寻求中国法律转型中效率与公平价值的协调与统一——基于法律经济学的思考

庄长兴

(华东政法大学研究生教育院，上海200042)

寻求中国法律转型中效率与公平价值的协调与统一
——基于法律经济学的思考

庄长兴

(华东政法大学研究生教育院，上海200042)

效率与公平价值，都是当代法律的基本价值目标。然而在中国法律转型过程中，由于价值观念滞后于社会制度的变迁，致使效率与公平价值出现失衡，造成了政府职能错位、资源分配不均且无效等一系列问题。从法律经济学的视角分析，法律的效率价值观与公平价值观是一种辩证统一的关系。并且，在当前中国法律转型中，无论是实体法还是程序法，效率与公平价值有着协调与统一的趋势。寻求中国法律转型过程中效率与公平价值的协调和统一，能够促进我国经济社会的和谐发展。

中国法律转型;效率价值;公平价值;法律经济学

一、效率价值观与公平价值观

(一)公平价值观的内涵

1.“公平”概念的法律内涵

亚里士多德在其《尼各马科伦理学》中曾说:“公平和公正实际上是一回事情，虽然公平更有力些，但两者都是好事情”［1］。沈宗灵先生也说:“……公平、公正、正直、合理等。这些词可以说含义相当，但意义强弱、范围大小可能有所差别，所以，在不同场合下应选择较合适的词。例如我们通常说:这一战争是正义的;这一判决是公平、合理的;这个人是正直的，等等”［2］。

在法律价值理论中，正义、公平和公正这三词之间的差别颇为微妙，很难确定区分的具体标准。如美国法学家昂格尔所说:“公平，即特定情况下直觉的正义。”再如伦理学家罗尔斯把自己的正义论限定在“作为公平的正义”问题上，而他研究的“正义的主要问题是社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益划分的方式”。由此可知，从法学诞生到现在仍然未形成一个普遍公认的公平概念。正如美国法理学家E·博登海默所说:“正义有着一张普洛透斯似的脸(A Protean Face)，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”［3］因此，在本文的论述中，一般把公平、正义、公正看成是同义词。

2.市场经济法律的公平价值内涵

当代西方新价值论法学的代表罗尔斯认为，正义是社会制度的首要价值。他所谓的正义就是平等地分配各种基本权利和义务，并尽量平等地分配社会合作所产生的利益和负担，在机会公平的前提下，只允许给最不受惠者带来补偿利益的不平等分配［4］。因此，市场经济法律的公平价值具体包括:一是竞争条件和利益获得的机会要公平，主要指经济主体在生产活动、占有劳动成果和获得成就方面的权利平等，社会经济和政治活动中的选择机会平等，竞争的外部条件和环境平等，交易规则和分配原则的平等。二是社会公平，指社会收入再分配公正和救济弱者。有效率的市场制度可能产生极大的不平等，这就要求国家干预。国家调节社会经济时，首先采用税收的办法进行收入的再分配，缩小贫富悬殊;其次建立救济金制度和失业保险制度帮助没有收入的人，政府对低收入者给予补贴，从而有效地调动经济主体创造财富的积极性和对社会公平的责任感。

(二)法律经济学视角下的效率价值观

1.“效率”的经济学内涵

经济学中的“效率”概念主要是针对资源配置的后果而言的，用通俗的话说，效率就是以较小的投入获得较大的产出。效率包括经济效率，但不限于经济效率。经济效率就是资源配置效率，即对稀缺资源的使用量与使用所带来的收益量之间的对比关系。简单地说，就是成本与收益或效用的比较。

随着法律经济学的兴起，越来越多的学者开始将经济学中的效率标准导入到法学研究中，并运用经济学分析方法(主要是微观经济学理论)来分析和评价法律活动和法律制度是否以最小的成本达到既定的社会目标。法律制度作为一种稀缺资源，如何有效地配置权利义务关系，使法律制度运行的交易费用降至最低，是法律经济学家们研究的核心所在。法律经济学的奠基人科斯认为:“在交易费用大于零的世界里，不同的权利界定，会带来不同效率的资源配置。法律应该在权利界定上使交易费用最低化、资源配置达到最优点。”也就是说，由于交易是有成本的，不同的产权制度下，交易成本不同，从而对资源配置的效率有不同影响，所以，为了优化资源配置，法律制度对产权的初始安排和重新安排的选择是重要的。社会的法律运行、资源配置的进化过程就是以交易成本最低为原则，不断地重新配置权利、调整权利结构和变革实施程序的过程。由此可知，从法律经济学角度分析，法律制度应该以效率作为分配权利和义务的标准。

2.法律经济学中的效率标准

(1)帕累托效率标准。帕累托效率标准是意大利经济学家和社会学家帕累托在《政治经济学教程》和《政治经济学指南》著作中提出的。所谓帕累托效率(Pareto efficiency)或帕累托最优(Pareto optimum)状态是指:资源配置已经达到这样一种状态——无论怎样改变资源配置，如果不使其他人(哪怕是一个人)的效用水平下降，就不可能使任何别人(哪怕是一个人)的效用水平有所提高。换句话说，不使甲的状况变得更坏，就不会使乙的状况变得更好。反之，如果在至少不使甲变得更坏的情况下，改变资源配置格局能使乙变得更好，即说明还没有达到帕累托最优，还有通过改变资源配置格局而增加社会福利的余地。这种改变也就是所谓的“帕累托改进”(Pareto－improvement)。在福利经济学看来，帕累托最优条件是在市场机制中形成的，帕累托最优是通过市场竞争实现的。

(2)卡尔多—希克斯效率标准。卡尔多—希克斯效率标准是指:如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人所增加的利益足以补偿(并不要求必须补偿)在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么这种资源配置就是有效率的。

卡尔多—希克斯效率标准也被示意性地称为潜在帕累托优势:赢利者可以对损失者进行补偿，不论他们实际上是否这样做［5］16。

然而，法律经济学在效率标准的具体选择上运用的是“卡尔多—希克斯效率标准”而不是“帕累托效率标准”。帕累托效率是建立在纯粹的自愿交易条件的市场机制下，然而科斯认为零交易费用的市场机制是不可能存在的，并且许多由法律制度影响或由其产生的交易都是非自愿的，这就使在现实世界中几乎不可能满足帕累托最优存在的条件。基于对此效率标准的选择，卡尔多—希克斯效率标准就被提出来了。

二、中国法律转型时期效率与公平价值的失衡

效率与公平价值都是当代中国法律的基本价值目标。法律可以通过界定人们参与社会资源配置的权利，为人们实现配置资源提供必不可少的手段，从而实现效率的极大化。也可以通过降低市场机制的交易费用，从而提高经济绩效。同样，在市场经济中，法律也可以保障市场主体参与经济活动的机会平等，赋予市场主体平等的法律地位，并给予平等的待遇。在收入分配中，公正合理的法律制度可以通过合理地分配利益，保障分配公平。在中国法律转型中，由于一方面受到传统文化和旧传统法律价值观念的影响，难以形成对法律制度自身合法价值的社会认同;另一方面，几千年的封建主义人治的法律观念造成了对现代法律制度的持久挑战，成为了对法律转型的“人造”障碍。在法律转型过程中如果不树立正确的效率与公平价值观，必然会产生诸多法律问题，如权力寻租、贫富悬殊、不正当竞争、垄断、经济犯罪滋生等。具体而言，笔者认为在政治、经济和文化上具体表现为以下几个方面:

(一)政治上:政府职能错位

国家的存在对于经济增长来说是必不可少的，根据国家的契约理论，国家可以潜在地提供一个节约利用资源的框架，从而可以促进福利增长。新制度经济学家诺思认为:国家所提供的基本服务，是一些根本性的竞赛规则。无论以不成文的习俗形式，还是以成文的法规形式发展，它们都具有两个目标:一个目标是规定竞争和合作的基本规则，以便为统治者的所得租金最大化提供一个产权结构(即规定要素和产品市场的所有权结构);另一个目标是，在第一个目标的框架内，减少交易费用，以便促进社会产出的最大化，从而增加国家的税收［6］。政府作为国家的代理人，必须按国家所规定的规则的一致目标去执行。显然，政府在这一目标执行过程中，必须保持中立地位，对最有效率的产权组织形式进行明确的界定。

然而，在我国社会转型过程中，由于体制因素造成现行的法律制度“缺位”，哪怕有形式上的法律规定，但这种法律规定由于缺乏公平效率价值的支撑，造成“虚置”。这些导致的后果是:法律没能对政府的权力进行规范，使权力破坏权利，造成资源配置不均，权力寻租，产权不明等一系列导致经济运行效率降低，交易费用上升的后果。例如，政府官员利用手中的资源配置权，通过干预市场经济，与市场参与主体进行交易，而获取超额利润，如果法律没有有效地对政府的权力进行规制，就很容易产生“权力寻租”的空间。政府的这种职能错位，不仅表现在没有很好地充当经济发展中中立者的角色，反而介入经济生活，直接或间接地干预经济运行，并对产权组织形式和实施做出决定，进而对相应的经济增长及其对应的产权组织效率负责。

(二)经济上:资源配置不均且无效

在计划经济时期，资源都是根据政府的指令性计划进行分配，政府试图在第一次分配之中就实现社会公平，然而这种机制却最终导致平均主义的滋生，造成经济效率低下，资源浪费。进入市场经济建设以来，虽然是根据市场机制进行资源分配，然而处在社会转型期的中国，由于存在着各种不同利益集团的利益调整和社会资源的重新配置问题，因而不可避免地存在着各种公平与效率问题的矛盾与冲突［7］。例如，在社会资源分配规则的调整下，会使得社会中一小部分人获取生存资源的能力持续减弱，从而造成了一定数量的社会弱势群体，而如果没有有效地对弱势群体进行补偿的机制，就会造成两极分化。同样，由权利平等、机会均等所保障的市场竞争机制虽然能够调动社会成员的生产积极性、主动性和创造性，促进了经济效率的提高，但也必然带来利益占有量的结果上的不公平。而若任由这种结果的不公平恶性发展，则会导致贫富悬殊、以致两级分化，反过来也会破坏权利平等、机会均等的原则。

从法律经济学角度分析，法律制度可以通过产权界定，降低交易费用，从而使资源配置最优化。法律制度也可以在保证资源得到最优利用的同时，通过提供一个合作和竞争的框架，避免了因竞争的无序而造成的资源浪费。在经济学意义上，人都是自利的，人的经济行为都是为了最大化的满足自身利益，然而资源具有稀缺性，因此必然会发生人们为争夺稀缺性资源而产生的利益冲突和相互竞争。这时候就必须通过法律的形式来明确界定人们对稀缺性资源的权利，以及人们在资源使用中的获益、受损的边界和补偿的原则，来解决资源稀缺条件下人们因使用资源而发生的利益冲突，从而实现资源的合理配置和有效利用并降低交易费用。例如《环境资源保护法》、《土地管理法》、《劳动合同法》等法律制度就必须发挥出合理配置稀缺资源，达到效率最大化的功能。

三、寻求效率与公平价值的协调与统一

在上述的分析中，我们可以看到在中国法律制度转型的过程中，法律的公平与效率价值均存在不同程度的缺失，然而即使人们意识到公平与效率价值均应当成为当代法律制度的价值目标，但是现实情况是复杂的，效率与公平有时候总是不一致，有时候为了维护公平而阻碍了经济效率，反之，有时候为了促进经济效率的提高而舍弃了公平。因此，厘清好公平与效率价值的关系是引导与支持法律转型的核心所在。笔者认为，效率与公平价值的关系是辩证统一的关系，而不是谁是第一，谁是第二，二者应该同时兼顾。

(一)效率与公平的辩证统一关系

法律经济学是在坚持“公平、正义”基本法律价值的前提下，来探讨法律规则、原则的效率问题，并改变了法律追求公平、正义的单一价值目标，又重新赋予了公平、效率价值新的内涵。正如波斯纳所说:“正义的第二种含义——也许是最普通的含义——是效率”［5］31。法律经济学并没有单纯追求效率最大化这一目标，而是追求传统法律价值与效率这一二元结构如何实现相辅相成，共同促进经济社会的和谐发展。

1.效率与公平价值的社会目标具有相对一致性。法律经济学要求法律规则和法律活动必须以效率为标准，降低交易成本，增进资源的有效配置与使用。然而，在上述分析中，我们知道法律经济学是以卡尔多—希克斯的效率标准作为衡量法律制度的效率标准，而这种效率标准正包含着公平的含义。波斯纳也曾说过:“经济学后面还有正义……经济学总是可以通过向社会表明为取得非经济的正义理想所应作的让步而阐明各种价值。对正义的要求绝不能独立于这种要求所应付出的代价”［5］32。在整个社会发展过程中，效率与公平价值的最终落脚点都是为了促进经济社会的和谐发展。人对客观世界和自身的认识的局限导致了人的有限理性，同样，人的有限理性造成了法的有限正义和公平。在市场经济条件下，法的有限公平和正义必将被多次改进而完善，而由此促进经济的高效率发展才会推动社会的进步［8］。如上市公司的信息披露制度就克服了人的有限理性和市场不确定性的障碍，通过法律的调整，使投资者与上市公司不仅能平等地沟通和交流，更能提高证券市场的透明度，促进经济的有效发展。因此，效率与公平价值的社会目标具有相对的一致性，法律经济学的分析能够更好地对法律的公平价值做出解释，使法律原则与法律目的更清晰。

2.效率与公平相互依存，互为目的，互为手段。在中国法律转型过程中，如果离开了效率谈公平，必然会导致法律在调整经济关系中，不能有效配置社会资源，保障各利益主体财富最大化;而如果离开了公平单纯地谈法律的效率价值，也会使法律在调整非经济关系领域中，追求社会公平、正义的价值目标不能够实现。效率与公平价值是相互依存，效率是实现公平的目的和手段，公平也是保持和提高效率的目的和手段。在经济发展中，如果赋予了市场经济参与主体平等的参与机会，平等的主体资格，提供公平的竞争环境，就会提高参与者的积极性、主动性和创造性，从而也就提高了经济效率，因此，法律应该在制度上安排，在经济发展中，通过创造公平的条件，来实现经济运行的效率，促进资源的最优化配置。在社会发展中，发挥法律制度优化资源配置的功能，提高经济效率，才能够在社会的初次分配和第二次分配中实现公平的目标。试想如果不把蛋糕做大，怎能公平地分配蛋糕?在一个缺乏效率的社会里，更多的是资源的浪费，人民生活更加贫困，则实现公平的目标就难上加难。

(二)中国法律转型中效率与公平价值协调与统一的趋势:实例

1.程序法:非法证据排除规定。2010年，最高人民法院等五个部门共同发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称规定)，规定了非法证据的内涵和外延，以及对排除非法证据问题规定了具体的操作规程，包括审查和排除非法证据的程序、证明责任以及证明标准等问题。该《规定》是在近年来我国不断出现的刑讯逼供事件的背景下制定的，比如赵作海事件、“躲猫猫”事件等等。

《规定》在法律上授权了法院在审判时，对于办案人员违反法律规定的权限或程序，或以非法方式取得证据，必须予以排除。这不仅有利于督促司法人员严格按照程序办案，保护当事人的合法权益，减少冤假错案的发生，维护了司法的公平正义。从法律经济学的角度分析，《规定》亦能够降低错误的司法判决成本，提高制裁罪犯的效率。通过非法方式取得的证据，则会提高错误判决的概率，而错误的判决不仅不会给社会带来威慑作用的收益(负收益)，还会增加给无辜者定罪的社会净成本。因此，从成本收益分析，错误的判决是无效率的。

2.实体法:公司的社会责任。1993年的《公司法》并没有在总则部分规定“公司的社会责任”，2005年新修改的《公司法》在第5条中首次规定了公司的社会责任:“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”长久以来，人们的观念里总是认为公司应该以营利为唯一目标，以财富最大化为公司存在的唯一目标。这一理念也在1993年的《公司法》中体现了出来。

然而，近几年来，很多公司在追求自身利益最大化的同时，却也给自然环境、社会环境带来了不同程度的损害，如环境污染更加严重，公司职工的利益得不到保障，等等。通过在法律上强化公司的社会责任，体现了公司营利的道德性，伦理性，公司取得财富的过程要符合法律和商业伦理的要求，也必须兼顾法律的公平、正义价值，不能以损害社会利益、职工利益、自然环境为代价。强化公司的社会责任，并没有消弱公司追求财富最大化的积极性，相反，公司通过积极地履行社会责任，能够提高公司本身的形象，增加了消费者的认同感，产生了广告效应，也能够提高公司的经济效率。这也正是公平、正义的经济学内涵——效率。

四、结语

综上所述，效率和公平是辩证统一的，从根本上是一致的。效率的提高有助于公平的实现，社会的公平也有助于提高效率。在中国法律转型过程中，由于价值观念滞后于社会制度的变迁，致使效率与公平价值出现失衡，造成了政府职能错位、资源分配不均且无效等一系列问题。效率和公平价值可以引导、推动和支撑中国法律制度的转型。社会生产力的发展和提高会引起社会结构的变化，最终导致法律制度的变化，而法律制度的变化又可能给生产力的发展和提高创造机会和动力，引起整个社会、经济和政治效率的提高［9］。因此，我们必须不断地寻求解决效率与公平价值失衡的途径，从辩证统一的观点来看待二者的关系，不断地寻求二者的动态平衡，寻找二者的协调和统一。虽然，近年来我国立法、司法、执法的价值观念有所转变，然而，中国法律转型的路还很漫长，将公平与效率价值协调与统一起来，共同指导中国法律转型的路同样漫长。

［1］亚里士多德.尼各马科伦理学［M］.苗力田，译.北京:中国社会科学出版社，1990:110.

［2］沈宗灵.法理学［M］.北京:高等教育出版社，1994:47.

［3］［美］E·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法［M］.邓正来，译.北京:中国政法大学出版社，1999:252.

［4］强世劲.法理学视野中的公平与效率［J］.中国法学，1994，(4).

［5］［美］理查德·波斯纳.法律的经济分析(上)［M］.蒋兆康，译.北京:中国大百科全书出版社，1997:16.

［6］［美］道格拉斯·C·诺思.经济史上的结构和变革［M］.历以平，译.北京:商务印书馆出版社，2005:29.

［7］孟祥仲.平等与效率思想发展研究——经济思想史视角［M］.济南:山东人民出版社，2009:161.

［8］曲振涛.论法经济学的发展、逻辑基础及其基本理论［J］.经济研究，2005，(9).

［9］谢鹏程.基本法律价值［M］.济南:山东人民出版社，2000:166.

In Pursuit of the Coordination and Unification of the Value of Efficiency and Equity in the Time of Legal Transformation of China——In the Perspective of EconomiCAnalysis of Law

ZHUANG Chang-xing

Both the efficiency and equity are the basiCvalue target in the contemporary legal system.However，the transition of value pattern falling behind the social system，in the time of legal transformation in China，lead to disequilibrium in efficiency and equity，and result in a series of problems such as the transposition of government function and unequal distribution of resources.On the perspective of law and economics，the value of efficient and equity in law make up the relationship of dialectical unity.Furthermore，in the time of legal transformation in China，the value of efficiency and equity in law，whether it is substantive law and procedure law or not，existing a tendency of coordination and unification.

Legal Transformation in China;Efficiency value;Equity value;Law and Economics

DF4

A

1008－7966(2012)06－0008－04

2012－08－21

庄长兴(1988－)，男，福建福清人，2011级国际金融法专业硕士研究生。

［责任编辑:刘晓慧］