论法人类学中的民族习惯法研究

王晶晶

（西南大学 法学院，重庆400715）

论法人类学中的民族习惯法研究

王晶晶

（西南大学 法学院，重庆400715）

法人类学是20世纪初以来开拓法传统法学视野，将法学与人类学融汇贯通的一门边缘交叉学科。民族习惯法的研究是法人类学中的重要组成部分，通过对民族习惯法的研究，能够联通人类学方法与法学原理、法学方法与人类学理论之间的双向理路，能够从更深的层次探讨法律作用于人类社会的运行模式和机制，从而能够为理解法律的本质做出贡献。

法人类学；民族习惯法；法律的本质

法人类学又称法律人类学，英文对应词有legal anthropology，the anthropology of law，anthropology jurisprudence，the anthropology study of law。更狭义的则有the ethnography of law， 有 时 还 被 称 为 the primitive law，the primitive jurisprudence。法人类学发端于19世纪60年代，其早期的奠基著作大多也是人类学的经典著作，如瑞士法学家巴霍芬（Johann Jacob Bachofen）1861年发表的《母权制》、英国梅因爵士（Sir Henry James Sumner Maine）同年发表的《古代法》、美国进化论者摩尔根（Lewis Henry Morgan）1877年发表的《古代社会》乃至恩格斯1884年出版的《家庭、私有制与国家的起源》等。法人类学正式创始的标志是1926年马林诺夫斯基（Bronislaw Malinowski）发表《原始社会的犯罪与习俗》，之前的法人类学仅仅是方法论上为人们提供了有益的启示,尚不能真正地独立为一门学科。自马氏著作始，法人类学家开始了运用人类学方法对法律领域的拓荒,在他们看来,法是一种普遍现象,存在于一切人类社会中,而同时人类社会的存在,与法的现象相伴相生。法没有所谓的阶级性,仅仅是一种规则现象,是人类社会赖以存在、维系和发展需要的秩序的维护力量。他们把“法”视为一种恒久存在的物,不再限于单一的国家意志的反映。[1]在《原始社会的犯罪与习俗》中，马氏认为重要的不是法律规则，而是实现这些规则的手段和方法,即了解原始规则系统的文化背景，包括既定规则的生活条件，原始人据以处理问题的方式，社区的普遍反应，履行职责或玩忽职守的后果。为此，需要对正在实际生活中发挥作用的习俗规则进行直接的观察，坚守严格的经验立场，阐明所有的事实和真相。马氏主张法律制度的主要因素是互惠、制度化的程度、公开性和抱负，其中互惠是最重要的因素。法律规则最基本的作用就在于约束人类某些自然的癖好，限制和制约人类的本能,强化一种非出自本能的义务性行为，保证人类为了共同的目的而建立一个互相让步和相互奉献的合作基础。马林诺夫斯基的贡献在于从整体上将法律看成是社会和文化的一个方面，从整体上看待法的理想构成和实际构成之间的差距。[2]

一、法人类学中的民族习惯法研究

重视民族习惯法的研究是法人类学从建立以来一直坚持的优秀学科传统，中国拥有56个民族，民族资源极为丰富。而主要聚居在西部和中部山区的中国少数民族，由于历史、地理等原因，人文生态保存的相当完好，这为民族习惯法，特别是少数民族习惯法的研究提供了优质的研究对象。长期以来，个方面的专家学者也紧紧抓住这一文化错位的优势，在民族习惯法的研究上取得了一定的进展，对少数民族的法律法规进行了较为深入的研究。诞生了一批研究成果，如《景颇族山官制社会研究》（龚佩华，1988）、《乡土秩序与民间法律一羌族习惯法探析》（龙大轩，2001）、《羌族习惯法》（俞荣根，2000）、《寻根理枝—藏族部落习惯法通论》（张济民，2002）、《少数民族习惯法》（范宏贵，1990）、《中国少数民族习惯法研究》（高其才，2003）、《神判》（夏之乾，1990）、《神判论》（邓敏文，1991）、《凉山彝族奴隶社会法律制度研究》（杨怀英，1994）、《从禁忌习惯到法起源运动》（王学辉，1998）、《论法的成长——来自中国南方山地民族法律民族志的诠释》（张冠梓，2000年）等；其中也有一些未加分析的原始资料汇编，如《青海藏区部落习惯法资料集》（张济民，1993）、《凉山彝族习惯法案例集成》（海乃拉莫、曲木约质、刘尧汉，1998）、《中国历代民族法律典籍——“二十五史”有关少数民族法律史料辑要》（方慧，2004）等；还有一些个案研究是建立在深入的田野调查的基础之上，这类实证性研究既有对某一民族习惯法“面”上的详细介绍，也不乏具有历史纵深度的分析。并且由于习惯法涵盖了乡民生活的方方面面，我们从这些论著中也可以看出，习惯法的研究与对民族文化系统中其他组成部分的研究，如宗教信仰、社会组织、婚姻亲属制度等，是密不可分的。如董建辉的《畲族族习惯法及其历史变迁——以福建罗源八井村为例》从婚姻、析产与继承、土地租佃、借贷四个方面，展现了福建罗源县八井村舍族的习惯法及其历史变迁。鄂崇荣的《关于土族民间信仰及习惯法的人类学分析》对土族习惯法的产生、发展和运作进行了深人分析，指出土族习惯法中的大部分内容都是由民间信仰中的各种禁忌、仪式、巫术构成，而习惯法则强化了民间信仰的存在和执行。王学辉的《法人类学的体验——云南省怒江大峡谷傈僳族习惯法文化简析》以云南怒江大峡谷的傈僳族为个案，在全面介绍其文化全貌的基础上，对其中的习惯法与神判做了深入的探讨。这类研究还有雷伟红的《畲族婚姻家庭习惯法初探》、龙大轩的《羌族诉讼习惯法的历史考察》、李鸣的《羌族继承习惯法试析》等。[3]

随着国家对民族统一与民族自治政策的深入推进，民族习惯法与各项政策与法律法规在民族地区的实施与适用的关系得到了党和政府的极大关注，并对从事民族政策、民族法律研究的专家学者进行大力的扶持。在这一历史机遇下，少数民族习惯法的研究逐渐成为法人类学研究的着力点和突破口，也使得在新的社会历史条件下法人类学的研究具有了更强的现实意义。

二、民族习惯法研究对法人类学的意义

作为法人类学研究的重要组成部分，民族习惯法的研究对法人类学整体研究的意义和贡献体现在以下几个方面：

第一，民族习惯法的研究将法人类学中的法律视为一种文化现象。把法律视为一种文化现象是法律人类学的基本观念。德国法律人类学家图恩瓦尔德指出,“法律并不是社会力量的直接反映，而是对政治和社会关系的组织需求与努力在特定人群的脑海里呈现出来的；因而，法律受到思考方式与心灵状态以及祖先们的心灵习惯所限定。我们必须根本上认定：整个文化是法律的背景。”澳大利亚法律人类学家M·克雷齐尔也认为，法律是一种文化现象，“政治法律机制及结构决不会存在于一个社会或经济的真空中，他们与社会及经济的形式密切联系，在某些社会甚至无法区别。”[4]民族习惯法正是这些文化社会力量在受到“思考方式与心灵状态以及祖先们的心灵习惯所限定”背景中最集中的外在表现。因此，研究民族习惯法，就是通过社会文化的途径研究法律文化。

第二，在民族习惯法将法人类学中的法律提升到文化的层面来理解的基础上，法人类学建立了法律多元的基本价值观。“法律多元”是法人类学的核心概念。波斯皮士尔认为法律制度具有多重性，一个社会存在不同的社会集团,并存在与之相应的法律体系。穆尔论证了准自治社会领域的特点，菲茨帕特里克提出了一个不发达国家的结构主义法律多元主义概念。千叶正士则认为，法律存在“三元结构”，即国家制定或认可的法律，特殊集团根据公共意志确立的、具有权威并发挥作用但未被国家认可的法律，作为确立和贯彻这些法律的前提的基本原则。科利、格林豪斯和梅莉主张，法的研究应该与权力的研究、历史的研究结合起来。研究者不能仅仅满足于书本知识，而是要关注具体的案例、法院的判决等法律的实际应用，要在更广泛的社会关系及其体制中看待法律。他们研究法律的历史变迁、社会作用以及诸如权利的象征性等方面带有不同含义的隐喻的法律意识。[5]“法律多元”的理论基础源于人类学的“文化多元”或“文化相对主义”。博阿斯（也译博厄斯）将文化定义为“包括一社区中所有习惯、个人对其生活的社会习惯的反应,以及由此决定的人类活动”。[6]博阿斯强调人类学所研究的文化是有边界和界限的，衡量文化没有普遍绝对的评判标准，任何一种文化都有其存在的价值，每种文化的独特之处都不会相同，每一个民族都有自己的尊严观和价值观，不同的文化没有优劣高低之分。“像文化这样复杂的现象是不可能有绝对体系的，绝对现象体系的提出，总是反映出我们自己的文化。”[7]“要求被研究者不受以我们的文化为基础的任何评价的束缚。只有在每种文化自身的基础上能够深入每种文化，只有深入研究每个民族的思想，并把在人类各个部分发现的文化价值列入我们总的客观研究的范围，客观的、严格科学的研究才有可能。”[8]博阿斯还指出：“在自然科学中，我们习惯用简洁而准确的术语对现象进行分类。一个术语在任何情况下都表达同一的概念。只要我们限定在一个文化内，我们就能够用清楚明确的术语区分它的各种特性，懂得‘家庭’、‘国家’、‘政府’等的含意，一旦超出这个文化的范围，就无法知道这些词汇仍表示原来的概念。”[9]因此，博阿斯的基本观点是，类似家庭、国家、政府、法律诸如此类的词语，在不同的文化背景中或许有不同的含义。在此基础上，美国当代著名人类学者吉尔兹提出了法律是一种“地方性知识”这一被各专业领域学者广泛认同和不断引用的命题。在吉尔兹看来，“法律与民族志,如同驾船、园艺、政治及作诗一般，都是跟地方性知识相关联的工作”。[10]民族习惯法正是将文化、社会、“地方性知识”与法律串联起来的纽带，也是法律多元理论的核心基础。

第三，民族习惯法为法人类学的提供了研究框架。学科的研究框架包括研究对象与理论模型即理论方法，这里先探讨法律人类学的研究对象。研究法律与社会的关系是法人类学最重要的研究对象之一，就是探讨法律在社会结构中的功能关系。从法律人类学角度来看，法律的背景是社会整体文化，必须通过对社会文化脉络的掌握来解释法律现象。而民族习惯法能够为法人类学在生计经济、社会组织、宗教巫术、习俗等与法律存在着密切关系的方面提供研究对象，而通过研究这些社会结构因素与法律的功能关系，有助于更好地理解法律的本质；此外，民族习惯法还为法人类学的研究提供了人类学的研究方法。法人类学的一个显著特征，就是它秉承了传统人类学的研究方式、方法。它强调田野调查，乃至参与性观察；注重对典型案例进行深入分析；提倡不同语言、地域、习俗等文化个体间的比较研究。法人类学的这些研究方法与技术对当代法学影响颇大，几乎构成了对后者在研究方式上的革命。[11]

三、结论：通过民族习惯法探究法律的本质

美国法律人类学家Laura Nader认为：“一个世纪以来，标示法律人类学工作的一些主题主要是关于以下问题：法律普遍存在于所有社会吗？法律与其他文化与社会组织有怎样的关系？法律进化的范围是限定的和有模式的，以至于法律的类型是可以被建构的吗？这种类型学在理解法律同其他文化与社会组织的关系方面有效吗？随着时间的推移法律怎样改变，又为什么改变？不同文化群体的法律制度互相碰撞会有什么后果？同一社会中多种法律制度的存在有什么影响？我们能怎样描述法律制度？在什么条件下及怎样进行法律制度的比较是可能的？”[12]通过民族习惯法的研究来探究法律的本质，我们可以得出对上述问题的初步解答，也作为本文的结论呈现出来：法人类学认为，国家法并不是唯一的法,在没有国家组织的地方，同样有法律存在并规范和调整着人们的生活。而法人类学家研究的主要对象也是非国家法，这就构成了民族习惯法进入法人类学研究视野的基础。当我们通过民族习惯法的研究来观照法人类学的时候，就可以看出，法律不是历史进化的产物，而是一种文化的积淀，所以没有普适的法律文化法律制度，在不同的文化生态之中法律体现为一民族习惯法为代表的“地方性知识”，而知识是没有优劣之分的。正是由于在不同的文化环境中生成的民族习惯法存在着各种不同形态，因而法律不应仅仅局限于成文法，也应该将研究是呀放宽到初民社会的习惯法范围，这不仅是法人类学实际研究的需要，也是法人类学核心价值观念“法律多元”理论自身对“民间法”研究和引导加以重视的内在要求。

[1]吴大华.论法人类学的起源与发展[J].广西民族大学学报（哲学社会科学版），2006，28（6）：2.

[2]杨方泉.法律人类学研究述评[J].学术研究，2003，（2）：57-58.

[3]马贤余，冯丁丁.法律人类学研究综述[J].思想战线（人文社会科举专辑），2010，（36）：27.

[4]徐亚文、孙国东.为法治找寻沃土——法律人类学的历史、主题与启示[J].求索，2004，（3）：62.

[5]吴大华.论法人类学的起源与发展[J].广西民族大学学报（哲学社会科学版），2006，28（6）：2-3.

[6][7]夏建中.文化人类学理论学派——文化研究的历史[M].北京：中国人民大学出版社，1997.70，73.

[8][美]博阿斯.人类学与现代生活[M].北京：商务印书馆，1985.201.

[9]吴泽霖，张雪慧.简论博厄斯与美国历史学派[A].王铭铭.西方与非西方[C].北京：华夏出版社，2003.241.

[10][美]克利福德·吉尔兹.地方性知识——阐释人类学论文集[M].王海龙，等译.北京：中央编译出版社，2000.222.

[11]张冠梓.法人类学的理论、方法及其流变[J].国外社会科学，2003，（5）：30.

[12]林端.法律人类学简介[M].原江，译.昆明：云南人民出版社，2002.