记，质权不能对抗第三人。按照《物权法》第227条的规定，知识产权出质时，“质权自有关主管部门办理出质登记时设立”。可见，我国采取的是登记生效主义，只有登记才能使商业秘密质权生效。

从财产担保登记机关看，我国目前尚无统一的财产担保登记机关，而是由众多的登记机关履行登记职能。例如，厂房抵押由房地产管理部门办理，机动车抵押由机动车的登记部门办理，机器设备、产品等动产抵押登记由财产所在地的工商行政管理部门办理登记。①《担保法》第42条。在知识产权领域，质押登记则根据知识产权类型的不同分别由国家知识产权局、版权局、商标局负责。

如果说在动产、不动产和其他类型的知识产权担保方面存在登记机关“林立”的现象，商业秘密质押则是登记机关“缺位”。无论《担保法》还是《物权法》，抑或各个知识产权管理部门制定的部门规章，均未规定商业秘密质押的登记机关，导致商业秘密质押登记在实践中无法操作。

(二)商业秘密的非公开性与质押登记的公开性之间的矛盾

专利、商标取得垄断权的前提是向公众公开发明创造的内容或商标设计使公众能够知晓其权利的内容和边界，作品也必须通过公开发表和广泛传播才能获得收益。与此相反，商业秘密权的存在前提则是保持其秘密性，一旦公开便无法恢复保密状态，任何人均可自由使用，从而在商业秘密上设立的担保也随之失效。由于知识产权是无形财产权，知识产权担保需要经过登记才能生效或产生对抗第三人的效力，由于专利、商标的内容已是公开的信息，担保登记对权利本身的有效性不产生影响。然而，商业秘密担保的登记可能会造成商业秘密的泄露，因此，如何尽可能少地透露相关信息，是商业秘密担保登记必须解决的关键问题。

(三)商业秘密的变动性对质押的影响

专利、商标、作品在公开之前，都是以秘密信息的形式存在，从这个意义上讲，商业秘密可谓是最“古老”的知识产权。但技术秘密可以通过专利申请而获得专利权，商标设计可通过使用或注册而获得商标权，作品也可以通过发表而公开。由于商业秘密可以向专利、商标或著作权转化，债权人必须密切关注商业秘密的保密状态，防止商业秘密成为公开的信息，商业秘密这种可能发生变动的特性，增加了商业秘密质权人的监管难度和监督成本。

(四)商业秘密的价值评估难题

知识产权价值评估的方法主要有成本法、市场法和收益法。成本法的理论前提是假设知识产权的价值不低于其成本。换言之，所投入的成本至少为其公平价值的下限。但这种假设往往与实际情况相悖。因为就知识产权而言，成本与价值不等同的情况比比皆是，随处可见。投入成本低者，价值未必就低，例如商标的图案或文字的创作投入成本通常微不足道 (如NIKE商标)，但驰名商标则价值连城。部分专利或商业秘密 (例如可口可乐配方)以及著作权 (计算机软件)的情况也大致如此。反之，成本投入高者，其价值未必高。除非企业能从该知识产权获取收益，否则其价值必定相当低廉，甚至一文不名。可见，知识产权的成本与价值并无太大关联，成本与价值脱离乃是知识产权的常态。

市场法以经济理论为基础，反映了供需法则所构建的市场价值。但是市场法以一个“自由竞争的市场的存在”为理论前提，然而此种市场仅存在于理论模型中，现实并不存在。对于商业秘密而言，这种偏离实际的情形比有形资产的价值评估更加严重，因为商业秘密的秘密性和保密性，使得寻找一个自由竞争状态下的商业秘密市场成为不可能。并且商业秘密的交易价格、交易条件等评估参考因素，通常不会对外公开，使得搜集相关信息十分困难，从而影响评估结果的准确性。

收益法的主要优点是充分考虑到知识产权价值的主要基础在于其预期收益，以其可能产生的现金流量为评估基础能更符合知识产权的真实价值。但收益法的最大难题在于有时无法判断收益究竟来自何处。因为企业的盈利能力是其包括有形资产及无形资产在内的所有资产所产生的总的经济效益，很难区分并且合理预估某部分利润来自某部分资产。尤其在企业拥有多项无形资产时，对于其中的商业秘密在未来效益期间究竟会带来多少现金流量，更是难以分辨。

由此可见，包括商业秘密在内的知识产权的价值评估具有相当的难度，评估结果可能与真实价值相去甚远，影响了评估结果的可信度。

三、化解商业秘密质押困境的思路

商业秘密质押尽管面临不少难题，但商业秘密毕竟是具有重要经济价值的担保资产，如果不能充分利用其经济价值，必然阻碍担保交易发展，影响资金融通，导致有限且宝贵资源的闲置和浪费，不利于技术创新和社会经济的发展。为化解商业秘密质押的困境，笔者提出以下建议。

(一)确定商业秘密质押的登记机关

我国知识产权质押采用的是分散登记的模式。按照知识产权类型的不同而由不同的部门办理质押登记。但由于立法未明确规定商业秘密质押的登记机关而导致登记无门，即使当事人之间签订了商业秘密质押合同。按照《物权法》规定的登记生效主义，只能在当事人之间产生债权效力，而不具有物权效力。为保障商业秘密质押的顺利开展，必须明确其登记机关。从目前情况看，工商行政管理机关作为商业秘密质押登记机关似乎比较适宜。理由有二:其一，按照《反不正当竞争法》的规定，侵犯商业秘密的行为属于不正当竞争行为，由工商行政管理机关负责处理。因此，将商业秘密质押登记纳入其职责范围，便于对商业秘密的统一管理。其二，目前工商行政管理机关也负责企业动产的抵押登记，商业秘密作为企业的无形资产，性质与动产更为接近，由其办理商业秘密质押登记似乎顺理成章。

需要指出的是，从效益成本的角度考虑，分散登记加大了登记成本，降低了登记效率，因此，建立统一的知识产权质押登记机关是理想的选择。但由于担保登记本身专业性强，担保登记机关的设立和变更牵涉众多的利益关系，建立统一的担保登记机关非一朝一夕之功，难以一蹴而就。但目前数据电子化和网络技术的发展，为缓解登记机关林立的弊端提供了新的途径。因此，应当加快建立起专利、著作权、商标、商业秘密质押登记信息的电子数据库建设，各数据库之间实现信息共享，方便公众在线查询。在此基础上，逐步实现知识产权质押的在线登记和网上审核，提高知识产权担保登记的效率，抵消登记机关众多带来的负面影响。

(二)改变商业秘密质押登记内容，将“合同登记制”改为“通知登记制”

商业秘密担保登记遇到的最大难题是商业秘密的保密问题。商业秘密一旦成为公开信息，其担保价值将不复存在，这无论对于商业秘密所有人还是担保权人来说，都是不愿看到的结果。因此，如何在办理质押登记的同时保护当事人的商业秘密成为必须考虑的重要问题。在登记内容上主要有“合同登记制”和“通知登记制”两种模式。所谓“合同登记制”，要求当事人在办理质押登记时，必须提交质押合同，由登记机关对担保合同的内容进行登记。我国采用的就是典型的“合同登记制”。例如《专利权质押登记办法》要求办理专利权质权登记时，当事人必须提供专利权质押合同;专利权经过资产评估的，当事人还应当提交资产评估报告。①参《专利权质押登记办法》第7条。如此一来，商业秘密就很难维持其秘密性，这种状况无论对于商业秘密权利人还是担保债权人都相当不利。

与“合同登记制”相对应的是“通知登记制”。“通知登记制”由美国《统一商法典》 (UCC)首创。它不要求当事人提供担保合同，而是采用标准化的“融资担保声明书”(financing statement)，声明书记载的内容简单，只需要提供有关担保交易的基本信息。包括当事人的姓名、地址、对担保物的描述以及当事人的签名等。②UCC，Article 9，section 110，section 402(1)。其中，“对担保物的描述”只需达到可以合理识别担保物的程度即可。例如，如以某产品的配方作为设立商业秘密担保时，在描述担保物时可以写明“某产品的配方”即可，无需对配方的成分做出详细的说明。［5］由于“融资担保声明书”内容简明，且不必提交质押合同，从而避免了商业秘密的公开。此种做法值得借鉴。

有观点认为，商业秘密可以出质，但在出质时，只是转移经过保密处理的商业秘密的载体，而暂时不转移商业秘密的信息本身。［6］(P97)言下之意，商业秘密质押无需登记，只要转移占有商业秘密的载体即可。此种观点值得商榷。商业秘密的载体不同于商业秘密本身，与提单、仓单、票据不同，商业秘密的载体并非商业秘密的权利凭证，占有商业秘密的载体并非占有商业秘密本身。所以商业秘密出质不能以占有商业秘密的载体为公示方式，而必须通过登记进行公示。当然，在商业秘密出质时，当事人可以将记载有商业秘密信息的载体 (比如记载计算机软件源代码的文件)交由第三方保管，当债务人不履行债务时，债权人可以将其作为执行标的。［7］(P728)不过，这只是方便执行商业秘密担保权的措施，而非设立商业秘密担保的条件。

(三)对商业秘密评估不做强制性要求

在目前有关专利权、商标权和著作权质押登记的部门规章中，均有提交价值评估报告的要求，此种规定有所偏颇。如前所述，知识产权价值评估实际上仍然是一项主观判断多于科学逻辑的工作，各种方法均受到主观因素的很大影响，均有其适用的局限性，并不存在一种放之四海而皆准的评估方法，加之由于商业秘密的非公开性，商业秘密的价值评估比专利权、商标权或著作权的评估更加具有难度，更难以准确。有鉴于此，在办理商业秘密质押登记时，法律不应强制当事人进行价值评估，只要质权人和出质人双方已就出质商业秘密的价值达成一致意见，登记机关就应办理质押登记。原因在于:质押关系的当事人才是其利益的最佳判断者，在质权人和出质人达成合意的前提下，在现有评估方法难尽如人意的情况下，办理商业秘密质押登记实无强制要求价值评估的必要。

(四)强化保密措施，完善质押合同条款

秘密性是商业秘密受法律保护的基础，一旦公诸于众，商业秘密的担保价值将丧失殆尽。因此，质权人必须采取适当的措施防患于未然。这些措施包括:(1)要求出质人与可能接触商业秘密的雇员、第三方托管人签订保密协议，明确雇员、托管人的保密义务和责任;(2)严格限制接触商业秘密的人员，尽量减少泄密的可能性;(3)在设立商业秘密质押时，应要求出质人将记录有商业秘密信息的载体交由第三方托管。这样当债务人违约时，可以通过拍卖、变卖商业秘密信息载体的方式实现商业秘密质权;(4)在拟定商业秘密质押合同条款时，针对商业秘密具有变动性的特点，应当在质押合同中约定将商业秘密的后续改进也纳入质押标的的范围;(5)约定在商业秘密出质期间，出质人负有保密义务，因可归责于出质人的事由导致商业秘密泄露的，应承担损害赔偿责任，并明确赔偿范围和赔偿数额的计算方法。

［1］周作斌.商业秘密法法律保护的历史考察［J］.西安财经学院学报，2009，(2).

［2］谢铭洋，等.营业秘密法解读［M］.北京:中国政法大学出版社，2003.

［3］单海玲.论知识经济时代商业秘密保护主流理论:保密关系学说与财产权论［J］.政法论坛，2004，(5).

［4］梁慧星.民法总论［M］.北京:法律出版社，2001.

［5］Jeffrey D.Dunn，Paul F.Siler.Trade Secrets and Non －Traditional Categories of Intellectual Property as Collateral［EB/OL］.http://www.uncitral.org/pdf/english/colloquia/2secint/Seiler.pdf.http://www.uncitral.org/pdf/english/colloquia/2secint/Seiler.pdf.

［6］叶姗.商业秘密质押研究［J］，河北法学，2002，(4).

［7］Scott J.Lebson.Trade secrets as collateral:a US perspective［J］.Journal of Intellectual Property Law ＆ Practice，Vol.2.2007.