应单独制定我国的非讼程序法

谢文哲1，刘 东2

（1.华东政法大学 法律学院，上海200042；2.华东政法大学 研究生教育学院，上海200042）

非讼程序是一国法院审理非讼案件所适用的有别于诉讼程序的一种特殊民事程序。非讼程序适用的对象是非讼案件（也称非讼事件）。在我国大陆地区，一般认为非讼案件是指利害关系人或起诉人在没有民事权益争议的情况下，请求法院确认某种事实和权利是否存在，从而引起一定的民事法律关系发生、变更或消灭的案件[1]。而我国台湾地区对这一概念的理解要宽泛得多，“非讼事件是指国家为保护人民私法上之权益，对私权关系之创设、变更、消灭，依申请或职权为必要干预的事件，其目的在于预防日后发生争议，以维护社会安定”[2]。起初，在诉讼程序之外设立非讼程序，只是为了实施民商事法律的相关规定。随着私法关系的复杂化和多样化，民事案件的发展也呈现多样化趋势，靠单一的普通诉讼程序已经无法实现当事人多元化的目的和价值追求。为了满足不同案件中当事人的不同价值追求和程序公正要求，各国开始加强非讼程序的作用。非讼程序由于采取职权原则、书面审理原则及不公开审理原则，降低了证明标准，并且具有审结期限短、审理费用低、审判组织特殊和一审终审等特点，可以解决部分诉讼程序不能解决的纠纷，发挥监护、确认、许可及证明等作用。这样，司法权得以介入民事权利或者法律事实形成阶段，对权利或法律事实形成承担监督与保护作用，从而为社会公众和关系人提供一种可预期结果，达到预防纠纷发生的效果[3]。非讼程序的设立，体现了程序设计与案件类型相适应的原理，符合诉讼规律，理应获得广泛的运用。然而，我国由于立法和实践等多方面的原因，非讼程序没有受到应有的重视。新修正的民事诉讼法沿袭了过去的思路和立法方式，仅在第15章特别程序中增设了确认调解协议案件、实现担保物权案件的程序，这显然与国民对国家保护私权的多元化需求和当前社会对非讼程序发挥纠纷预防功能的吁求不相适应。为了充分发挥非讼程序的作用，建议我国应当从实践和理论层面出发，结合国外立法经验，制定单行的非讼程序法。

一、我国非讼程序制度的发展现状

（一）非讼程序立法逻辑不严谨

我国民事诉讼法在第15章对特别程序作了规定，除此之外，还在第17章、18章规定了督促程序和公示催告程序。那么特别程序与督促程序、公示催告程序的关系，以及它们与非讼程序的关系若何，理论界有多种观点。第一种观点认为，特别程序、督促程序和公示催告程序性质相同，都属于与第一审普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序等通常程序相对应的特殊程序[4]。第二种观点认为，民事诉讼程序有审判程序和特殊程序之分，前述的通常程序即审判程序，但是特殊程序则包括非讼程序、涉外民事诉讼程序的特别规定和执行程序等民事诉讼法规定的其余所有程序。第三种观点则将审判程序划分为诉讼程序和非讼程序，其中，第一审普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序属于诉讼程序，而特别程序、督促程序、公示催告程序则属于非讼程序[5]。相比较而言，前两种观点将非讼程序统称为特别程序或特殊程序，没有体现这些程序的性质及与诉讼程序的区别，而第三种划分相对科学合理，且易于理解掌握，与立法将其统一为审判程序的本意相一致[6]，为多数学者赞同。

据此可以认定，民事诉讼法所规定的特别程序、督促程序和公示催告程序都属于非讼程序的范畴。既然督促程序和公示催告程序与第15章规定的特别程序性质相同，立法却将之排除出特别程序之外另作规定，令人无法理解。尤其费解的是，特别程序规定于二审程序与审判监督程序之间，督促程序和公示催告程序又规定于审判监督程序之后，不仅与诉讼理论相悖，而且明显呈现出逻辑结构的混乱[7]。

（二）非讼程序的适用范围过于狭窄

根据法律规定，即便是在修正的民事诉讼法施行后，能够利用非讼程序解决的案件仅限于选民资格案件、宣告公民失踪案件、宣告公民死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件、实现抵押权案件、督促案件以及公示催告案件等10类案件。随着社会的发展，纠纷类型逐渐增多，有相当一部分纠纷需要利用非讼程序快速、简易的解决问题，实现权利，而立法上的规定与客观的现实需要已然存在一定的差距。司法实践中，有一些非讼案件急需利用非讼程序。例如，监护人不服指定案件、撤销监护人资格案件、变更财产代管人案件等家事非讼案件，典当房屋被视为绝卖以后产权确认案件等民事非讼案件，公司清算案件、承运人留置货物拍卖案件等商事非讼案件等。到目前为止，法院处理这些案件要么适用通常诉讼程序，要么比照民事诉讼法第15章规定的特别程序解决，既缺乏法律依据，也未能很好地发挥非讼程序的功能，甚至使我国的民事审判程序呈现出某种不协调。要解决这些问题，还得从理论上进行深入的研究，并在立法上予以完善，扩大适用非讼程序的案件范围。

（三）非讼程序与诉讼程序之间的转换机制不健全

现代的非讼案件本质观认为，需要依赖于审判权来加以解决的民事案件是性质复杂、种类多样的，非讼案件与诉讼案件只是对民事案件类型的基本分类，并不能涵盖所有的民事案件；这些多样化的民事案件，在解决它们时所体现的价值追求并不尽一致，为了满足民事案件在程序法上的不同价值追求，需要法院在解决案件时灵活而综合地运用各种相关的程序法理，交错适用诉讼法理与非讼法理[8]。这就意味着诉讼案件与非讼案件、诉讼法理和非讼法理并不是简单的对立关系，实践中可以并存于同一案件中。法官在办理案件时，应当斟酌不同当事人的价值追求，灵活的加以运用。于是乎，诉讼程序与非讼程序不再泾渭分明了，诉讼原理和非讼原理交错适用成为必然。根据实际情况，诉讼原理和非讼原理交错适用主要有六种表现：1.主要适用诉讼原理，同时兼顾适用非讼原理；2.主要适用非讼原理，同时兼顾适用诉讼原理；3.在适用诉讼原理审理诉讼事件的过程中，部分适用非讼原理；4.在适用非讼原理审理非讼事件的过程中，部分适用诉讼原理；5.先适用诉讼原理，后适用非讼原理；6.先适用非讼原理，然后适用诉讼原理[9]。

上述第5、6两种表现属于诉讼程序和非讼程序交错适用的情形，要求非讼程序和诉讼程序之间能够顺畅的转化。我国现行法律除了民事诉讼法中对督促程序向诉讼程序的转化机制作了简略规定外，部分没有为诉讼程序和非讼程序的互相转化提供更多依据，因而不能真正发挥诉讼程序的程序保障和非讼程序的便宜行事的功能，无法实现案件处理的宪法上程序保障的基本性与处理纠纷的迅速性与有效性之间的平衡[10]。

（四）非讼程序的利用率低

非讼程序在我国利用率低，主要因为两方面的原因。首先，法律明文规定可以适用非讼程序的案件范围过于狭窄。民事诉讼法仅明确规定了10类案件可以适用非讼程序处理，这就影响甚至实际限制了其他案件对非讼程序的适用。其次，司法实践中程序运作的不规范也是非讼程序利用率低的重要原因。一般来说，诉讼程序依标的额大小按比例收取费用，而非讼程序则采取计件低额收费制。然而，实践中让人遗憾的是，一方面需要适用非讼程序审理的案件数量增长迅速，另一方面法院在比照既有规定启动非讼程序审理案件时，对当事人仍然按照普通程序收费。这样做的结果是，当事人花费了同样的金钱，却无法获得充分的程序保障和实体公正，容易对非讼程序产生抵制思想。更为关键的是，非讼程序与诉讼程序之间缺乏可以相互转化的机制，依靠单纯的非讼程序并不能彻底的解决问题，其在法院体系内利用率低成为必然。非讼程序的低利用率不利于发挥其应有的作用，在一定程度上会对民事主体权益的维护形成阻碍，因此要对这种现状加以改观。

由此看来，非讼程序在我国存在立法上的缺陷，进而导致司法中操作不规范，造成非讼程序在实践中利用率低的结果。非讼程序的低利用率有碍其发挥特殊作用，无法满足当事人多元化的价值追求，不利于程序正义和诉讼效率等价值的实现。显然，在民事诉讼法之外制定一部独立的非讼程序法已经非常必要。

二、单独制定非讼程序法的价值

（一）有利于构建科学的立法体例

立法体例作为法律对于所涉内容的体系化、系统化规定及其立法表现形式，从其科学性的角度上看，至少涉及到两个方面的基本内容：一是法律有关整个规定的体系结构即对于不同内容在分类、排列、组合安排上的规范性与逻辑性；二是法律规定所涉各项内容之间，以及每一项具体内容与整部法律及该部法律基本特征之间的协调与吻合[11]。这就要求立法机关制定任何一部法律，不仅要符合法条构建在形式、体例及结构上的逻辑性和规范性，而且还要保证立法所涉及的内容相互之间、与该法律整体之间保持特征的协调性，不能产生明显的矛盾。

从上述角度观察，我国民事诉讼法分别在第15章、17章和18章规定了非讼程序。首先，在法条构建上就不符合形式、体例及结构上的逻辑性要求。在程序法理上，特别程序、督促程序和公示催告程序都属于非讼程序的范畴，有关此类程序的规定理应具有连续性，要么在一个章节内做出规定，要么在连续的章节内做出规定。现行民事诉讼法在第15章对特别程序作了详细的规定，而将督促程序和公示催告程序规定于审判监督程序之后，将之排除出特别程序之外，容易给人造成一种错觉：一是这三种程序不属于同一类别，应适用不同的程序原理；二是在特别程序中形成的裁判可以通过审判监督程序予以救济，而在督促程序和公示催告程序中获得的结果得不到审判监督程序的救济。这样，三种性质相同的程序被分开规定于不同的章节和诉讼阶段内，表现出明显的逻辑结构混乱。其次，现行民事诉讼法的这种体例安排也无法保证立法所涉及的内容相互之间、与该法律整体之间保持特征的协调性。众所周知，诉讼程序要求法院依诉讼原理审理案件，非讼程序要求法院依非讼原理审理案件，两类程序需要适用不同的原理。非讼原理一般有如下几个方面的内容：1.处分原则受到限制；2.职权探知主义的采用；3.职权进行主义的采用；4.公开原则受到排斥；5.直接言词原则受到限制；6.证明标准较低；7.对当事人的程序保障较弱；8.裁判对法院的羁束力被排除[12]。非讼原理要求非讼程序的设计在目的、功能、程序机制及诉讼构造上都要有别于诉讼程序，决定了两者特征的不同。将这两种特征迥异的程序规定于同一部法律之中，在立法体例上缺乏科学性。

制定单行的非讼程序法，可以将非讼程序从民事诉讼法中剔出，从而达到民事诉讼法专门规定诉讼程序，非讼程序法专门规定非讼程序的目的。这样，非讼程序法可以按照非讼原理的要求设计独立的总则、原则、制度和程序构造，以充分的贯彻非讼法理。民事诉讼法也不必为了非讼程序的运作制定大量的专门条文，在整个法律体系上可以更加融洽和谐。其结果是，诉讼原理和非讼原理都可以在各自的领域内得到彻底贯彻，符合程序发展的规律。因此，单独制定非讼程序法，有望在民事诉讼法和非讼程序法两部法律的立法结构和立法技术上实现跨越，利于构建科学的立法体例。

（二）符合民事诉讼程序设置的发展趋势

纵观大陆法系国家和地区民事诉讼程序的设置，均表现出明显的分别设置、单独立法趋势。这是在民事诉讼立法的实践中对程序发展规律进一步认识和总结的结果，具有普遍性，应当受到我们的肯定和重视。所谓“分别设置、单独立法”是指立法机关根据不同程序解决纠纷的不同特点，以及程序所适用原理和追求价值的不同，构建具有不同体例和程序制度的诉讼程序的一种立法方式。它是与“大一统”的立法方式相对立的一种立法方式，符合现代民事诉讼程序法律的编纂要求。在“大一统”的立法方式下，立法机关并不考虑程序需要解决问题的特殊性以及所设程序的特征，而把性质不同、功能各异的程序制度统一规定在以“民事诉讼法”命名的一部法律中。早期的法国民事诉讼法和德国民事诉讼法就是采取“大一统”的立法方式，不仅将诉讼程序、非讼程序以及执行程序规定在一起，还将仲裁这种替代性纠纷解决机制也规定于民事诉讼法中。这种立法方式显然受制于当时的立法技术和理论研究水平，不具有科学性和合理性。随着理论研究水平的提高和立法技术的提升，“分别设置、单独立法”已经成为各国民事诉讼程序立法的首选，最具代表性的当属日本民事诉讼立法。现行日本民事诉讼法的主要内容都与审判有关，与审判关系不大的程序都从诉讼法中分离出来，表现为人事诉讼程序法、家事审判法、非讼案件程序法、民事调停法、民事执行法等单行法形式。正如日本知名学者所说，“可以预见，将来民事诉讼法典的体系结构仍将有所调整。与此有关的还有，目前，民事诉讼法中依然保留着原法规定的公示催告程序和仲裁程序，如此类规定仍然如目前的形态那般继续留在该法典中，则问题将日趋严重。因为，公示催告程序和仲裁程序的规定必须力求不断地现代化，所以，同民事执行法和民事保全法般，从民事诉讼法典中分离出来，而制定成单独的法典的做法比较妥当。而且，从法典的体系结构角度分析，最后也应将公示催告程序及仲裁程序从民事诉讼法中分离出去”[13]。

可以预知，在未来，民事诉讼法所规定的程序越来越细化，其分化程度日益增高，民事诉讼法所采用的大一统格局遭遇到了“大分家”的立法挑战[14]，“大一统”立法方式必将为“分别设置、单独立法”方式所取代。其实，我国民事诉讼法的发展早已呈现这种趋势了，较为有力的例证是海事诉讼程序法、破产法与民事诉讼法的分离。现在，在学者呼吁和有关部门的推动下，单行的强制执行法和民事证据法的立法建议稿业经反复论证几移其稿，民事诉讼立法精细化发展的趋势不可阻挡。在这种趋势下，制定单行的非讼程序法符合程序发展规律，有利于非讼程序和诉讼程序在各自领域内充分发挥解决纠纷的功能。

（三）有利于扩充非讼程序的容量和篇幅

随着计划经济体制向市场经济体制的转变，纠纷的类型和数量均呈现增长的趋势，面对这些种类繁多、形式多样的纠纷，更加需要与通常诉讼程序有别的非讼程序发挥作用。而非讼程序注重程序的简易、快捷和实效性，倾向于非讼原理的适用，其运作不同于通常诉讼程序，必须以专门的条款加以规制。根据一般经验，专门条款主要从两个方面规制非讼程序的运作：其一，通过总则性条款对非讼程序的运作予以指导。从各国立法实践可知，根据功能的不同，非讼或偏重于非讼性的特别程序可以分为非讼案件程序、家事诉讼程序、调解程序和保全程序等等。这些蕴含不同功能的程序在运作时要遵循不同的规则和法理，彼此之间还需保持着相对独立。然而，由于具有非讼程序的特殊属性，决定了这些程序在运作时仍然要遵守一些共同的规则和法理。例如，非讼程序在运作过程中应当实行一审终审、缩短审理期限以及实行特殊的诉讼费用规则。又如，法院在运用非讼程序审理案件时，要采用职权主义、书面兼言词审理主义、不公开审理主义等程序法理，以保证非讼程序独立价值的实现。而这些内容都需要在统一立法中以总则的形式表现出来，为各类非讼程序共同遵守；其二，通过分则中条款规制非讼程序的运作。各类非讼程序虽然有一定共性，但最具研究价值的还是它们的个性。由于所面临的问题不同，每一类非讼程序的程序设计和步骤均有差异，比如程序的启动、程序的进行、违反程序的后果以及非讼程序与通常诉讼程序的转化等等。而这些内容都需要在分则中以详细条款确定下来，以便法官和当事人遵守。

要实现上述专门条款的规制作用，必然需要大量的立法篇幅和容量，这在现行民事诉讼立法方式中难以获得满足。立法机关将来即使对民事诉讼法作出全面修改，也不可能过分突破现有的立法条文数量来满足非讼程序的需要。倘若开了这个先河，那么争议已久的保全程序、民事执行程序又该如何完善，是否也要像非讼程序那样加以修改？如果作出了肯定性的选择，那么民事诉讼法的性质和价值取向会随之发生变化，有悖于诉讼发展规律。因此，这种做法是不可取的，在现行民事诉讼法中就非讼程序的完善增加立法篇幅行不通。既然如此，唯一的办法就是制定单行的非讼程序法，来满足大量立法篇幅和容量的需求。通过单独制定非讼程序法，不仅可以扩充总则部分的容量，还可以对分则部分加以完善，极大提高非讼程序的可操纵性和运行实效。

三、非讼程序立法必须解决的前提性问题

在制定单行民事非讼程序法之前，需要先解决两个前提性问题：即非讼案件与诉讼案件的界限以及非讼程序与诉讼程序的关系。对这两个问题的回答关系到非讼程序立法的整体思路，并对即将构建的非讼程序的功能产生影响。首先，非讼案件与诉讼案件的界限决定着非讼程序的适用范围，而适用范围的划定对程序功能大小的影响无疑是根本性的，并会在更深层次上影响着立法者的思路和理念。其次，非讼程序与诉讼程序关系的主要内容是非讼原理和诉讼原理的交错适用以及两种程序的相互转化问题，这两方面的内容关涉到纠纷解决的方式、效果、期限等问题，势必会在非讼程序应有的功能之上增加新的功能。因为非讼程序原有的功能仅仅是确认事实关系、预防纠纷，现在又多了个解决纠纷的功能，这当然属于非讼程序功能的扩大化现象了。而非讼原理和诉讼原理的交错适用以及两种程序的相互转化问题本身就属于立法观念问题，其作为非讼程序与诉讼程序关系的主要内容，对立法者的思路造成影响是其应有之意。

（一）非讼案件与诉讼案件的界限

有关非讼案件与诉讼案件的界限问题在我国并没有引起太大的争议，一般均认为非讼案件是那些当事人对于案件事实或者民事权益没有争议的案件。这种对非讼案件与诉讼案件的划分方法类似于国外的“对象说”，比较容易理解。除此之外，国外理论界就非讼程序与诉讼程序的划分问题还形成了其他几种学说，分别是“目的说”、“手段说”、“实定法说”和“民事行政说”。鉴于学者们对之已经作出过详细的论述，此处不再赘述。然而，理论上的发展并不能真正解决非讼案件与诉讼案件的划分问题。“诉讼事件与非讼事件的关系具有模糊性，迄今为止，对这两个领域的概念进行全面区分并未取得成功”[15]。传统学说倾向于对非讼程序和诉讼程序作非此即彼的对立划分，随着非讼程序在现代社会的发展，凭借其中一种标准，更加难以囊括所有的案件类型，且容易造成非讼概念的混乱。“法院利用非讼事件程序解决诉讼事件的情形，近年来有显著扩张的趋势，与此同时由于法院规定一切法律上的争讼都是诉讼事件，因此也就产生诉讼事件与非讼事件竞合的情形。如此一来，在现有的制度下，对于诉讼事件与非讼事件已经难以做出明确的本质区分”[16]。

鉴于传统学说存在的缺陷，运用绝对的、明晰化的标准对非讼案件和诉讼案件作出划分已经不可能了。“法的模糊性理论”是与传统的理论相对立的一种理论，其因具有相对性、模糊性特点，非常适合作为划分非讼案件和诉讼案件的标准。“客观世界存在着两种事物：一种是清晰的事物，人们可以明确肯定它是否具有某种性质、特征、状态；另一种是模糊的事物，人们不能明确肯定它是否具有某种性质、特征、状态，这并非人们的认识能力有限，而是事物本身在一定程度上具有模糊性”[17]。“模糊的事物总是伴随着复杂性而出现，复杂性意味着因素的多样性、联系的多样性……单因素易于一刀切，做出精确描述，多因素纵横交错地一起作用，更难于精确描述”[18]。“法的模糊性是指法律所具备的归属不完全的特性”[19]。由于因素的多样和各因素联系的复杂性，决定了对非讼案件和诉讼案件作出精确描述的不可能。因此，在对非讼案件和诉讼案件作出划分时，需要法官结合不同案件的价值追求，斟酌各种程序法理，依职权作出裁量，以求作出最恰当的判断。

非讼案件虽然复杂多样，与诉讼案件的界限具有模糊性，需要法官根据实际情况作出判断，但是仍然具有一些共同特点。为了防止法官滥用自由裁量权，损害当事人的程序利益和实体利益，法律需要对法官的权力作出限制。在非讼案件的判断中，非讼案件具有的共同特点正好可以发挥约束法官自由裁量权的作用。根据国内外的实践经验，非讼案件的特点主要有以下几点：1.非讼案件无对立的双方当事人；2.非讼案件无须法院就是非曲直作出判断；3.非讼案件具有较浓的公益性；4.非讼案件是在程序上需要法院简易、迅速、灵活处理的案件；5.非讼案件的裁定作出后，法院可以根据事实情况随时予以变更、撤销[20]。法官在裁定某一案件是否属于非讼案件时，必须结合这些特点作出判断，否则便是滥用自由裁量权，相关的裁判也因此不具法律效力。

（二）非讼程序与诉讼程序的关系

与诉讼案件和非讼案件界限的模糊性理论相一致，诉讼程序与非讼程序的划分也不再泾渭分明了，而具有交错适用甚至互相转化的关系。传统观念认为，诉讼程序与非讼程序有明确的界限，不能混淆。诉讼程序依诉讼原理审理案件，为当事人提供充分的程序保障，判决具有执行力和拘束力；非讼程序审理案件时适用非讼原理，当事人的程序保障不充分，裁判因此不具有既判力。然而，由于民事案件种类的增加和性质的复杂化以及与之相伴而生的价值追求的多元化，诉讼程序和非讼程序相互独立的状态已不能满足社会需要。诉讼原理和非讼原理交错适用、诉讼程序和非讼程序相互转化已经成为必然。在司法实践中的具体表现是，在运用诉讼程序审理诉讼案件时，有部分适用非讼原理的必要；或者在运用非讼程序审理非讼案件时，有部分适用诉讼原理的必要。

我们可以称上述第一种情形为诉讼案件的非讼化，第二种情形为非讼案件的诉讼化。之所以出现诉讼案件的非讼化现象，是因为如下原因：第一，社会情势的变化。自20世纪20年代以后，因社会剧烈变迁，一些特殊的民事事件需要法官动用裁量权，由法官代表国家公权力介入人民生活，以保护人民生活；第二，传统的民事诉讼程序不能满足实际的需要。实行古典辩论主义的民事诉讼程序，法官的职权受到较大的限制，而现实生活中确实存在许多需要法官广泛行使职权的事件。需要法官行使广泛裁量权的事件，如果仍然依照以往的诉讼程序来处理，须受当事人主义的拘束，将有所不便；第三，民事诉讼的纠纷解决功能的降低。传统的当事人主义及严格的言词审理主义，往往造成解决纷争的缓慢，使当事人及法院支出成本过大，影响解决纠纷的效率，不能满足社会对纠纷解决的及时性、弹性化及低廉性等需求，尤其不能应付集团性大量发生而内容单纯或标的额较小的纠纷事件的解决[21]。与诉讼案件的非讼化相比，出现非讼案件的诉讼化现象的原因则相对比较简单，主要是为了增强以非讼程序作出的裁判的正当性，加大其解决问题的能力。

综上所述，随着社会的发展，民事案件类型继续增多，且更加复杂化，诉讼案件和非讼案件的界限将更加模糊。这就要求立法者在制定非讼程序法时，依照诉讼案件和非讼案件的这种特点，合理的设定非讼程序的功能。同时，要注意非讼程序和诉讼程序关系的协调，共同发挥确认事实、预防纠纷、解决纠纷、维护当事人合法权益的作用。尤其要反对那种把诉讼程序和非讼程序对立起来的观点，其不但不利于纠纷的解决和私权的维护，还会降低程序法律体系的科学性。

四、构建单行非讼程序法的立法建议

非讼程序法涉及的内容复杂且广泛，需要立法机关在制定法律时结合理论和实践，作出详细的规定。因此，下文探讨的范围不可能囊括所有问题，只能就一些重要问题略呈己见，希望对立法有帮助。

（一）非讼案件的范围

非讼案件的范围与前述非讼案件与诉讼案件的界限相对应，受后者的制约。对非讼案件的范围进行界定是一件难事，因为这部分工作在很大程度上与社会的进步、经济的发展、权利意识等密切相连，而这些因素却随着经济的发展处于不断的变化之中。在这种不断变化着的环境中，非讼案件与非讼案件的界限会逐渐变得模糊。基于此，本文对非讼案件与诉讼案件的界限采模糊说，反对将二者做过于绝对的划分。然而，这是在总体上对非讼案件的范围进行的划分，并不具有实践意义。非讼程序法作为法官和当事人的诉讼行为规范，在一定时期必须有相当程度的确定性，否则会因为程序的不安定性而影响司法权威。法的模糊性理论的提出是为了让立法者注意对既定法作出修改，以保证法的内容不至于过分滞后；但这并不影响非讼案件的确定标准在某一阶段的安定，这也是对立法提出的最为基本的要求。据此，在单独制定非讼程序法时，应当将非讼案件的范围以明文的方式作出确定。根据国内的实践需要以及国外的立法经验，笔者认为，非讼案件的范围应当在现行民事诉讼法确定的几类案件基础上，加以完善。一是应删除某些案件类型，如选民资格案件。这是因为，首先就本质而言它不具有“民事性”，涉及的不是公民的人身权、财产权，而是选民的选举资格以及正常的选举秩序；其次，选民资格案件因具备双方当事人（起诉人与选举委员会）而不符合非讼案件的基本特征[22]。也有学者认为，因为选民名单案件并非与民事权利义务有关的非讼案件，而应归入行政诉讼范围[23]。二是应增加某些案件类型，比较典型的如指定或撤消监护案件、收养案件、夫妻财产约定案件、子女抚养权变更案件等家事非讼案件与公司解散案件、公司清算案件等商事非讼案件。这两种性质的案件争讼性小、都以预防纷争发生及恶化为目的、涉他性强、时效要求高，理论界普遍认为应将它们归入非讼案件范围[24]。

（二）非讼程序法的体系结构

非讼程序法的体系结构是指该法的所有内容在分类、排列、组合上的安排。纵观大陆法系各国立法，“总—分”形式的立法结构由于具有较高的逻辑性和合理性，因而最受青睐，非讼程序立法自不例外。如德国的《非讼事件法》分为11章，第1章是总则，第2至8章是各个具体非讼程序运作的详细规定，第9至11章为其他规定。又如日本的《非讼案件程序法》在总体上分为三篇，分别为总则篇、民事非讼案件篇和商事非讼案件篇。我国自清末变法修律开启法制近现代化的大门以来，业已形成大陆法系传统。鉴此，笔者建议，我国制定单行非讼程序法宜采“总—分”形式的立法结构，其中总则部分对那些具有共性的问题作出统一规定，分则部分对不同种类非讼程序的运作应适用的规则分别加以规定。

首先，谈一下总则的内容。根据国内外的立法经验，非讼程序法总则部分的内容应当包括基本原则、适用范围、管辖、申请的方式和要求、审判组织形式、检察机关的参与、程序的合并与分立、裁判的方式、裁判的效力及变更、法律上的救济以及费用的负担等。对于这些内容，大部分可以结合民事诉讼法的相关条款予以确定，只有一小部分由于其特殊性，需要加以特别注意。在这些需要给予特别关注的内容中，最具代表性的当属非讼程序的基本原则和费用负担问题。

非讼程序法的基本原则贯穿于非讼程序的始终，是对非讼程序基本原理和规律的体现，决定着非讼程序的构架和基本特征。其不仅对非讼程序的立法和解释具有普遍的指导意义，还对司法实践以及主体的行为产生拘束，是制定单行非讼程序法首先应当考虑的问题。我国理论界基于非讼程序的特殊性，对非讼程序运作应当遵循的基本原则已经有相当深入的研究。学者们提出的几项基本原则，均能够很好的反映非讼程序的发展规律和基本原理，无可厚非，应当以规则的方式确定下来，它们分别是：1.职权主义，包括职权探知主义和职权进行主义，前者指法官应当运用职权进行必要的证据调查，不受关系人请求范围的限制；后者指程序一旦启动后，是否中止均由法官裁判，不受关系人意志影响，甚至在某些情况下法院可依职权启动程序[25]；2.不公开审理原则；3.书面兼言词审理原则；4.国家干预主义，这主要由于非讼案件不仅大量涉及到他人的利益，而且不少的非讼案件还关乎稳定社会所需要维持的公序良俗以及国家和社会的利益，有必要由代表国家的检察机关参与非讼案件的审理[26]。

而非讼程序的费用负担设计合理与否，不但影响着非讼程序的利用率，还会间接地影响其作用的发挥。非讼程序与诉讼程序是两类不同的程序，在具体的制度和价值取向上存在较大的差异。诉讼程序注重程序保障和实体公正，而非讼程序则偏向于快速简单和诉讼经济；诉讼程序注重私人利益的实现，而非讼程序往往具有较大的公益性。这些决定了在诉讼费用征收上，诉讼程序明显要高于非讼程序。一般来说，诉讼程序依标的额大小按比例收取费用，而非讼程序则采取计件低额收费制。我们在设定非讼程序的费用负担时，应当自觉接受这些规律的约束，亦应采较低的诉讼费用征收标准。

其次，谈一下分则的内容。非讼程序法分则部分，应当根据各类非讼事件的不同特征，分别设置相应的、有所区别的程序制度，以便于法官和当事人对非讼程序的运用。与总则具有的指导性价值不同，设置分则的主要目的是为法官和当事人提供明确的行为规范，保证法官和当事人的每一个诉讼行为都有法可依。因此，有关分则内容的设置应当尽可能的具体、详细，具有可操作性。这不仅体现在分则内容的包容性上，还体现在具体条款的设计上。关于前者，要求立法在设计具体的非讼程序时，不能有遗漏，以保证每一类非讼案件都可以依相应的程序得到解决。至于后者，则要求法条表述尽量清晰、明确，不能有歧义。只有这样，才有可能达到程序公正和实体公正的双重价值。

（三）特别规定

非讼程序立法要特别考虑的机制问题有二：一是非讼程序与诉讼程序的相互转化问题。非讼程序与诉讼程序的相互转化问题非常重要，其不仅对当事人合法权益的保护有显著影响，也会间接地决定非讼程序能否充分地发挥作用。在我国，最需要利用这种转化机制的案件非督促程序莫属。修正前的民事诉讼法虽然就督促程序作了专门的规定，然而由于异议制度的存在，实践中当事人随意提出异议的情况较多。异议一旦被提出，不但督促程序立马终结，而且申请人还要承担程序启动费用。因此，在过去的司法实践中，尽管双方存有明确的债权债务关系，当事人也很少利用督促程序，严重地影响了督促程序功能的发挥。从国外情况来看，大陆法系国家都在立法中规定了督促程序与诉讼程序相互转化的机制。如《日本民事诉讼法》第395条规定，督促程序异议申请合法时，对于督促异议有关的请求，按照其标的价额，视为在申请督促支付令时向发出该督促支付令的法院书记官所属的简易法院或管辖该所在地的地方法院提起诉讼[27]。德国也有类似规定。也就是说，督促程序因异议合法而终结后，自动转入诉讼程序，诉讼程序溯及督促程序发生之时，视支付令的申请为起诉。上述做法，一方面，有利于维护申请人的合法权益；另一方面，对于对方当事人来说，也有助于其更加重视督促程序，尤其是将督促程序费用作为诉讼费用的一部分，无疑会使当事人在提出异议时将更为谨慎[28]。所以，基于国内原来立法、司法实践中所呈现的问题以及对外国法的比较借鉴，新修正的民事诉讼法增加规定因异议成立终结督促程序，“支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外”。当把督促程序从民事诉讼法中移出，转入单独制定的非讼程序法时，立法无疑应当承继规定这种已确立的程序转换机制，并予以进一步的明确细化。

二是非讼程序的救济机制问题。一般而言，非讼程序实行一审终审。而适用一审终审获得的判决，能否适用抗诉制度予以救济，现行法未作规定。在司法实践中，利用特别程序获得的判决，若判决结果与事实不符，法院可以根据当事人的申请撤销原判。据此可知，对于在非讼程序中获得的判决，是无法通过审判监督程序或其他程序获得救济的。但是，由非讼程序获得的判决也涉及当事人的实体权利义务，应当给予一定的救济途径，固守非讼程序中的裁判无法获得救济的观点未必妥当。民事诉讼法对所有适用一审终审获得的判决，仅仅作了“作出新判决，撤销原判决”的规定，是有缺陷的，不能发挥救济程序的特有功能。关于这一点，我国可以参照其他国家的做法，规定对于在非讼程序下形成的裁判可以获得救济。如德国民事诉讼法规定，适用非讼程序获得的裁判，当事人如果不满，可以向上级法院提出抗告。抗告程序是比上诉要简单的类似于上诉的程序，为了保证简单、迅速，抗告程序中法院做出裁定无需经过言词辩论。在德国，原则上不管是原审法院还是高一级法院，对抗告做出的决定都不经过言词辩论[29]。我国不能不顾传统在现有的救济体系中另设抗告制度，但是，我们可以引入既有的救济制度，即审判监督程序。这样不仅能够达到对非讼程序下的裁判加以救济的目的，还有利于程序法体系的完善。正如学者所指出的：“其一，一审终审的案件以及法院做出的相应判决，同样也存在错误判决因而需加纠正的问题；其二，与审判监督程序用以纠正通常的法院错误裁判相适应，特别程序以及其他非诉讼程序也应当设置相应的纠错制度与程序”[30]。

[1]江伟.民事诉讼法学 [M].上海:复旦大学出版社,2002.434.

[2]葛义才.非讼事件法论[M].台北:三民书局,1993.10.

[3]郝振江.论非讼程序在我国的重构[J].法学家,2011,（4）.

[4]王强义.民事诉讼特别程序研究[M].北京:中国政法大学出版社,1993（序言）.4—9.

[5]江伟.民事诉讼法学原理[M].北京:中国人民大学出版社,1999.717.

[6]刘海渤.民事非讼审判程序初探[J].中国法学,2004,（3）.

[7]江伟.探索与建构—民事诉讼法学研究（上卷）[M].北京:中国人民大学出版社,2007.69.

[8]邓辉辉.非讼案件本质和范围的域外考察及启示[J].吉首大学学报（社会科学版）,2009,（3）.

[9]江伟.民事诉讼法专论[M].北京:中国人民大学出版社,2005.442—443.

[10]陈桂明,赵蕾.比较与分析:我国非讼程序构架过程中的基本问题[J].河北法学,2010,（7）.

[11]廖中洪.对我国《民诉法》确立公益诉讼制度的质疑[J].法学评论,2012,（1）.

[12]刘敏.原理与制度:民事诉讼法修订研究[M].北京:法律出版社,2009.240—244.

[13]（日）三月章.日本民事诉讼法[M].汪一凡译.台北:五南图书出版有限公司,1995.24.

[14]汤维建.应单独制定我国的强制执行法[J].人民检察,2011,（7）.

[15]（德）尧厄尼希.民事诉讼法[M].周翠译.北京:法律出版社,2003.20.

[16]（日）中村英郎.新民事诉讼法讲义[[M].陈刚,林剑锋,郭美松译.北京:法律出版社,2001.14.

[17]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社,2004.227—228.

[18]苗东升.模糊学引论[M].北京:中国人民大学出版社,1987.27.

[19]陈云良.法的模糊性之探析[J].法学评论,2002,（1）.

[20]江伟.民事诉讼法专论[M].北京:中国人民大学出版社,2005.434.

[21]台湾民事诉讼法研究基金会.民事诉讼法之研讨（二）[M].台北:三民书局,1998.446—447.

[22]蔡虹.非讼程序的理论思考与立法完善[J].华中科技大学学报（社会科学版）,2004,（3）.

[23]章武生.非讼程序的反思与重构[J].中国法学,2011,（3）.

[24]李 ,赵蕾.比较与借鉴:公司非讼程序的可行性分析[J].云南大学学报法学版,2011,（2）.

[25]郝振江.论非讼程序在我国的重构[J].法学家,2011,（4）.

[26]廖中洪.制定单行《民事非讼程序法》的建议与思考[J].现代法学,2007,（3）.

[27]（日）中村英郎.陈刚,林剑锋,郭美松译.新民事诉讼法讲义[M].北京:法律出版社,2001.305.

[28]杨荣馨.民事诉讼原理[M].北京:法律出版社,2003.549.

[29]沈达明.比较民事诉讼法初论[M].北京:中国法制出版社,2002.199.

[30]汤维建.民事诉讼法的全面修改与检察监督[J].中国法学,2011,（3）.