再论如何正确应用DNA证据

宋方明

（中国政法大学 证据科学教育部重点实验室，北京 100088）

笔者从我国鉴定实务出发，在2011年第7期《中国检察官》上发表了《“证据之王”DNA的正确应用》[1]（以下简称原文）一文，主要以错案的形式探讨DNA证据的正确应用，其中部分观点引起学者商榷。2012年第4期《中国司法鉴定》刊发的梁权赠硕士的《试论如何正确应用DNA证据》[2]（以下简称《试论》）中就鉴定人（法庭科学家）庭审职责范围阐述了与笔者不同的观点，对此笔者不敢苟同，另外，对于《试论》一文试图构建的DNA应用框架，笔者认为在司法实践应用中也值得商榷，希望借此机会与诸位专家学者进行更进一步的探讨。

1 英美法系国家鉴定人的法庭角色

英美法系国家实行当事人主义的诉讼制度，无论民事诉讼还是刑事诉讼，就其形式而言，双方当事人的地位完全平等，享有同等的证据调查权，都有权聘请鉴定人对案件中涉及的专门性问题进行鉴定，因而法律将鉴定人定位于诉讼当事人的科技助手，被称作专家证人，与一般证人的诉讼地位无异[3]。专家证人用专业学习或特殊培训所获得的知识和经验提供证据，这些知识和经验允许他们以某种方法对事实认定者感到不解的数据进行分析说明或解释，被看作“当事人的证人”[4]，这种定位完全不同于大陆法系国家对鉴定人是“法官的科学辅助人”的定位。由于专家证人具有相应的专业知识，专家证人的证词就比普通证人的证词对事实认定者具有更大的影响作用[4]。

英美法系的传统认为，当事人聘请的专家证人相互质询，应是发现科学真相的有力手段，因此专家证人和律师一样，成为当事人重要的诉讼武器，双方当事人都有权委托。专家证人根据当事人的指示就技术问题提出意见并服务于委托人，尽管提供所谓“科学”证据，但事实上专家意见一般皆对委托人有利，美国证据学专家Langbein沉痛地将专家证人比喻为“萨克斯”，律师演奏主旋律，指挥专家证人这种乐器奏出令律师倍感和谐的曲调[5]。尽管这种弊端正在逐步显现，但各国试图建立“专家证人选任制度”的方式似乎并不成功，由法院选择中立鉴定人的情况仍旧极为罕见，当事人指定所谓的“自由鉴定人”仍是最常见的情况，最根本的原因恐怕仍在于历史形成的对当事人对抗制的信仰以及助长这种信仰的庞大律师队伍的存在[6]。

另外，就DNA证据的特殊性而言，还存在能否正确解读的问题。尽管DNA证据的科学性得到普遍接受，但这种证据并不能直接判定某人有罪，以往国内外不少实验室只能给出证据与被告人的随机匹配概率，而检控方和辩护方又都试图对其做有利于己方的解读，从而影响事实认定者的判断，于是就出现了“检察官谬误”和“辩护律师谬误”。如果DNA证据样本被证实未受到污染且检验结果与被告人检验结果一致，随机匹配概率为0.0001，“检察官谬误”会主张该匹配概率意味着被告人犯罪的概率是0.9999（99.99%）；相反，“辩护律师谬误”可能主张该匹配概率意味着在人口达2 800万的国家中至少有2 800人具有此种遗传特征，因此犯罪概率是1/10000。很显然，这两种解释都是错误的，但是英美法系国家的法庭并不会妨碍甚至惩罚这种错误解读出现，因为这就是它们对抗制诉讼体制的传统，如果一方因为没有充分利用反驳询问、相反解读或证伪解读而进行有效对抗而导致败诉，会被认为是咎由自取。

综上所述，在英美法系国家，诉讼当事人都可以聘请鉴定人，鉴定人的法庭角色是对抗的，出具鉴定意见可能具有倾向性，DNA证据还往往存在着解读上的错误，那么，法庭必然会设立中立的第三方来进行事实认定。传统上，英美法系的二分式法庭审判结构，就是由非专业的陪审团负责事实认定，而专业法官负责法律适用。了解了这些，我们也就明白了三个经典命题的产生背景。

2 三个经典命题及其推导主体

三个经典命题，即证据与被告人是匹配的、被告人是犯罪证据的来源、被告人是犯罪的实施者，并不仅仅专属于DNA证据的法庭应用。英国学者Andrei Semikhodskii[7]将三个命题作递进关系，为英美法系中陪审团评估DNA证据在一个特定案件中的证据价值建立逻辑推导链的同时，主要用以区分法庭上DNA证据解读的各种错误。

即便Andrei Semikhodskii本人，也在同本论著[7]中明确指出：DNA证据回答的应是命题1，即表述犯罪证据DNA分型信息与被告人DNA分型信息匹配与否的问题，而用DNA证据信息和案件中的其他证据，陪审团可以做出是否能从命题1推导出命题2的判断。当鉴定人用命题1的信息表达了命题2甚至命题3的观点（换句话说，鉴定人没有评价DNA证据信息本身，而是去评论了检控方或辩护方的假设）时，DNA证据的矛盾和误解就产生了。因为从命题1推导出命题2（或者命题3），或者从命题2推导出命题3，这都属陪审团排他性的司法统治领域。

DNA证据是间接证据，间接证据对争点事实的证明是推论性的而不是直接性的，间接证据提供事实信息，通过这些事实信息推论出争点问题，由鉴定人提供这些事实信息，但是应由陪审团从这些事实信息中推导出事实争点的结论[7]。必须承认，在法庭科学这种对专业知识要求较高的领域，英美法系中进行事实认定的陪审团成员都不可避免地存在知识上的欠缺。因此，当用DNA证据推论被告人是否有罪时，陪审团很容易迷惑于被告人DNA分型与犯罪人DNA分型吻合的概率：若认为被告人有罪，而DNA证据却只是提供了被告人与犯罪人DNA分型的吻合概率；若认为被告人无辜，其DNA分型却与真实罪犯的DNA分型相吻合[7]。于是，如果检控方和辩护方都将DNA证据做有利于己方的解释，而鉴定人没有经受专门的培训，就极其容易导致DNA证据在法庭质证时被错误解读。

DNA证据解释的错误主要在于鉴定人混淆了其法庭证据解释职责的范围，一脚跨进了其不该涉足的领域，或者是鉴定人缺乏出庭经验和解析培训，受到外行的检察官或者律师错误解释的误导，走进了他们预设好的陷阱，再或者是鉴定人在对抗式庭审高压之下，即使经验再丰富，在回答逻辑错误问题时也难免犯错。更多的DNA证据解释错误源于夸大了DNA证据的证明价值，将本该属于命题1（被告人与犯罪人痕迹匹配）的概率解释范围，延伸到了命题2（被告人是犯罪痕迹的来源）和命题3（被告人犯了该罪行）的概率解释范围，究其原因就是DNA证据解读者在概率统计专业和证据解释规则上的无知。

笔者不能认同《试论》一文中提出的“在司法实践中，为了尽可能达到公正审判的目的，从命题1到命题2的推导主体必须是法庭科学家”的观点。以其所举案例为例（姑且不论此案例在此出现是否恰当），按照此观点，从“蔡某血样DNA与犯罪现场遗留的烟蒂DNA分型相匹配”只能推导出“蔡某是犯罪证据的来源”，否则，除此之外，鉴定人依靠极为有限的信息来源，还能得出什么其他推论呢？ 这其实就是犯了典型的“检察官的谬误”，可以简单理解为“如果从A可以推导出B，则从B可以推导出A”。Balding于2005年对此曾经做过一个形象解释：让A代表“一头牛”，B代表“有四条腿”，则命题“牛有四条腿”的成立并不意味着“假如一个动物有四条腿，它是牛”的命题必然成立，因为从B“有四条腿”推出的A“一头牛”只是一种可能性，四条腿的还可能是羊或者狗[8]。对于上述案例，尽管《试论》一文在从“来源”（命题2）向“有罪”（命题3）推导过程中引入其他证据将蔡某的犯罪可能性予以排除，貌似达到了公正审判的目的，但是，抛却浪费审判资源、牺牲诉讼效率、面临国家赔偿等弊端之外，从证据学角度仍旧存在两大软肋：蔡某是适格的“被告人”吗？烟蒂是适格的“犯罪证据”吗？

Ton Broeders在文章[9]中指出，如果将犯罪现场检材的DNA分型与一个已知个体（如刑事调查中的嫌疑人）的样本进行比对（忽略没有获取DNA分型的情况），有两种可能的结果：结果1，分型不匹配；结果2，分型匹配。假设在从犯罪现场到实验室的任何一个阶段都没有错误发生，则结果1意味着嫌疑人可被排除为样本的来源，而结果2则意味着嫌疑人可能就是样本的来源。有趣的是，在后一种情况下，调查人员和事实审判者最想从鉴定人那里得到回答的问题（即嫌疑人是否是犯罪现场证据的来源）却不能得到直接的答复。在匹配情况下，鉴定人所报告的不是犯罪现场证据可能或几乎肯定来自于匹配中的嫌疑人，而是在相关嫌疑人群中具有相同DNA分型的任一成员的可能性大小。实质上，这种方式说明的是，鉴定人会根据特定的假设就其研究结果的概率做出说明，但是他显然不准备说明该假设的概率是多少，即根据其研究结果，犯罪现场证据来源于嫌疑人的概率是多少。严格来讲，后一种说明类型，即所谓来源归属说明，是鉴定人不可能做出的。

笔者同样认为，鉴定人（法庭科学家）的职责就是，将命题1“证据与被告人是匹配的”向法庭进行充分并且正确的解答，包括正确运用统计学和概率学等科学原理进行详尽的说明，但却不能僭越权限，推导出命题2“被告人是犯罪证据的来源”和命题3“被告人是犯罪的实施者”成立与否。

3 中国司法实践中的DNA证据应用

《试论》一文在探讨三个命题推导主体的同时，试图构建正确应用DNA证据的逻辑框架，可是其在通篇借鉴英美法系证据理论的同时，却引用一个国内案例进行推理演绎，这本身就是不恰当的。在我国，侦查终结和提起公诉都需要达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”的刑事证明标准，在这种情况下，如果“仅仅DNA证据能证明烟蒂来源于蔡某，其他证据比如足迹、指纹或者作案时间等都不支持蔡某”[2]，蔡某早在侦查阶段就摆脱了“犯罪嫌疑人”身份，不可能进入到法庭审判程序，那也就不会发生在法庭进行三个经典命题推导的情况。

笔者在原文中提出，命题2和命题3应该是司法工作人员的诉讼职能范围，根据《刑法》第94条的规定，司法工作人员是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员，而在《试论》一文中，司法工作人员却被狭隘地理解为“法庭审判者”。另外，《试论》一文试图建立的“先匹配、再来源、后有罪”的DNA应用框架，也在很大程度上脱离了中国司法实践。中国鉴定制度的最大特点在于，公检法三机关在各自的诉讼活动中可以独立地决定司法鉴定事项，这种司法鉴定制度与英美法系国家实行的主要由控辩双方决定鉴定事项的制度，形成了鲜明的对比。笔者认为，构建DNA证据正确应用框架，不能机械地将三个经典命题作递进关系或以先后顺序进行呈现。在中国司法实践或者鉴定实务中，尤其是刑事诉讼中，DNA鉴定的“首次亮相”几乎可以肯定地说都在公安侦查阶段完成，如果是“从人到案”的案件，我们姑且可以按照这个框架进行DNA应用，但这种情况下，命题2往往是缺失的，在排除小概率事件的前提下往往会形成“若匹配，则有罪”的现象；如果是“从案到人”的案件，则往往是“先来源、再匹配、后有罪”，即“先保证DNA证据来源于犯罪嫌疑人或被告人、再确认DNA证据与犯罪嫌疑人或被告人是匹配的、最后DNA证据佐证被告人是犯罪的实施者”。这是由中国司法实践和鉴定实务现状决定的，我们试图建立任何新的DNA应用模式，都不能脱离中国实际。

对此，我们还是要谈及我国鉴定人的诉讼角色。根据我国有关法律规定，如果要给鉴定人的诉讼角色作一个界定，它目前应当是一种广义上的司法机构的辅助人：既帮助侦查机关和公诉机关追诉犯罪，是控诉方的辅助人，也帮助法院认定案件事实，也是法院的辅助人[10]。在刑事诉讼中，公检法三机关都负有对DNA证据把关的责任，同时，三机关之间又是互相监督、互相制约的关系。在司法实践中，为了证明特定的犯罪嫌疑人与犯罪案件存在关联，有的侦查人员可能伪造有罪的证据，如果司法工作人员不能保证“DNA检材取自犯罪嫌疑人或被告人”，即不能保证“犯罪嫌疑人或被告人是犯罪证据的来源”，那么DNA鉴定从一开始就误入歧途，当然无法保证“合乎事实”的准确性。这也是笔者在原文中浓墨重彩地强调“从DNA证据的提取、保存、送检等环节加强监督，保证DNA证据来源之真实可靠，防止刑侦人员以权谋私、滥用职权、混淆视听等现象”的原因。2004年，媒体广泛报道了一个“二次强奸”案例：2003年6月，湖北鄂州一农妇连续两夜在家被强奸而报案，警方却答复说将在第三夜她再被强奸后实施抓捕，岂料凶手确实再次强奸了被害人并逃之夭夭。此案经媒体报道后，警方顶着重重压力经多方排查终于利用DNA证据抓获了犯罪嫌疑人李某。但在审判时，李某拒不认罪，并申请重新鉴定，省厅和公安部两次重新鉴定的结果竟然完全推翻了先前的DNA鉴定意见，犯罪现场的可疑斑痕非李某所留[11-12]。对初次鉴定的失败，我们只能理解为，取证时可能存在血样混乱甚至被人为掉包，正因为没有保证“来源”命题，才导致了“匹配”命题和“有罪”命题的错误。

4 关于正确应用DNA证据的探讨

在刑事司法领域，同一认定的方法最为关键，从远古的神明裁判，到真伪难辨的口供，再到触物留痕的指纹，乃至人类终极身份证DNA，证据历史上演了一幕幕王朝更迭的戏剧。DNA证据自诞生以来，就以其高度的个体特异性牢牢占据着“证据之王”的宝座，几乎现场的任何生物物证都将会提供DNA，为同一认定提供可能。但是，值得强调的是，如果不能正确运用DNA证据，司法错案仍是不可避免的。因此，关于DNA证据的应用，在程序上的规制远远重于在实体上的规制。笔者同意并采纳张保生[13]所主张的证据“新三性说”，即认为证据必须具有相关性、可采性和证明力，根据此证据三性，尝试规制DNA证据的正确应用。

首先，确立DNA证据的相关规则。适格的证据必须与待证事实具有相关性，以达到足够的证明力，这是起到司法证明作用的资格要求。作为DNA证据，其相关性规则要求DNA证据必须与刑事司法中的案件事实的证明有关，并且这种关联是实质性的关联，而不是形式上的关联，更具体点说，检材和样本必须与案件事实有关，取自于案件中的相关人和物，DNA证据能解决案件中“人身同一性”的判断问题[8]。

其次，确立DNA证据的可采性规则。尽快完善DNA证据的相关立法，健全DNA证据鉴定的标准化，规范DNA证据的采集、保管、送检、鉴定、备案等一系列流程。根据可采性规则，构建DNA证据的非法证据排除规则。对鉴定主体不合格、检材不合格、违反标准化流程、违反诉讼程序等的DNA鉴定意见，可以强制不可采或者裁量不可采，其中，必须着重指出的是，DNA鉴定意见只能就DNA检验结果发表专业性意见，不能就犯罪证据来源问题和犯罪实施者问题发表推论性结论。另外，需加强对DNA证据真实可靠性的审查，避免伪造物证以及有意或无意地对证据做出错误的分析或者解释。

最后，确立DNA证据的证明力衡量规则。不同检验条件、不同鉴定方法、不同分型标准的DNA鉴定意见应有证明力大小的区别。建立健全专家辅助人制度，辅助法庭或当事人审查DNA鉴定意见的证明力及可靠性；建立健全交叉询问规则，审查DNA鉴定意见的真实可靠性；建立健全DNA鉴定意见的证明力补强规则，例如，可做如下规定：证明案件事实的，DNA鉴定意见必须与其他证据形成完整的证据链；证明案件关键事实的，DNA鉴定意见必须补强；证明案件非关键事实的，DNA鉴定意见可裁量判断是否需要补强。另外，需要强调的是，DNA鉴定意见证明力大小的认定不能以鉴定机构所属级别高低、鉴定人职称高低以及鉴定时间前后为依据，应该以鉴定过程及方法的规范化、标准化为依据[8]。

[1]宋方明.“证据之王”DNA的正确应用[J].中国检察官，2011，（7）：14-15.

[2]梁权赠，田野，石美森.试论如何正确应用DNA证据[J].中国司法鉴定，2012，（4）：86-99.

[3]施卫忠，许江.司法鉴定制度改革刍论[J].南京大学法律评论，2001，（1）：189-195.

[4]张卫平.交叉询问制：魅力与异境的尴尬[J].中外法学，2001，（2）：143-157.

[5]John H Langbein.The German Advantagein Civil Procedure[J].University of Chicago Law Review,1985，52（4）：823-866.

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[7]Andrei Semikhodskii.Dealing with DNA Evidence：A Legal Guide[M].Abingdon：Routledge-Cavendish，2007：111.

[8]吕泽华.DNA鉴定技术在刑事司法中的运用和规制[M].北京：中国人民公安大学出版社，2011：51.

[9]Ton Broeders.法证科学领域的决策[J].李小恺，译.证据科学，2012，20（3）：370-382.

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[11]雷捣.强奸案DNA鉴定出差错‘嫌疑人’讨清白苦无门[N].法制日报，2004-04-14（09）.

[12]雷捣.警方抓嫌犯设计二次强奸续：离奇案件难收场[N].法制日报，2004-08-30（09）.

[13]张保生.证据法学[M].北京：中国政法大学出版社，2009：20.