论我国鉴定人屏蔽作证制度的法理基础

宫雪

（华东政法大学，上海 200063）

1 问题的提出：我国鉴定人屏蔽作证的立法与实践是否具备正当性

作为言词证据范畴的鉴定意见，应经质证才能作为定案依据，这一点已由新《刑事诉讼法》及解释加以确定。质证提高了鉴定意见证据效力对质证程序的依赖程度，因此，完善鉴定人作证方式、提高鉴定人出庭率并且消除鉴定人出庭作证的顾虑与风险则成为促进法庭审判的题中应有之义。鉴定人保护制度、鉴定人补偿制度、鉴定人出庭义务是鉴定人出庭制度的组成部分。其中，鉴定人保护是鉴定人补偿制度的基础，也是确保鉴定人出庭的根本途径，因此，应当促进鉴定人保护制度的有效运作，以实现鉴定人安全保障权利与出庭作证义务的统一。

1.1 屏蔽作证的内涵

近年来，屏蔽作证制度作为证人作证的新举措受到了学者的关注，对于保障鉴定人出庭具有一定的借鉴意义。学者对这一制度的名称和概念众说纷纭，由于翻译和阐述的不同，主要有以下几种表述：“屏蔽作证”[1]、“隐蔽作证”[2]、“隐名作证”①“隐名作证”一词来源于对英文词源“Witness Anonymity”的直译，英国于2008年7月通过了最新的《刑事证据（隐名作证）法案》（Criminal Evidence（Witness Anonymity）Act 2008），明确将Witness Anonymity一词作为刑事证据法定用语予以规范使用。参见卜磊：《权利平衡视野下的隐名作证制度研究》，华东政法大学硕士学位论文2009年，第3页。、“匿名作证”[3]、“弱势证人诉讼关照”[4]等。有学者认为，“隐蔽作证是指在刑事诉讼过程中，为了保护特定证人的人身、财产安全，在不暴露证人身份信息、面貌甚至声音的情况下，通过特定的法庭隐蔽设备，适用现代科技手段如现场闭路电视、电脑多媒体等，使证人接受控、辩、审三方的询问、质证，履行作证义务”[5]。也有学者认为，“广义上证人屏蔽作证包括物理方式屏蔽和视频技术方式屏蔽两种，前者是在法庭中设立屏风，由证人在屏风后作证或者用面具等方式遮蔽证人脸部等；后者是指证人不出现在法庭而在特定的证人作证室内，通过视频方式作证，通过技术人员同步处理证人头像信号，使法庭内的人员在法庭的显示屏上看到的是隐藏了证人面部特征的图像”[1]。

虽然国内学者对“屏蔽作证”概念的界定未形成统一，但对这一制度内核的理解并无太大差异，目的均在于在实现被告人质证权利的前提下保障出庭作证人的人身财产安全，以促进审判公正和诉讼效率。笔者认为，概括鉴定人屏蔽作证的涵义应从广义的角度，注意以下两个方面：

（1）适用对象。对屏蔽作证的适用对象宜做广义理解，不仅包括一般意义上的证人，还应当包括出庭作证的鉴定人及被害人。

（2）适用阶段。对于以上学者的定义，主要将屏蔽作证的运用集中在审判阶段，然而笔者认为，刑事案件屏蔽作证不应仅仅局限于在法庭的应用，因为刑事案件在立案以后，在侦查、审查起诉、审判等各个阶段均可以由相应的受理机关委托鉴定人，委托之后的整个过程对鉴定人的保护都同等重要。而庭审前、庭审中及庭审后也具有不同的保护重点和措施，所以针对符合屏蔽作证适用条件的鉴定人，在接受委托之后即可通过屏蔽作证方式受到保护。本文集中探讨的是鉴定人屏蔽作证与传统诉讼法理论的冲突及解决，所以主要针对在庭审过程中鉴定人屏蔽作证而展开。

1.2 鉴定人屏蔽作证的立法规定

2012年新《刑事诉讼法》第六十二条②2012年修改的《刑事诉讼法》第六十二条规定：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。”规定了对出庭作证的鉴定人给予的特殊保护措施，其中包括“不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息”及“采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施”，因此在我国，鉴定人屏蔽作证制度有了立法上的依据。但除此之外，新刑诉法司法解释对此条内容并未作出进一步细化和解释，有待司法实践的进一步探索。

具体来看，此条规定的特殊案件的鉴定人保护制度包括以下几个方面的内容：第一，适用的案件范围仅限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪和毒品犯罪等案件；第二，负责证人保护工作的机关是公安机关、人民检察院和人民法院，但有关单位或者个人应当予以配合；第三，保护措施可以是法律规定的其中一项或多项措施；第四，鉴定人在其本人或者近亲属的人身安全面临威胁时，有请求公检法三机关予以保护的权利，也就是保护的对象还包括鉴定人的近亲属。

1.3 屏蔽作证的司法实践

屏蔽作证是近年来我国司法实践不断探索的作证方式。2009年3月，上海市第一中级人民法院审理的一起贩卖、运输毒品案是全国首起运用技术手段对证人采取屏蔽保护措施的案例。在该案的审理过程中，法院传唤关键证人缉毒警察王某到庭，在法庭隔壁的作证室，通过屏蔽作证系统处理后的实时视频图像将在贩卖毒品现场将两名被告人当场抓获的经过向法庭进行当庭指证[6]。同时，该院进行了规范性探索，出台了《关于证人屏蔽作证系统使用规则（试行）》和5项相关配套措施。同样是在上海，2010年公证机构办理了全国首例保全和固定远程形式作证过程的公证事项，成为鉴定人作证制度构建中的重要借鉴方式和举措。其实，证人屏蔽作证并非我国首创，已在一些国家和地区的审判实践中广泛运用，例如葡萄牙、英国、我国台湾地区等均有相关规定及实践。

虽然屏蔽作证是保护证人及鉴定人并鼓励其出庭作证的有效方法，并且已经存在证人屏蔽作证的司法实践，但是对于鉴定人屏蔽作证的正当性还存在争议。学界对于证人的屏蔽作证、刑事技术人员的屏蔽作证均有所论及③证人通过视频方式隔离作证，主要是避免证人直接面对当事人和旁听人员，有利于消除其紧张情绪，打消其出庭的顾虑，参见张志杰，余剑：《视频屏蔽作证的诉讼功能和实践意义》，载《人民法院报》2009年5月27日第005版；当刑事技术人员出庭作证可能严重影响今后工作开展，或可能存在严重人身安全危险等情况时，可适用“证人屏蔽作证系统”方式出庭作证，其效力等同于当庭作证，参见何家弘等：《侦查人员出庭作证的范围和程序研究》，载张智辉主编：《检察理论课题成果荟萃（第1辑）》，中国法制出版社2011年版，第124页。，但专门针对鉴定人屏蔽作证的研究鲜少。因此，对鉴定人屏蔽作证的研究应当从不同层面、不同角度展开，其中对鉴定人屏蔽作证程序法理基础的探讨理应首当其冲。

2 问题的分析：鉴定人屏蔽作证的法理基础

2.1 鉴定人屏蔽作证制度推动鉴定意见质证程序的运行

证人、鉴定人出庭的首要任务是提供相关的证据以证明案件事实，次之则为保障当事人的程序性权利[6]。而由于鉴定意见属于含有科技含量的意见证据，其本身可能受到鉴定人主客观因素的影响或者其他因素的干扰而存在偏差，需要在法庭上予以核实，通过司法鉴定人言词说明来确定其可靠性[7]。虽然在法庭上，被告人有权与出具对己不利鉴定意见的鉴定人质证是公正审判的最低标准，但出于有效打击犯罪的要求，可以采取屏蔽作证这一间接作证的方式来实现被告人、公诉人与鉴定人对质证程序的实质性参与，从而使法官有效辨别鉴定意见证据能力的有无和证明力的强弱，以避免对鉴定意见的质证流于形式。与此同时，还应注重对被告人质辩权的保护。

2.2 利于诉讼效益的实现

论证该制度存在的正当性和可行性。一方面，司法成本分为广义和狭义两层含义④广义上的司法成本是指法律审判和检察工作中的组织成本和直接、间接支出的总和，包括国家拨付法院和检察院的预算经费、法律宣传教育费用，司法监督的投入，以及司法审理（诉讼）成本等。狭义上，司法成本是指公民、组织等购买司法正义的价格，包括案件当事人为进行诉讼而耗费的金钱、时间、精力和无形的精神负担。参见冯玉军著：《法经济学范式》，清华大学出版社2009年4月版，第459页。，广义上，从法经济学角度出发，以鉴定人屏蔽作证利用诉讼成本与取得收益之关系为中心，有益于鉴定人屏蔽作证需要耗费的司法成本是配备必要的装置设备的费用，如遮蔽鉴定人面目的隔离板，用以变声的变声器、图像处理设备以及具备双向视听技术的现代多媒体设备，并且需要设计一个封闭的鉴定人通道，专门供隐蔽出庭作证的鉴定人使用。但这一投入除鉴定人外，证人也可使用，并且属于一次性投资，这与安置证人、鉴定人耗费的费用相比，构建成本较低。我国新刑诉法第六十二条规定的鉴定人的保护由公检法三机关共同承担，有学者认为，应建立专门的鉴定人保护机构，以减少公检法三部门均设保护部门和人员的机构重复设置，防止多头管理带来的相互推诿[8]。但笔者认为，世界上许多国家保护证人、鉴定人的耗费都是巨大的，例如美国、英国等。美国的证人保护项目也并非由一个机构单独运作而是协作行为，因此无法避免与其他机关产生相互关系。我国现阶段设立专门的保护机构并不具备如此充分的人、财、物条件，没有哪一个部门能够单独承担此项责任，并且来自于地方财政的司法投入地域差距十分明显，通过屏蔽作证的方式激励鉴定人出庭比研究如何建立一整套严密的鉴定人保护系统要现实得多，也更符合我国国情。狭义上，鉴定人屏蔽作证需要耗费的司法成本是刑事诉讼当事人为进行诉讼而花费的成本，若鉴定人由于恐惧等原因不出庭作证，即使可以选择其他鉴定人重新鉴定，则将产生重复鉴定、多头鉴定的情形，最终将导致司法成本中直接成本与错误成本的增加，提高了诉讼成本。通过屏蔽方式作证可以促使鉴定人出庭，而区分情况给予鉴定人一定的经济补偿是激励鉴定人出庭的另一措施，由于此不是本文讨论的重点问题，因此不再赘述。

另一方面，司法效益是指司法机关在解决法律纠纷时所带来的当事人收益和社会法律秩序稳定收益，对这一效益的衡量应当以法律能否及时、准确地处理案件，并用最低的人力、财力消耗满足人们的有效权利救济需求为标准。从鉴定人屏蔽作证方式的司法收益来看，由于现代型诉讼对鉴定技术的依赖程度越来越高，鉴定人不出庭接受质证势必会不利于案件及时、准确解决，阻碍诉讼效益的实现，采用屏蔽方式作证可以提高鉴定人作证率，并较其他保护方法耗费更低的人力和财力，因此，鉴定人积极参与质证程序利于降低诉讼成本，实现诉讼效益。

2.3 实现程序公正与鉴定人权利保护的平衡

辩护方的充分参与是刑事诉讼程序正义得以实现的核心要素，鉴定意见的质证可以引起当事人与鉴定人的直接对话。我国初步规定了交叉询问规则，这一规则内在的制度设计要求通过增强控辩双方的对抗性实现控辩双方完全的诉讼地位平等，但是在过去的司法实践中侧重于对被告人发问和对书面证言、鉴定意见（2012年修法前称为“鉴定结论”）的质证，鉴定意见的真实性无从知晓，庭审的对抗性则大打折扣。我国新刑诉法第一百七十八条第三款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”此条规定的无正当理由不出庭作证的鉴定人的程序性制裁，使鉴定人出庭作证成为义务；通过技术手段屏蔽鉴定人人像、改变声音，有利于进一步促进鉴定人出庭，使公诉人与被告人有充分的机会对不利于己方的证据进行反驳与辩论，实现交叉询问规则的真正价值——公开透明、双方平等对抗、法官中立审判、被告人尊严的尊重等多重价值都能得到彰显。这些都是正当程序的应有之义，同时可以满足当事人的质证权与鉴定人有效保护的双重需要。

2.4 利于鉴定人作证权利义务的统一

鉴定人经委托或指定介入案件便承担了相应的义务和职责，同时受到任职资格和行业规范的限制。即使有上述限制，但在我国传统文化中“厌讼”、“耻讼”等观念的影响下，乡土中国的熟人社会使人情关系显得格外重要，鉴定人同样存在碍于情面不愿作证的情形，同时鉴定人出庭作证也可能面临人身安全的威胁，鉴定人担心出庭作证会受到打击报复仍可能选择不出庭作证，这也成为鉴定人不出庭作证的主要原因之一。此次刑诉法的修改明确了鉴定人对特殊案件享有以屏蔽作证的方式出庭作证的权利，同时第六十二条第二款赋予鉴定人请求人身保护的权利并无案件类型限制，作为对第一款的补充。鉴定人作证时享有受到安全保护的权利，可以说屏蔽作证制度实现了鉴定人权利义务的统一，而不是一味强调鉴定人的作证义务。

2.5 鉴定人保护是世界各国刑事诉讼中面对的共同课题

目前，英国、美国、葡萄牙、日本等国家和地区的法律均允许屏蔽作证的方式存在，也积累了丰富的实践经验。除此之外，联合国在证人、鉴定人保护，及隐蔽作证方式的完善上也作出了不懈努力。我国已经批准和加入的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》，都有专条规定对证人作证提供技术保护，对特殊证人实行人身保护。其中2003年12月签署的《联合国反腐败公约》第三章第三十二条明确规定了在不影响被告人权利的情况下，允许以确保鉴定人安全的方式作证的取证规则，例如允许借助于诸如视听技术之类的通信技术或者其他适当手段提供证言。一言以蔽之，在国家的框架内调动必要力量保护证人、鉴定人，实乃世界潮流。

3 问题背后的理论争议：鉴定人屏蔽作证与传统诉讼法原理的冲突

鉴定人屏蔽作证制度基于以上法理基础，具有建立的正当性，而事实上这项制度又会遇到哪些理论和实践上的难题？在提倡鉴定人隐蔽作证的同时，难免会存在质疑的声音，解决这些问题对我国鉴定人屏蔽作证制度的构建至关重要。

3.1 是否侵犯被告人的权利

被告人的程序性权利主要包括知情权、参与权和对质权等，那屏蔽作证制度在保护鉴定人权利的同时，会不会造成对被告人这些权利的不利影响？笔者认为，法庭上鉴定人遮挡容貌、改变声音、保密身份看似是对被告人以上权利的侵犯，实质上屏蔽作证方式是平衡被告人与鉴定人的重要制度。

第一，关于被告人的知情权。被告人在刑事诉讼的信息交流机制中处于弱势地位，知情权赋予被告人知晓相关案件情况包括被控罪名以及案件处理信息的权利，是被告人行使参与权、进行防御和辩护的前提，刑事诉讼尤其应当注重对被告人知情权的保障，而司法机关承担着相关内容的告知义务。被告人亦有权知晓国家司法机关委托鉴定人的情况，以决定是否申请鉴定人回避，鉴定人屏蔽作证不公开鉴定人的相关信息，但却可以公开其所在鉴定机构的信息，如果被告人认为该鉴定机构有鉴定人员符合《刑事诉讼法》第二十八条、第二十九条规定的回避理由的，则仍然可以提出回避申请。因此，笔者认为鉴定人屏蔽作证并不会对被告人的知情权造成影响。

第二，关于被告人的参与权。参与权又称程序参与原则，权益可能受到刑事裁判或诉讼结局直接影响的被告人应当有充分的机会参与刑事裁判的制作过程。联合国《公民权利和政治权利国际公约》把刑事被告人的参与权规定为刑事司法的“最低限度程序公正标准”，世界各国均在努力保障这一权利的实现，我国也不例外。鉴定人屏蔽作证并不妨碍被告人参与权的行使，相反可以促进鉴定人出庭，使被告人有机会参与到鉴定意见的质证过程中来。

第三，关于被告人的对质权。被告人对质权是指被告人有权面对对其不利的证人、鉴定人并进行质问的权利，既包括“对”的权利，即被告人与证人、鉴定人面对面的权利，也包括“质”的权利，即被告人对证人陈述的证言、鉴定人陈述的鉴定意见进行质问的权利。从质问权的这两层含义出发，鉴定人出庭屏蔽作证看上去可能确实影响了被告人面对面对鉴定人进行质问的实现效果，但是我国刑事诉讼法没有选取鉴定人强制出庭作证制度的立法取向，认为如果鉴定人拒不出庭作证，其所出具的鉴定意见丧失证据资格足矣，并不需要适用有关强制证人出庭的规定，即处以训诫、拘留的制裁。所以极有可能出现鉴定人出于自身的考虑不出庭作证的现象，将从根本上妨碍对质权的实现，相比而言，鉴定人屏蔽作证促进我国交叉询问规则的实现，法官中立、控辩双方主导和参与，使被告人的人权和尊严得以尊重。

由此，只有在必要情况下才能通过限制被告人的对质权来保护鉴定人，也就是说鉴定人保护并不具有凌驾于被告对质权之上的优越性，屏蔽作证的目的为在刑事诉讼中最大限度地平衡被告与证人的权利，既不损害被告的正当程序权利，又要保全个人的安全，既要追诉犯罪又要保障人权。因此在鉴定人屏蔽作证的构建中，必须以不影响被告人权利包括正当程序权为前提。

3.2 是否违背直接言词原则

直接言词原则起源于德国19世纪的立法改革，是大陆法系国家在审判阶段适用的重要原则，目的在于克服法官书面审理所带来的弊端。鉴定人作证的直接言词原则有两方面的表现，其中，直接原则强调证据方法的直接性，要求法官必须亲自听取鉴定人的鉴定意见。具体而言，直接原则分为形式的直接审理和实质的直接审理，前者是指作出判决的法院需要自己审理案件，不得将证据的调查工作委托他人进行；后者是指，法院需将原始的事实加以调查，不得假借证据的代用品代替原始证据[9]。言词原则则要求鉴定人口头陈述鉴定意见而非书面化的鉴定意见，这两项原则均需鉴定人亲自到庭才能完成。

采用屏蔽方式作证能从根本上消除鉴定人作证时的顾虑及恐惧，甚至可以说能将直接言词原则贯彻得更加彻底。原因有三，第一，直接原则强调法官的亲历性。将经法官核实身份的鉴定人安排在法庭之外的特定场所，通过技术手段遮蔽头像或改变声音的方式作证，依然是由法官亲自听取鉴定人陈述鉴定意见及进行必要的解释和辩论，并不妨碍法官时时洞悉诉讼过程，虽然在空间上鉴定人所处的位置不在法庭之内，但仍属于法官可以控制的范围，在时间上也属于在审判程序过程中所获得的资料。第二，直接原则还强调证据的原始性。法院需将原始的事实加以调查，也即尽量排除传来证据，传来证据不同于传闻证据⑤传来证据既有实物证据又有言词证据，是相对于原始证据的证据理论分类，而传闻证据仅指一定情形下的言词证据。，鉴定书原件属于原始证据的范畴，而鉴定意见并无此区分，鉴定人打消顾虑通过屏蔽作证可以帮助法官有效认定鉴定意见。第三，言词原则强调与书面相对的证据提供形式。法官应基于鉴定人的言词方式表达进行裁判，并且根据案件严重性质的不同而要求的严格程度不同，案件性质越是严重就越要严格遵守言词原则，屏蔽作证方式可以保证这些案件的鉴定人以口头方式向法官作出解释，而我国新刑诉法规定的鉴定人屏蔽作证适用的案件范围正是这些较为严重的犯罪。

3.3 是否违背传闻证据规则

传闻证据规则（hearsay rule）即传闻证据排除规则，是英美证据法最重要的排除法则之一。传闻证据是指证人以他人的陈述为内容所作的陈述或者法庭以外所制作的书面证人证言或证人证言笔录[10-11]。而传闻证据规则是指除具有法定的例外情形，传闻证据不具有可采性，不得提交法庭调查质证的规则[12]。因此，以转述他人的证言或者以书面的陈述代替当庭陈述的言词证据除具备法定例外条件一般不具有证据能力。

我国新刑诉法第一百八十七条第三款规定了经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。有学者认为，我国确立了鉴定意见的传闻排除规则，当鉴定人经通知而无故拒不出庭作证时，其出具的鉴定意见将作为传闻证据予以排除[13]。而笔者认为，我国刑事诉讼的证明标准分为采纳标准和采信标准，“采纳的核心是‘纳’，即作为审查对象的证据是否具备法定的证据能力或证据资格，能否获准进入诉讼程序；采信的关键是‘信’，即获准进入诉讼程序的证据是否真实可靠，及其具有多大的证明价值[14]。我国新刑诉法表述的“定案根据”是证据能被法官采信而且具有能依此作出判决的证明价值，即证据效力问题，并未涉及传闻证据的证据能力有无问题或是否采纳的问题，实际上说明传闻证据在我国的刑事诉讼中是具有可采性的，这与英国、美国的传闻证据不具有可采性存在一定差异。因此，我国新刑诉法建立的鉴定意见传闻证据规则并不是严格意义上的，而是符合英美传闻证据规则的基本精神，与对无正当理由拒不出庭的鉴定人实行训诫、拘留的处罚相比，这种程序性制裁对于提供鉴定意见证据的控方或者辩方而言，更有督促鉴定人出庭作证的动力。

当不符合传闻证据规则的例外条件（即控辩双方对鉴定意见无争议或法官不予支持）时，鉴定人必须作证，正如前文分析，屏蔽作证在保障犯罪嫌疑人、被告人的程序权利及贯彻直接言词原则都发挥着重要作用，并一定程度上可以推动传闻证据规则在我国的确立及实现，缓解我国司法实践中大量存在的鉴定人不愿作证、审判大量使用书面鉴定意见的情况，也强化了对鉴定人的保护。

3.4 是否有碍证据的确定性

在不屏蔽的情况下，法官直接听取鉴定人陈述鉴定意见、回答法官及控辩双方的提问，通过对鉴定人的语句、举止、态度、眼神等察言观色，综合判断鉴定意见的真实性。而鉴定人头像模糊化处理、变声处理之后，相当于对鉴定人的身份信息进行了保密，鉴定人犹如走入“虚拟化”的隔离空间，这违背了诉讼法对证据确定性的要求。由于不是直接接触且有技术屏蔽，一旦鉴定人被收买、被威胁，可能违心或任意出具鉴定意见，在这类情形下，往往很难取证追究其责任，易造成在技术“包装”下的鉴定人出现“虚拟化”倾向。公众有理由怀疑，侦查机关或者公诉机关可以找一个自己需要的人，隐瞒其身份，在庭审时让他按照侦查机关和公诉机关的授意作证。

鉴定人屏蔽作证，虽然不在法庭上公开核对其真实身份，但此前已由法院依法核实，并确认其作证资格。这种由法院依法核实当庭不暴露身份的证人的真实身份，也是国外采用屏蔽作证方法的通例。而且，司法实践中的屏蔽作证，与其他出庭作证方式相同，证人、鉴定人都有签署保证书的程序，并必须在法庭上接受控辩双方的交叉询问，从而使法庭能够通过庭审形成对该证人证言真实性和有效性的判断。因此，在屏蔽作证的构建上，法院在隔离保护鉴定人的同时，必须严格审查鉴定人的身份，密切结合其他证据判断鉴定人出具的鉴定意见的真实性。

4 问题的解决：鉴定人屏蔽作证制度的构建

新刑诉法第六十二条较为原则地规定了对证人、鉴定人出庭作证的保护措施，包括对屏蔽作证方式的简要内容。考察各国有关证人、鉴定人保护的相关立法状况，英美法系国家将专家证人作为证人进行保护，大陆法系则将鉴定人作为特殊证人加以规定，主要分为单独立法和分散立法两种模式⑥对证人、鉴定人保护采用单独立法的如《英国刑事证据（证人隐名）法》，共15条，目的是在法定前提和被告人获得公平审判的基础上，赋予法院在刑事诉讼程序中授予证人隐名的权力，还有《德国证人保护法》；采用分散立法的如日本在《刑事诉讼法》第157条中规定了采取陪同人陪伴或遮蔽措施来保护证人；采用单独立法与分散立法相结合的如美国《有组织犯罪控制法》（Organized Crime Control Act）第五部分规定了“证人安全计划”，后又颁布了《被害人和证人保护法》（Victim and Witness Protection Act of 1982）、《证人安全改革法》（Witness Security Reform Act of 1984）等。。对于我国而言，短期内单独对证人、鉴定人保护立法的可能性不大，应当在新《刑事诉讼法》及解释的适用过程中不断对这一规定的原则与基本内容进行探索。笔者认为，可以从以下几个方面出发完善和细化我国的鉴定人屏蔽作证制度。

4.1 鉴定人屏蔽作证的原则

4.1.1 被告人与鉴定人的权利平衡原则

根据上文所述，鉴定人屏蔽作证并不妨碍被告人的知情权、参与权与对质权等的行使，可以促进鉴定人出庭，使被告人有机会参与到鉴定意见的质证过程中来，理应是平衡被告人与鉴定人的重要制度。但是由于本质上被告人以上诉讼权利与证人、鉴定人的安全保护的关系是矛盾的、此消彼长的，鉴定人屏蔽作证想要实现这一功能必须在具体的程序设计和实施过程中，将平衡被告人与鉴定人权利作为一项基本原则贯穿于鉴定人屏蔽作证的始终，协调保障鉴定人的合法权益和维护被告人正当权益的关系。例如，赋予被告人对允许鉴定人屏蔽作证的决定享有提出异议和申请复议的权利，公开屏蔽作证鉴定人所属鉴定机构的相关信息以保障被告人申请回避的权利等。

4.1.2 适度适用原则

与被告人和鉴定人权利平衡原则相适应，又由于屏蔽作证存在虚假的可能性，因而鉴定人屏蔽作证必须遵循适度原则，明确哪些情况下可以运用屏蔽作证方式实现鉴定人出庭作证，以及在合理限度内对鉴定人采取其他保护性措施，即应首先界定适用案件的范围。新刑诉法规定的案件范围仅限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪和毒品犯罪等案件，而司法解释并没有进一步明确。鉴定人屏蔽作证与其他保护措施相比具有成本低、易操作、效率高的特点。为提高鉴定人出庭率，笔者认为我国有必要对鉴定人屏蔽作证的案件范围做扩大解释。可以借鉴我国台湾地区的做法，台湾地区2000年颁布的《证人保护法》共二十三条，第二条规定了可以提出证人保护声请的刑事案件的范围，其中规定“最轻本刑为三年以上有期徒刑之罪”。对于我国大陆地区而言，除此之外还应当规定司法机关审查鉴定人屏蔽作证申请时所应考量的因素，例如，鉴定人屏蔽作证的紧迫性、鉴定人出庭质证对案件审理的重要性等方面。

4.2 鉴定人屏蔽作证的程序设置

本文主要针对狭义的鉴定人屏蔽作证，即庭审过程中的鉴定人屏蔽作证的程序设置进行探讨，主要从启动与审查、实施方式、变更与停止、救济程序四个方面展开。

4.2.1 启动与审查

鉴定人屏蔽作证方式的启动主要采取申请的方式。当控辩双方对鉴定意见存在争议并且法官经审查后认为鉴定人有必要出庭接受质证时，并且鉴定人认为有理由相信因在诉讼中作证，本人或其近亲属的人身安全、财产、名誉或人格尊严面临危险时，应当在接到出庭通知后到庭审开始前提出申请，由合议庭在审查后作出是否采用鉴定人屏蔽方式作证的决定。合议庭应当在庭审前作出证人屏蔽作证的决定并通知公诉人和辩护人，以便控、辩双方有所准备，同时将决定书送达鉴定人，载明鉴定人信息、作证之案件、作证事项、请求理由、决定理由以及屏蔽作证之方式。

对鉴定人屏蔽作证申请的审查，应当综合考量鉴定人人身及财产等受到损害的潜在风险、这种恐吓或伤害是否会影响鉴定人的正常作证、会否造成实质损害，并决定采取何种屏蔽作证的方式可以最佳保护鉴定人，是物理屏蔽措施还是变声、变像处理。

4.2.2 实施方式

鉴定人屏蔽作证实施方式因所处诉讼阶段的不同而有所差异。审前阶段，在各种文书中司法机关有关鉴定人的信息应当保密，只须载明具体的鉴定机构即可，不须公开具体的鉴定人名单，同时确认核实鉴定人信息。

在审判过程中，由于庭审阶段的相对开放性对屏蔽措施的实施提出了更高的要求，法庭需要设置特殊的布局样式，安装合适的专业仪器与设备，配备相关技术操作人员，制定隐名作证的实施标准与操作程序，明确审判人员的工作与职责，构建实施隐名作证的理想环境。庭审前，合议庭负责核实屏蔽作证的鉴定人身份信息及鉴定人资格的认定，保证屏蔽作证鉴定人与参加鉴定意见质证的鉴定人同一性，以防止对被告人诉讼参与权、对质权的侵犯，另一方面也杜绝虚假陈述等违法乱纪现象。对鉴定人身份确认无误后鉴定人应当签署保证书，保证就鉴定意见形成的过程和科学依据，向控辩双方和法官作出必要的说明和解释。开庭后，审判长应当宣布该鉴定人的身份已经由法庭核实，确认其具有作证资格，庭审中对鉴定人的真实姓名应采取化名或直接称呼为“鉴定人”。另外，由于鉴定人属于回避的对象，因此，在鉴定人屏蔽作证的同时不得妨碍被告人申请鉴定人回避权的行使，被告人在侦查、审查起诉、审判等各诉讼阶段都可以向特定机关提出鉴定人回避申请。

4.2.3 变更与停止

庭审后，当案件审理告一段落，应受保护之事由已经消灭或已无保护之必要，应停止屏蔽作证，而负责鉴定人保护的机关认为需要继续对鉴定人采取保密措施除外。另外，按照我国新刑诉法的思路，对于使用屏蔽作证方式无法保护鉴定人权利的情况下，可以申请变更为其他保护措施，或将鉴定人的近亲属也纳入到保护范围。

4.2.4 被告人的救济程序

域外许多国家和地区在构建屏蔽作证制度的同时，均设计了相应的证据规则与程序保障机制，以实现证人、鉴定人与被追诉人之间的利益平衡。在我国，鉴定人屏蔽作证的实施也必须以保证被告人诉讼权利为前提，被告人除可以通过公开的鉴定机构名称申请回避外，若无合法的回避事由，则应赋予被告人对鉴定人屏蔽作证提出异议的权利。当法院及时告知被告人存在鉴定人屏蔽作证的情况时，被告人有权要求向法院申请复议，通过这种方式纠正可能存在的损害被告人质辩权的情况。

4.3 鉴定人屏蔽作证的配套措施

4.3.1 建立鉴定人出庭补偿机制

2005年的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中只规定了司法鉴定的收费项目和收费标准由国务院司法行政部门商国务院价格主管部门确定，而我国新刑诉法也规定刑事诉讼中鉴定人因出庭作证产生的费用由谁承担，这也正是司法实践中鉴定人不愿出庭、出庭率不高的桎梏所在。由于《司法鉴定收费管理办法》第13条规定“司法鉴定人在人民法院指定日期出庭作证发生的交通费、住宿费和误工补贴，不属于司法鉴定收费范围”，因此，有必要对鉴定人因作证产生的这几部分费用给予补偿，具体标准应根据各地区不同的经济情况制定。而关于鉴定人出庭费用补偿的承担者，在刑事诉讼中应当由国家予以补偿，民事诉讼中则应当由败诉方承担，使之与证人出庭作证的补偿规定、鉴定启动制度相协调。

4.3.2 完善鉴定人作证保护

鉴定人屏蔽作证制度是庭审中鉴定人保护措施的集中体现，完善鉴定人作证的保护措施，使屏蔽作证与其他措施相衔接，是鉴定人作证制度的坚实保障。由于新刑诉法对于鉴定人保护的规定过于原则，当鉴定人的人身安全面临危险时才享有请求相关机关予以保护的权利，而出于鉴定人职业延续性的考虑，鉴定人的财产、名誉、心理状态都非常重要，当这些可能遭受危害时同样能造成相当恶劣的影响。

4.3.3 建立司法人员的责任追究机制

鉴定人屏蔽作证制度的设置初衷在于为不宜暴露身份、有权利危害之可能的鉴定人提供秘密保护，关键在于保密性，如果保护机关不慎采取的屏蔽措施失效则这一制度就失去了存在的意义。因此，我国的刑事诉讼法应当明确鉴定人保护机关的责任，对于没有尽到相应责任的，有关的机关和个人应当承担实体责任，包括给予当事人、证人、鉴定人必要的补偿。

5 结语

鉴定人出庭作证制度的确立与完善有助于保障被告人诉讼权利、减少错案、交叉询问规则及传闻证据规则在我国的确立，对于我国司法鉴定制度改革具有现实意义。

鉴定人屏蔽作证是完善我国鉴定人保护制度及提高鉴定人出庭作证率的有益尝试，这一制度具有作证空间上的隔离性、鉴定人保护上的预防性、作证手段上的科技性等重要特征，对于解决庭审流于形式的弊端，具有一定的前瞻性和实践意义。随着新《刑事诉讼法》对鉴定人屏蔽作证加以确定，笔者相信，随着刑事诉讼鉴定人屏蔽作证制度的进一步探索和完善，该项制度必将在实践中被广泛运用，并最终由相关立法和解释加以细化和规范。

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