论生育权——以侵害生育权的民法保护为中心

马强

（北京市密云县人民法院，北京101500）

论生育权
——以侵害生育权的民法保护为中心

马强

（北京市密云县人民法院，北京101500）

生育权是一项独立的人格权，具有历史性、冲突性和发展性的特点。生育权由男女享有，以生育利益为客体。其内容包括生育请求权、生育决定权、生育方式选择权和生育保障权。错误出生之诉、不当妊娠之诉以及因事故、暴力行为造成他人生殖能力或生育过程损伤，甚至导致丧失生育能力的纠纷，应当按照侵害生育权处理。

生育权；错误出生；不当妊娠

纵观各国法律，鲜有将生育权作为一项独立的民事权利加以规定的，所生之纠纷，多按侵权之诉处理，但究竟受害人何种权利受有侵害，则语焉不详。我国侵权责任法也没有将生育权作为一项独立的民事权利加以规定，但《人口与计划生育法》、《妇女权益保障法》规定了生育权的相关内容。生育权应否作为一项独立的民事权利加以保护，业已成为理论界关注的话题。1近年来，诉至法院的与生育权相关的纠纷增多，诸如医院未尽孕检结果告知义务导致残疾婴儿出生，婴儿父母能否基于生育权侵权获得赔偿；本不愿意生育孩子之母亲，因医生的过失，致使绝育手术失败而意外怀孕，母亲可否起诉医院侵害其生育权；夫或妻一方不同意生育，对方能否寻求侵权法上的救济；男性死刑犯是否享有生育权等。这些案件的审理已经成为审判实践中的难题。2法官仅仅依据《人口与计划生育法》、《妇女权益保障法》的相关规定，无法对当事人的生育权予以侵权法上的保护，已经成为一个不争的事实。平等民事主体之间发生的私权纠纷，如果不借助于民法保护而寻求于其他法律，很难说私权法律保护体系是完整的。本文对生育权的有关问题作些探讨，结合侵权法理论和审判实践，对生育权的民法保护问题发表些管见。

一、生育与生育权

生育权的含义与对生育一词的理解有不可割舍的关系。生育是一个古老的概念，从不同的角度，对生育可以做不同的定义。在医学上，是指自然人以自然规律或人工授精的方法受孕、怀胎、分娩，以及通过无性生殖的方法繁衍抚育后代。3在法学上，它是指受孕、

足月怀胎和分娩的全过程。4既然生育是一个过程，那么，对受孕、怀胎和分娩进行控制和支配的权利就称为生育权。

生育为人之本能，与人类的起源、发展结伴而行，有人类以来，就产生了生育制度。研究结果表明：人类生育制度经历了自然生育、生育义务和生育权利三个阶段。5在自然生育阶段，人们并不了解性与生育的关系，不可能有意识地通过避孕来节制生育，生育处于无规范、无控制的状态，既非权利，也非义务，是基于人的本能的不加节制的性活动的结果。在生育义务阶段，由于生产力发展水平比较低，个体必须依靠群体才能更好地生存，并且人口越多，抵抗自然灾害、猛兽或来自其他部落的侵袭能力就越强，因此，人口越多越好，而当时的医疗条件差，婴儿的死亡率很高，人口增长缓慢，统治者经常采取各种措施来鼓励生育。在此阶段，生育是一种义务。6在生育权利阶段，人类由农耕文明进入工业文明后，随着科学技术的进步，社会生产率大幅提高，社会化大生产对人口的依赖度大大减少，相反，大量存在的人口成为社会的沉重负担，有的国家不得不采取措施控制人口的增长。与此同时，随着社会保障体系的建立和完善，养儿防老等观念逐渐被摒弃，人们生育的迫切性大为降低，加之医疗技术的进步，生育成为一个人们可以选择的问题，人们在生育与否、生育的数量和生育的时间等方面都享有自由；在这种条件下，生育逐步由义务演变成权利。当人类生育制度发展到生育权利阶段时，作为一项权利的生育权产生了。

生育权的形成较生育制度为晚，作为一项权利，它具有以下三个特点。首先是历史性。生育作为一项权利，是人类社会发展到一定历史阶段的产物。在自然生育和生育义务阶段，生育不是权利，而是责任、义务7。只有当生育制度发展到生育权利阶段，人们充分享有了生育自由，生育权才得以产生。因此，研究生育权，不能脱离它的历史性。其次是冲突性。源于法律和道德的因素，多数情况下，生育权是通过男女缔结婚姻实施性行为实现的，男女双方是生育权的共同权利主体。由于二元主体的存在，同一权利可能会在不同的权利主体之间产生两项完全相反的权利内容，一方的权利实现必须以对方义务的履行为基础，这种权利的相互性，使得生育权成为一项极易发生冲突的权利，当夫妻双方不能就生育问题达成一致意见时，冲突不可避免地发生。最后是发展性。这主要表现为在不同时期、不同国家或地区，生育权的内容并不相同。例如，上个世纪七、八十年代，我国为控制人口的增长，实行一对夫妻一个孩子的人口政策，体现在生育权上，就要限制生育的数量；而同一时期的苏联，仍在为减少无子女和只有一个孩子家庭而努力，进而鼓励生育。一个国家人口的再生产应当与社会各方面的发展相协调，不同国家、不同时期对生育权的内容作出限制，正是人口与社会协调、可持续发展的具体体现。

二、生育权的性质和内容

（一）生育权性质探微

生育权是什么性质的权利，理论界众说纷纭。概括起来，有宪法权利说、人权说、配偶权说、身份权说和人格权说。8笔者认为，从性质上讲，生育权是一种人格权。

首先，人格权是以主体依法固有的人格利益为客体的，以维护和实现人格平等、人格尊严、人身自由为目标的权利。9人格权所体现的基本价值就在于对上述价值的维护和实现。10生育行为既是人作为高等动物生物机能的表现，又是个人生命延续和家族存续的象征，因此，生育权是自然人体现人之为人本性的基本权利，11与生俱来。生育权的核心是生育自由，即权利主体自主决定生育与否、子女人数和子女间隔。这种自由表现为权利主体按照自己的意志为生育行为而不受他人约束的状态，这显然是一种人格利益——

权利主体对生育行为自我决定的人格利益。尽管自然人生育权的行使要受到一国人口政策等的限制，但自然人都享有生育自由，既使是国家，也不能以立法的形式禁止或者强制生育。并且，这种自由，人人平等享有，享有者以外的人和组织都负有不得侵害权利人生育权的义务。生育权的这种支配性和对世性表明：生育权是自然人对其生育或不生育的自由这一“生育利益”予以支配而享有的权利。尽管生育权的行使要受国家人口政策等的限制，多数情况下权利的行使与婚姻关系有关，但这不能改变生育权的人格权性质。

其次，我国宪法第49条规定，夫妻双方有实行计划生育的义务。根据权利义务统一性理论，负担义务必然享有权利，据此，生育权是宪法规定的公民基本权利之一，但这不能排斥其成为一项民事权利。不可否认，宪法是所有民事权利的最高法律渊源，从这个意义上说，生育权是一项宪法性权利。但应看到，宪法作为国家根本大法，其所规定的权利均为基本权利，义务主体主要是国家；宪法调整国家与公民以及国家机关之间的关系，并不调整公民之间的关系，所以，宪法上的权利，实质上是为国家设定某种职责。正如有的学者所言：“宪法基本权利规范，旨在保障人民免受国家权力滥用的侵害，其富有针对国家的性质而非针对人民的性质。宪法基本权利规范，只是关乎国家权力的行使，对私人之间，无任何效力而言。”12而现实生活中发生的生育权之侵权，恰恰发生在公民之间或公民与法人之间，很显然，按照宪法的规定，无法对生育权予以保护。退一步说，如果认为生育权是宪法性权利而否认其民事权利属性，那么，有权利必有救济，而宪法条文抽象性、原则性的特点，决定了不可能对生育权遭受侵害的情况设定各种救济手段，也不可能对各种侵害生育权的具体行为作出详细列举。“宪法虽然规定人权保障或具体人格权保障，但何谓人格或人格权，仍须加以明确化，不规定在民法，将人格权的内容巨细靡遗地规定在宪法中并不适宜。”13就我国而言，解释宪法的权力属于全国人大常委会，法院没有解释和适用宪法的权力，故宪法规范不构成裁判规范，不能在民事诉讼中直接适用，在我国目前宪法诉讼机制缺失的情况下，将生育权作为一项宪法性权利予以保护是不够的，必须充分把握生育权私权的本质属性，通过民法将生育权转化为一种独立的民事权利，建立生育权的民法保护体系，才能使权利保护落实到司法层面。总之，宪法关于生育权的规定具有宣示性质，具体内容应当由民法规定。

最后，生育权不是身份权。“民法上身份云者，谓基于亲属法上之相对关系之身份，有一定身份后得享有之权利也。”14人格权与身份权的本质区别在于身份权是由一定的身份关系所派生出的权利，身份是权利产生的前提，没有某种身份地位，不可能取得身份权利。15生育权是自然人与生俱来的权利，与身份地位并无关涉。不可否认，依照国际上普遍通行的法则，生育权主要是以组成家庭夫妻共同生育的形式来实现，但这并不意味着生育权的取得取决于夫妻关系，就民法层面而言，生育权的实现与生育权的取得是性质不同的两回事。当今社会，各国法律均承认非婚生育，认同自然人享有依法通过人工授精受孕、怀胎、分娩，以及以无性生殖的方法繁衍后代的权利。这些事实也充分证明：生育权是与自然人身份特别是夫妻关系无关的一项人格权。

（二）生育权的主体特征

生育权的主体是指能够对生育过程进行控制和支配的人，包括男性和女性。有的学者认为，生育权为女性所独有，男性不享有生育权，其依据是《妇女权益保障法》第47条和《母婴保健法》第19条的规定。笔者认为，在对生育过程进行控制和支配方面，妇女起着决定性的作用，但这并不能成为男性不享有生育权的理由。男性有生育的功能，在现今

医学条件下，离开男性生殖细胞的介入，女性单方不可能实现生育，同理，男性生育后代的愿望也只有通过女性的配合和协助才能实现。因此，男性与女性一样，平等地享有生育权。此点也得到了相关法律的肯认。《人口与计划生育法》第17条规定“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务”，这里的公民既包括女性，也包括男性，既包括成年人，也包括未成年人，既包括夫妻，也包括非婚男女。《妇女权益保障法》和《母婴保健法》是专门针对妇女权利的保护而制定的，法律适用的主体是妇女，保护的对象是妇女的权利，不可能对男性的权利作出规定，因为《妇女权益保障法》和《母婴保健法》没有对男性生育权作出规定就否认男性的生育权，难谓公允。

当然，笔者主张男女均享有生育权，并不否认男女生育权的差别。妇女在生育过程中的天然作用，决定了女性是生育活动的主要承担者，其在怀孕、生育、哺乳过程中独自承担着比男性更多的义务。根据权利义务相一致的原则，女性应当在生育方面享有大于男性的权利，正因如此，《妇女权益保障法》第51条规定：“妇女有按照有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”基于该规定，女性自主堕胎是对自己身体的一种处分，是对不生育的一种自由选择，如果夫妻之间未达成“要孩子”的合意，那么妻子无论是自主避孕还是堕胎，都不构成对丈夫的侵权。同时，若不顾及女方意志强行满足男方的生育意愿，就有可能构成婚内强奸或家庭暴力。在婚姻内部，无论是依据法律或者道德要求，生育后代应当通过夫妻双方的合作来实现，不允许夫妻一方在他方不愿意生育的情形下通过其他途径怀孕生育。16这充分证明：生育权是一项极易发生冲突的权利，夫妻双方如果无法就生育问题达成一致，产生纠纷诉至法院，一方不能对对方请求侵权法上的救济，法院也不能判决强制一方满足对方的生育要求。于此情形，只能提起离婚诉讼，通过离婚，双方解除婚姻关系，重新寻求生育利益的平衡。

与其他人格权的权利主体不同，生育权的权利主体具有二元性——男女双方均是生育权的主体，权利主体二元性的特征决定了生育权的行使必然涉及内外双重法律关系。（1）权利主体之间的权利义务关系。这是指男女之间因生育子女所产生的权利义务关系，一方的权利构成对方的义务，但此种义务在多数情况下不具有强制执行性，一方不履行义务，不构成侵权，对方不能诉请法院判令强制执行。例如，生育请求权和生育决定权即属此类。（2）权利主体作为一个整体与其他义务主体之间的权利义务关系。生育权作为一项对世权，权利主体以外的任何人都是义务主体，都负有不得侵害权利主体生育权的义务，违反此项义务，构成生育权侵权，应当依法承担侵权的民事责任。

（三）生育权的客体特征

生育权的客体是自然人享有的生育利益，即生育自主的利益。此种利益不是财产利益，而是一种无法以金钱的价值尺度衡量的精神利益，其不仅是一种法益，也体现了社会道德的要求，侵害它，会产生精神损害的赔偿后果。生育利益作为一项独立的人格利益与其他人格利益相区别，其虽与身体权和健康权有联系，但不应包含在身体权和健康权之内。侵害自然人的生殖器官但未导致生育能力丧失的，损害的是个人的身心健康或身体的完整利益，造成对健康权或身体权的侵害。如果此种侵害导致丧失生育能力，则构成生育权侵权。

（四）生育权的内容特征

生育权的内容也就是权利主体所享有的权利和应当履行的义务。生育权从本质上讲是权利，以权利为中心；在现代社会，生育权的享有和行使不仅涉及自身家庭，还涉及国

家和民族的人口利益，因此，生育权强化了权利主体的“责任”因素，包括对孕育生命的母体负责、对未来生命的身心健康负责、对社会其他生命的生存负责，是合权利义务为一体，融合了法律意义、生物性质以及家庭伦理道德的综合性人格权。它包括以下内容。

其一，生育请求权。生育请求权是指权利主体有请求对方帮助自己生育的权利。根据生育的自然属性，完成生育的过程必然要求有男女自然的结合。选择自然生殖方式生育子女的，有权向对方提出通过性交受孕生育的意思表示；选择人工生殖方式的，有权向对方请求同意借助人工生殖方式生育子女。男女双方有权共同向精子（或卵子）的生产者或所有者、有关医疗机构、代孕者、法律规定的审批机构提出意思表示。17

其二，生育决定权。其是指权利主体有权决定是否生育。生育决定权由男女（主要是夫妻）共同享有，以合意行使为前提，一方不行使，不构成违约或侵权。但在不生育问题上，女性具有最终的决定权，包括决定不要孩子以及为实现此目的而采取避孕及流产措施，女方的不生育决定，系法律赋予女性的专有权利，18不构成侵权诉因，男方不能以此为由提起侵权之诉。明确女性的生育最终决定权，有助于审判实践中因女性堕胎导致的纠纷的处理。所谓堕胎，就是人工流产，19系防止婴儿出生的办法。现实生活中，堕胎的理由包括三种：一是优生学上的理由，如胎儿患有疾病、先天缺陷等；二是道德上的理由，如乱伦、女性被强奸等；三是个人方面的理由，如经济上的原因、婴儿出生时机不成熟、女性不愿意生育等。在早期鼓励生育的政策下，堕胎被视为违法行为，但在节制生育的政策下，随着性道德标准的改变，立法趋势及学说均主张合法化。例如，我国台湾地区“优生保健法”第9条规定：“怀孕妇女经诊断或证明有左列情事之一者，得依其自愿，施行人工流产：（1）本人或其配偶患有碍优生之遗传性、传染性疾病或精神疾病者。（2）本人或其配偶之四亲等以内之血亲患有碍优生之遗传性疾病者。（3）有医学上理由，足以认定怀孕或分娩有招致生命危险或危害身体或精神健康者。（4）有医学上理由，足以认定胎儿有畸形发育之虞者。（5）因被强制性交、诱奸或与依法不得结婚者相奸而受孕者。（6）因怀孕或生产将影响其心理健康或家庭生活者。”既然堕胎属于女性生育决定权的内容，女性决定堕胎，不论理由是否正当，都是行使生育权的具体表现，男方不得以未经自己同意为由提起侵权之诉。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》也持这一主张，该解释第9条规定，夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。

其三，生育选择权。生育选择权包括生育数量选择权、生育质量选择权和生育方式选择权。生育数量选择权是指决定子女数量的权利，包括生育的时间、子女的间隔等。生育质量选择权即通过优生优育，确保健康婴儿的出生。当前，保证健康婴儿的出生已经成为各国一项应予维护的基本公共政策，优生优育选择权的赋予是法律提供给公民用于落实国家提高国民素质公共政策的手段。我国《母婴保健法》第9条、第10条、第18条、第20条对有可能产下残障婴儿的情形规定了预防措施，其可视为对这一公共政策在立法中的进一步落实。生育方式选择权是指男女双方依法享有选择自然生育方式或人工生殖技术方式生育子女的权利。生育选择权的行使，应当接受国家对个体生育权的合理干预，要受到法律规定的限制。一是数量限制。人口过快增长是当今世界面临的一个十分严重的问题，联合国人口基金会曾指出，如不立即采取坚决行动控制人口，保持消费与发展的平衡，人类在本世纪中叶时将无法得到持续发展。大多数国家对此都采取了控制人口数量的政策，有的国家还上升为法律，我国《宪法》和《人口与计划生育法》均将计划生育规定

为夫妻的共同义务，通过计划生育控制人口数量。二是质量限制。人口再生产不仅要有数量的限制，而且还要有质的要求，优良素质婴儿的出生无论对家庭还是社会均有正面的意义。男女双方有权采取医疗措施禁止患有遗传性疾病或者有严重缺陷的胎儿出生，以提高人口素质。三是生育方式的限制。法律不允许对婴儿的性别进行选择，以维护男女性别比例的均衡状态；基于道德、伦理等因素，无性生殖方式即克隆人技术为法律所严禁。

其四，生育保障权。生育保障权是指男女在生育过程中获得国家提供的生育保障的权利，其包括孕产期和哺乳期不被解雇权、产期休假权、工作期间哺乳权和孕期特殊劳动保护权以及享受生育保险的权利。

三、生育权侵权的类型化研究

前文已述及，生育权涉及双重法律关系，权利主体以外的第三人不履行法律规定的义务时，将构成生育权侵权。就审判实践而言，生育权侵权纠纷主要表现为以下类型。

（一）错误出生

所谓错误出生，又称“不当出生”，是指因医生的过失未能发现胎儿存在畸形或其他残疾，致使有缺陷的婴儿出生。由此产生的损害赔偿诉讼，在英美等国家称为“错误出生之诉”。此类案件的处理，不仅在我国颇有争议，即使在国外也有分歧：在美国，对此类案件，可提起错误出生损害赔偿之诉，20德国则认为这是违反医患合同的必然损害后果，按照违约之诉予以处理。其已成为比较法的热门研究课题。21纵观我国已经判决的案件，总括而言有如下几种处理结果。

其一，按照医疗事故损害赔偿处理。如云南省昆明市中级人民法院审结的云南平安中西医结合医院与陈武凤、刘勇医疗损害赔偿上诉案，22终审法院认为：由于上诉人平安医院在为被上诉人陈武凤进行B超检查时存在未对胎儿上肢进行检查的过失，该医疗过失行为直接导致了作为生育机构的上诉人平安医院未能及时探察和发现胎儿的有关肢体发育状况并将该情况及时告知被上诉人陈武凤、刘勇，进而导致被上诉人陈武凤、刘勇亦未能及时根据胎儿的肢体发育状况对是否继续生育进行适时、理性的决定和选择，最终导致被上诉人陈武凤、刘勇不得不接受残疾婴儿的出生。上诉人平安医院在医疗服务过程中的过错行为侵犯了被上诉人陈武凤、刘勇的生育知情权和优生优育选择权。

其二，按照违约之诉处理。如倪某、涂某诉高邮市妇幼保健所生育残疾儿童赔偿案。23原告认为被告未尽检查义务，违反合同约定，致使有缺陷的孩子出生，向法院起诉。法院确认被告未正确履行合同，应承当违约责任。此见解也为最高法院民一庭所主张，该庭认为，如果医疗机构在进行产前医学检查过程中因未尽勤勉和忠诚义务导致检查结论失实，使信赖该项检查结果的相对人生育缺陷婴儿，蒙受纯粹财产上的损害，构成加害给付，则医院违反了合同约定，应承担违约损害赔偿责任。24

其三，不构成侵权，驳回诉讼请求。如原告张志斌诉被告漳州市医院案，案情与云南平安中西医结合医院与陈武凤、刘勇医疗损害赔偿案基本相同。一审法院认为：漳州市医院对张志斌的产前检查未明确诊断出胎儿左上肢肢体残缺，服务质量存在瑕疵，但张志斌、赵跃辉主张漳州市医院B超产前检查未明确诊断胎儿左上肢残缺，构成对其健康生育选择权的侵害，向漳州市医院主张返还全部医疗费用、赔偿精神损失费10万元、女婴残疾生活补助费及残疾生活自助费的请求于法无据。医生对产妇提出终止妊娠的医学建议，必须是在产前诊断明确的前提下，张志斌也只有在产前对胎儿已明确诊断情况下才享有健康生育选择权，张志斌产前诊断未明确胎儿肢体残疾，因此，也不存在健康生育选择权被侵犯的

前提。据此，依照《母婴保健法》第18条的规定，判决驳回张志斌、赵跃辉的诉讼请求。25

由于在此类案件中一般事先存在医患合同，理论上原告可以选择违约之诉或侵权之诉。26但就判决观之，主张按照侵权处理者为众，究其原因，按照违约处理，分别在程序法和实体法上存有障碍：一是残障婴儿的父亲无法取得原告的身份。实践中，到医院进行孕检与医院建立合同关系的，是孕妇，孕妇之丈夫不可能成为该产前检查合同的当事人，一旦残障婴儿出生，基于合同的相对性原理，婴儿的父亲无法基于合同向医院起诉，医院因过失行为导致残障婴儿出生给父亲造成的损害在合同之诉中无法解决；二是精神损害赔偿的诉讼请求无法得到支持。在保证健康婴儿出生已经成为我国一项基本公共政策、医学水平已经能够探明胎儿健康状况的情形下，任何一对夫妻都不希望生育残障婴儿。残障婴儿的出生违背了夫妻的意愿，所造成的痛苦，并非身体侵害，27并且这种违背意愿的侵害是医院的过失造成的，这种精神上的痛苦理应得到慰藉，但基于合同法，精神损害赔偿无法成为违约之诉的赔偿范围。

虽然此类纠纷按照侵权处理已经达成共识，但是，于错误出生纠纷情形，究竟何种权利受到了侵害，时至今日，学界尚未达成一致意见，有的认为侵害了夫妻的知情权和优生优育选择权，有的认为侵害的是夫妻的民事权益。此类案件的处理，难以有一致见解的原因，是因为现行法律没有对生育权作为一项独立的民事权利加以规定，基于本文前面的探讨，医院基于过失导致残障婴儿出生，侵害了受害人的生育质量选择权即优生优育选择权，医院应对自己的过失行为承担侵权的民事责任。

审判实践中，在确定原告可获得的赔偿时，对原告的精神损害赔偿一般予以支持，但对物质性损害赔偿，特别是残障婴儿的抚养费、教育费，则多有争议。笔者认为，对错误出生案件的物质性损害赔偿，应当严格限定在“与新生儿残障相关”的额外经济损失范围内，具体包括：（1）因婴儿残障，需要付出的额外的抚养费、教育费和护理费；（2）为治疗残疾支付的医疗费；（3）残障婴儿的残疾辅助器具费。

（二）不当妊娠

不当妊娠是指由于医生的过失，致使绝育手术失败、开避孕药处方不当或者提供错误的避孕建议，导致不愿意生育孩子的母亲意外受孕。28审判实践中，错误出生之诉、不当妊娠之诉多有发生，比较法上，与之相关联的，还有错误生命之诉。三者虽然都是因为医生过失导致的损害赔偿案件，但却是迥然不同的诉讼。

“错误出生”的英文为Wrongful Birth，“不当妊娠”的英文为Wrongful Conception。错误出生与不当妊娠的根本区别在于父母对生育子女的态度不同，在前者，父母并非不愿意生育子女，而是不愿意生育不健康的子女；在后者，则是父母基于各种原因，不愿意生育子女；在前者，出生的婴儿是残疾儿；在后者，出生的婴儿通常身体健康。“错误生命”的英文为Wrongful Life,在错误出生的情况下，如果损害赔偿的请求是由残障婴儿以自己的名义提出，这种情形被称为“错误生命之诉”。它与错误出生的区别在于主张损害赔偿的主体（原告）是残障婴儿，而非他的父母。由于错误生命之诉的原告是残障婴儿，其损害赔偿的诉讼请求已经超出了父母生育权的保护范围，故本文对之不作讨论。

不当妊娠之诉，各国的处理结果迥异。美国有35个州认可不当妊娠诉讼，肯定了原告的损害赔偿请求权。德国则不承认侵权法上的请求权，主张按照契约上的请求权处理。而法国不承认不当妊娠能够作为法律上的诉因。29尽管我国立法和理论界对不当妊娠之诉这一问题关注较少，但审判实践中此类纠纷已经发生。30笔者认为，此类纠纷，同样是

由于医生的过失行为引起，构成违约与侵权责任的竞合，就侵权责任而言，医生的过失行为侵害了原告的生育决定权，应承担损害赔偿的后果。

与错误出生之诉不同，不当妊娠之诉的原告“不期而遇”地获得了一个健康的孩子，虽然原告不希望要孩子，但一名健康婴儿的出生，其给父母带来的快乐和利益远远大于精神上和物质上的负担，将孩子出生视为“一种对家庭或父母的负担”或者“非自愿出生的孩子由他人提供抚养费”有悖我国的传统人伦道德观念，并且日后孩子知晓因自己的出生父母曾经获得过精神损害赔偿金以及自己的抚养费系由医院承担的这些事实，会影响父母子女间的亲情维系。据此，笔者认为，不当妊娠之诉的损害赔偿，应仅限于物质性损害赔偿，并且物质性损害赔偿应当以因怀孕、分娩本身所造成的损失为限，包括：（1）因为怀孕及分娩所支付的医疗费、住院伙食补助费、必要的营养费；（2）因为怀孕及分娩产生的误工费、护理费；（3）进行二次避孕支出的费用。当然，如果因为孩子出生导致父母违反计划生育政策遭受罚款，则该罚款应当视为物质性损害赔偿由侵权人（医院）承担。

（三）因事故、暴力行为造成他人生殖能力或生育过程损伤，甚至导致丧失生育能力

此类纠纷，比较典型的是医疗机构在进行相关手术时因过失导致患者患上不育症或永久丧失生育能力31，以及交通事故的肇事方伤害孕妇，致其流产。此类纠纷的共性是，侵权行为侵害了受害人的生理健康，同时也侵害了受害人的生育利益。由于一个侵权行为同时侵害了两个人格权的客体——健康权和生育权的客体，实践中对此类纠纷的处理意见不一。有的按照健康权侵权处理，32有的按照生育权侵权处理。笔者认为，于此情形，一个侵权行为符合了两个人格权的侵权责任构成要件，产生了两个民事责任，构成了民事责任竞合，但这两个民事责任是相互冲突、不能相互吸收或同时并存的；由于两个民事责任的相互冲突，侵权人最终只能就其所实施的一个侵权行为承担一个民事责任。

健康权是公民以其身体的生理机能的完整性和保持持续、稳定、良好的心理状态为内容的权利，33其客体包括生理健康和心理健康，就生理健康而言，其主要在于维持人体生命活动的生理机能的正常运作和功能的完善发挥。生殖器官是人体的有机组成部分，为人体机理作用的发挥所不可或缺，保持生殖器官及功能的完整性，无疑是保证自然人身体健康的完整性，虽然依照法律规定，侵害健康权，受害人可以获得物质损害赔偿和精神损害赔偿，但生殖器官的主要功能，是满足自然人生命伦理的需求和生理愉悦，繁衍后代。此种需求和愉悦，除非当事人自愿放弃（如“丁克”家庭自愿不生育子女），其构成人生完满最重要的组成部分，损害生殖器官导致不孕不育，固然构成健康权的侵权，但终极损害的是自然人的生育利益；肇致受害人无子女之痛苦，此种痛苦，远非一般身体健康权受有侵害所能比，损害身体健康仅仅是原因，损害生育利益才是结果。据此，笔者认为，对损害生殖器官导致不孕不育的侵权行为，按生育权受有损害处理更为妥适，对受害人精神慰藉更周全。因事故或侵权行为导致孕妇生育过程终止的，亦同此理。

注：

1在众多有关生育权的研究成果中，杨立新教授从立法的角度将生育权作为一项独立的人格权加以研究。详见杨立新主编：《中国人格权法立法报告》，知识产权出版社2005年版，第474-476页。

2相关案例包括云南省昆明市中级人民法院审结的云南平安中西医结合医院与陈武凤、刘勇医疗损害赔偿案，北京市第二中级人民法院审结的输卵管绝育手术术后复孕案，浙江省高级人民法院裁定审结的罗锋杀人案。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第9条规定：夫以妻擅自中止妊娠侵

犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第五项的规定处理。该条规定对妻子擅自堕胎丈夫享有生育权侵权损害赔偿请求权作出了否定性回答，但对丈夫或妻子拒绝生育时对方能否寻求侵权法上的救济持回避态度，只允许其提起离婚之诉，是否准许离婚，还取决于夫妻感情是否破裂。

3、11、16陈玉玲：《论生育权的权利属性及其侵权责任》，《上海政法管理干部学院学报》2009年第6期。

4[美]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第194页。

5樊林：《生育权探析》，《法学》2000年第9期。

6康柏明、胡建新：《生育权之法律思考》，《广西政法管理干部学院学报》2005年第5期。

7甚至在今天，仍有些国家和部族将生育作为夫妻（主要是妻子）的义务。

8关于生育权的性质，许多学者均有详细阐述，有关内容请参见康柏明、胡建新：《生育权之法律思考》，《广西政法管理干部学院学报》2004年第2期；杨立新主编：《中国人格权法立法报告》，知识产权出版社2005年版，第474页；陈玉玲：《论生育权的权利属性及其侵权责任》，《上海政法管理干部学院学报》2009年第6期。就权利性质言之，我国宪法宣示：国家保护公民享有的人权，因此，人权属于宪法性权利；按照民法理论，配偶权是基于合法婚姻关系而在夫妻间产生的基本身份权。基于此，生育权人权说和配偶权说分别能够被宪法权利说和身份权说所涵盖，故笔者认为，关于生育权性质的争论，应以宪法权利说、身份权说和人格权说为要。

9王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2012年版，第12页。

10杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2002年版，第89页；并参见姜新东：《人格权商业化利用的不能与可能》，《甘肃社会科学》2011年第6期。

12沈岿：《“宪法第一案”司法理论及质疑》，《判解研究》人民法院出版社2002年版第1辑。

13谢哲胜等：《中国民法典立法研究》，北京大学出版社2004年版，第81页。

14史尚宽：《民法总论》，正大印书馆1980年版，第16页。

15例如，基于合法的夫妻关系而在夫妻之间产生配偶权。

17王旭霞：《夫妻生育权的实现与救济》，《甘肃政法学院学报》2009年第2期。

18例如，我国《妇女权益保障法》第41条规定妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由。

19《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第352页。

20金福海、邵冰雪：《错误出生损害赔偿问题探讨》，《法学论坛》2006年第6期。

21王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第140页。

22该案的基本案情是：原告陈武凤于2004年4月到被告平安中西医结合医院产科就诊，被告的超声检查未发现胎儿上肢畸形。同年12月，陈武凤产下胎儿，左前臂及左手缺失。原告陈武凤、刘勇以被告在B超检查过程中的过失行为侵害其生育权为由，向法院提起诉讼，请求判令被告赔偿其孩子抚养费、假肢费、精神损失费等。

23高绍安：《中国最新医疗纠纷典型判例评析》，中国法制出版社2001年版，第271页。

24最高人民法院民一庭：《因产前检查疏失导致缺陷儿出生相关医疗机构应否承担侵权责任》，载《民事审判指导与参考》（总第35集），法律出版社2009年版，第153页。

25此案二审法院予以改判，支持了张志斌的诉讼请求，二审判决发生法律效力后，漳州市医院申请再审。

26张红：《错误出生的损害赔偿责任》，《法学家》2011年第6期。

27当然，如果因婴儿残疾出生时必须采取复杂手术，则构成对孕妇身体的伤害。

28张雪、王萍、张赫楠：《不当妊娠之诉损害赔偿问题探讨》，《中国卫生法制》2011年第1期。

29关于各国此类案件处理的详细见解，参见张雪、王萍、张赫楠：《不当妊娠之诉损害赔偿问题探讨》，《中国卫生法制》2011年第1期。

30比较典型的案件是北京市第二中级人民法院审结的“输卵管绝育手术术后复孕案”。同类案例还可参见丁春艳：《错误出生案件之损害赔偿责任研究》，《中外法学》2007年第6期。

31如医院进行阑尾炎手术时误将受害人卵巢切除，致其丧失生育能力；医生用错药物致男方丧失生育能力等。

32欧洲国家法律如奥地利民法典将此类纠纷按照健康损害处理，参见［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第80-81页。

33王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第288页。

（责任编辑：闻海）

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1005-9512（2013）06-0016-09

马强，北京市密云县人民法院院长，法学博士，管理学博士后，研究员，教育部重点科研基地中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究人员。