网络通讯监听与传统监听之比较

欧阳爱辉

(湖南工学院工商管理系，湖南 衡阳 421008)

网络通讯监听即凭借各种技术手段 (如各类网络信息传输截取软件)或最基本的人体感官 (如直接浏览对方电子邮箱中的邮件)来获知他人互联网秘密通讯信息之行为。［1］(P47－49)而传统通讯监听，主要系采用通常非网络虚拟环境下的听取、记录自然对话、有线或无线通讯的方法来获知他人信息之秘密活动。随着Internet的愈发普及，除传统面对面交谈、电话、电报、信件等交流方式外，传播快捷、使用简便且费用低廉的网络通讯也已逐渐成了犯罪分子常用的联络工具。有鉴于此，为能高效有力地打击、遏制那些具备严重社会危害性的犯罪行为，网络通讯监听和传统监听无疑都是当前侦查机关不可或缺的重要侦查措施。但可惜的是，我国最新修订的《刑事诉讼法》仅仅在宏观范畴就监听作了一系列粗线条规定，这些法条未必能绝对圆满地同时适应网络与传统环境下的各类监听活动。所以，只有先将网络通讯监听与传统监听进行比较剖析，找出彼此相同、相近处及相异的个性化特点，方能确保日后真正量体裁衣分别设置出针对网络通讯监听与传统监听行之有效的法律规范。

一、网络通讯监听与传统监听的相同点

所谓相同点，多指不同类别事物在本质层面的相同、相似特征。由于最广义上网络通讯监听和传统监听均属于监听，兼之二者都是用来查明案件真实情况和犯罪嫌疑人，故它们的相同点非常明显。大体而言，这主要包括以下三方面。

首先是实施目的上，无论是虚拟环境下启用的网络通讯监听抑或现实社会内动用的传统监听，它们实施目的都是希望能够借助此类侦查措施顺利查明案件真相与犯罪嫌疑人收集到必要证据，继而以法院进行刑事审判的公权力运作模式来完成规制犯罪、维持社会公共秩序的需要。倘若不是出自这一实施目的，譬如仅仅是为了猎奇、窥伺他人隐私甚至敲诈勒索等等，那便绝对无法构成侦查机关动用的网络通讯监听或者传统监听。

其次是在运作程序上，网络通讯监听和传统监听都必须要严格按照法定程序运作，并受到法律严格制约。监听乃一种强制性侦查措施，强制性措施本身就意味着它无需考虑对方主观意志，极易造成较大人身、财产等合法权益损害。故为尽量避免给他人乃至国家、社会正当利益带来侵害，现代法治国家均设置了一系列约束机制规范强制性侦查措施具体运作。以美国为例，遑论网络环境或者传统监听，都要受到“合理隐私期待”原则的强力掣肘。［2］(P152－160)这么一来对运作程序而言，网络通讯监听和传统监听一样都要受到严密规制程序的约束。

第三是在违法实施需承担的法律责任上，不论网络通讯监听或者传统监听，只要具体实施过程中违反了相关法律规定，它们均应按要求分别承担法律责任。法律乃现代文明社会正常、高效运作的基本保障，任何人、任何机构、任何行为、任何事物都不得凌驾于法制框架之上。所以，只要侦查活动违背现行法律制度给他人合法权益乃至国家、社会整体利益造成了一定程度损害，那都需按照法律条文具体要求承担相关责任。譬如侦查机关为获取有力证据既未征得当事人许可也无司法机关颁发的令状就随意大肆截获他人电子邮件信息或者私自窃听其手机通话，假设给相关人员造成了较大权益侵害，受害人便可提起诉讼追究其民事、刑事责任，获取之资料信息也可能被法院视具体情形排除证据可采性。①当然究竟是否应排除其证据可采性在很多国家都要衡量诸多因素进行全面考量方能作出最终结论。以德国为例，若届时法官认为国家发现案件真实的利益小于因非法取证行为所受侵害的法益保护利益，违法取证获取的各类资料信息才无证据可采性。

二、网络通讯监听与传统监听的不同点

所谓不同点，即不同类别事物在本质层面的相异、互相甄别之特征。尽管从前述可知，网络通讯监听和传统监听相同点或共性非常明显，但彼此大相径庭之处亦俯拾皆是。总体而言，主要涵盖下列六方面。

首先在实施平台上，网络通讯监听和传统监听差别迥异。顾名思义，网络通讯监听乃适用于互联网通讯环境，传统监听则运用在现实社会的信息交流中。譬如借助“食肉者”(Carnivore)软件对电子邮件进行截获，这一过程就发生于看不见摸不着的虚拟赛博空间内;反过来利用窃听器窃听当事人在会议室的谈话，窃听器、会议室等等都是看得见摸得着的。故二者实施平台有着明显差别。

第二在直接实施主体上，网络通讯监听和传统监听也有较大差异。虽然网络通讯监听和传统监听均为国家侦查机关主导下进行的侦查活动，但前者的技术含金量要远远高于后者。以电子邮件的截获为例，若要拦截特定的电子邮件数据，则必须设置必备的特殊监控软件。而这些高科技的软件设置、适用决非像传统监听那般由侦查人员简单安置一套窃听器材即可。它往往需要侦查机关、电信部门、相应网络服务 (ISP)或内容提供商 (ICP)的通力协作。在跨国界的网络通讯监听中，有时甚至还要得到国外网络运营商之帮助。所以，网络通讯监听的直接实施主体要比传统监听复杂许多。［3］(P231)

第三在造成的负面效应上，网络通讯监听与传统监听相差悬殊。监听作为一种对人性进行扼杀的秘密侦查手段，无论发生于网络环境或传统社会，都会给普通公民通信自由权、隐私权等基本权益带来破坏，但网络通讯监听的危害更甚。毕竟互联网是一个畅所欲言完全开放的空间，而要对该领域实施隐秘窃听又仅需一些特殊拦截软件利用调制解调器拨号上网即可完成。它根本不像传统监听那般还要配置专业的监听器材如接触式窃听器、袖珍录音笔等等，有时甚至相关拦截软件都能在互联网上自由下载使用。因此，就造成的负面效应来说，网络通讯监听要比传统监听更加深远。

第四在具体适用程序上，网络通讯监听和传统监听区别明显。尽管它们二者均属于强制性技术侦查措施，为尽量避免给他人、国家和社会正当利益造成损伤，它们都要受到国家法律的严格制约。譬如我国现行《刑事诉讼法》第150条就明确指出“采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行”。不过，由于网络通讯监听主要是在虚拟网络数字环境下使用，传统监听则只发生于现实社会，前者要实施起来往往更加简单隐蔽，造成的侵害范围也更广。故对监听申请、令状颁发、证据收集、证据分析等等诸多程序细节而言，网络通讯监听较传统监听自然会更严苛。

第五在非法证据排除上，网络通讯监听和传统监听也非一概相同。毋庸置疑，监听作为搜集证据的侦查方式，倘若它给公民基本人权造成了较严重侵害，其获得的资料之证据可采性必将受到排除。但在此方面，虚拟数字态的网络通讯监听和传统监听仍有一定差异。这主要是因为网络通讯监听带来的负面效应大多要高于传统监听，其非法证据排除力度肯定会一定程度胜过传统监听。另外，由于网络通讯监听的具体运用和侦查机关网络监控、政府网络舆情监测很多情形都难以界分①侦查机关网络监控即最广义的网络侦查取证，政府网络舆情监测则是政府机关借助特殊监控软件对网络民意的收集与分析。由于它们都要运用到特殊拦截软件，其具体使用往往很容易混淆。实质上，国内学界也有学者将网络通讯监听和侦查机关的网络监控混为一谈。笔者认为，侦查机关网络监控的范畴要广于网络通讯监听，因为监控意味着不但要对当事人交流的信息予以截获，同时更要广泛收集网络中各类同案情相关的信息。这其中有些的确属于侵犯隐私等基本权益的网络通讯监听，但还有很多仅仅是对网上公开信息的采集而已，它们未必会牵涉非法证据排除问题。至于政府网络舆情监测，虽然表面上有和网络通讯监听相似处，但其目的与侦查并无任何干系。对其他学者观点，可参见梁坤:《论网络监控取证的法律规制》，载《中国刑事法杂志》2009年第10期。，它的非法证据排除判断也要比传统监听困难。［4］(P39－41)

最后在普通民众认知心态上，网络通讯监听和传统监听同样大相径庭。就网络通讯监听而言，因互联网自身发展时间并不算太长，普通民众对网络通信自由、网络隐私重视程度尚达不到现实社会生活之地步。在他们心目中，网络通讯监听更多被看成了一种寻常网络安全的侵害，仅仅是黑客行为而已。但传统监听较网络通讯监听在普通民众心里则要敏感许多，无论是新闻媒体报道或者《国家公敌》、《窃听风云》等影视作品的渲染，都令人们既意识到监听乃侦查机关特殊侦查活动，又深深领教了通讯自由、隐私被侵害的巨大危害。所以，虽然网络通讯监听与传统监听均一定程度被普通民众所认知，但具体心态上的差异仍相当悬殊。

三、结语

综上，网络通讯监听作为信息时代衍生出现的一种全新监听方式，它和传统监听既有相同之处，亦存在众多不同点。我们只有认真找出二者彼此间的共性及细微差异，方可更全面认识网络通讯监听，使之在法制框架下发挥出更大积极作用。

［1］欧阳爱辉.网络通讯监听的特征及类别分析［J］.哈尔滨师范大学社会科学学报，2012，(1).

［2］向燕.第三人理论与美国刑事诉讼中的通讯隐私保护［J］. 国家检察官学院学报，2008，(5).

［3］李明.监听制度研究——在犯罪控制与人权保障之间［M］.北京:法律出版社，2008.

［4］王耀承.美国刑事侦查中的电子邮件监控制度研究——兼考美国隐私权保护状况的变迁［D］.北京:中国政法大学硕士学位论文，2008.