食品安全监管领域渎职犯罪问题研究

李 杰

（天津市滨海新区人民检察院，天津300457）

当前，我国食品安全形势严峻，各类食品安全事故频仍，食品违法犯罪活动猖獗，屡禁不止，人民群众对此反映强烈。纵观食品安全监管现状，监管者怠于监管、滥用监管权力甚至权钱交易等问题依然突出。“从某种意义上讲，打击食品安全监管领域的渎职犯罪比打击直接的生产、销售不符合食品安全的食品或者有毒、有害食品犯罪更加重要、更加迫切。”检察机关通过发挥法律监督职能，依法打击各类食品安全监管渎职犯罪，参与食品安全领域的社会管理，“以此向食品安全监管者施加更严明的责任约束和更沉重的责任压力，并通过监管者将约束和压力传导到食品生产经营的各个环节，推动从源头上保障食品安全”。

一、食品安全监管渎职犯罪适用的困境

困境一、查处食品普通刑事犯罪与食品安全监管渎职犯罪在规模上存在巨大差距。

2011年12月，高检院副检察长朱孝清在中国食品安全法治高峰论坛上介绍，2010年10月至2011年11月，“全国检察机关共批准逮捕涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品犯罪案件96件252人，提起公诉69件154人；批准逮捕生产、销售有毒、有害食品犯罪案件368件596人，提起公诉274件442人。此外，检察机关还批捕、起诉了一批以危害公共安全、非法经营等罪名认定的危害食品安全的犯罪案件”。他又介绍，“今年以来，全国检察机关共立案侦查涉及食品监管的国家工作人员职务犯罪37件57人，其中贪污贿赂犯罪17件18人，渎职犯罪20件39人。”

这组数据说明检察机关在保障食品安全方面的工作取得了长足进步。但应当看到，食品监管渎职犯罪是食品普通刑事犯罪频发的重要成因，两类数据的巨大差距，值得深思。

困境二、相对于其他领域，食品安全更为公众所关注，一旦发生食品安全事故，严惩、重罚监管渎职者的刑事重判思维常常在舆论发酵下不断扩散；相反，食品安全监管渎职犯罪的查处难度在司法实践中却表现明显，特别是在非贿赂或非徇私案件中，行政保护倾向与“轻刑化”问题突出，难以体现法律和社会效果。

困境三、“运动式”的滞后司法，凸显对食品安全监管渎职者法律监督长效机制的缺乏。

检视以往对食品安全问题的调查，都不免有一种似曾相识的感觉：先由媒体曝光食品安全问题，相关监管部门仓促上阵突击检查，检察机关闻讯后迅速对渎职者开展调查工作。这种“运动式”的刑事司法，虽体现了对食品安全问题的高压态势，但食品安全事故频发、食品领域违法犯罪猖獗的现状，从一个侧面也暴露了检察机关对食品安全监管日常、长效法律监督机制的缺乏。

二、困境的成因

（一）“入罪的尴尬”——对食品安全监管渎职犯罪刑事归责的实体分析

1.责任主体确定难

根据国务院《关于进一步加强食品安全工作的决定》规定，我国食品安全监管采取分段监管为主、品种监管为辅的方式。农业部门负责初级农产品生产环节的监管；质监部门负责食品生产加工环节的监管；工商部门负责食品流通环节的监管；卫生行政部门负责餐饮业和食堂等消费环节的监管；食品药品监管部门负责对食品安全的综合监督、组织协调和依法组织查处重大事故。《食品安全法》出台后，国务院成立食品安全委员会，作为议事协调机构，统一领导、协调食品安全监管工作，地方政府对辖区的食品安全监管负总责，基本上维持由相关职能部门分段监管的体制。此外，食品安全监管的部门还包括渔业、畜牧业、环境保护、商检、动植物检验检疫、公安机关等等，还有如质检院、食品卫生所等受国家机关委托行使食品安全监管职权的事业单位和其他机构。

不能否认此监管方式利于监管部门各司其职的优点，然而其权责不明的弊端也在食品监管案例中暴露无遗。以“毒豆芽”事件为例，农业部门认为是一般食品生产加工和流通环节的问题，应该归质监、工商部门管，质监和工商部门认为豆芽是豆子发的，是农产品，应该归农业部门。这一情形无疑又成为当下食品安全分段监管、多头执法现状的典型案例。

加之各监管部门的内部规章、制度繁杂，各部门、环节之间权责不清、相互交叉，“权力真空”、“权力重叠”等缺陷在为人们诟病的同时，也成为各监管部门相互推诿扯皮、撇清责任的最佳借口。在这一复杂的食品安全链条中，判明监管部门是否履职到位、明确责任人员等工作变得愈发困难。

另外，一些地方为弥补财政紧张状况，将办公经费、人员工资、福利等用罚款、收费等项目进行返还从而重新分配。如山东省某县质监局一位食品审查员反映，“现行的财政供养机制不是很顺，收费罚款省局、市局都扣一部分，剩下的80%是‘自己’的，所有人的工资福利就从收费、罚款中出。”为此一些食品安全监管部门内部制定各种鼓励罚款、收费的规定，对食品领域的不法单位和个人进行“养鱼式执法”。这种为了单位的利益，执行单位规定，而造成严重后果的行为，在实践中如何认定责任人，也是困扰检察机关的难题。

还应引起关注的是，一些地方食品安全监管部门为严密监管，将部分监管权力层层下放，在街、区设置监管站、监控点，建立监管员、协管员队伍。不能否认机制创新在强化食品安全、构建无缝监管网络方面的积极意义，但实践中，受执法权限、执法能力和条件、人员素质、编制和待遇等限制，基层监管责任往往得不到有效落实。而一旦发生食品安全事故，如何确定责任人、主体适格与否等必将成为司法实践中新的难点。

2.主观过错评价难

司法实践一般认为，渎职犯罪中滥用职权罪和玩忽职守罪的主观方面表现为过失。刑法理论中，过失以注意义务为核心，注意义务又以预见可能性为前提。“以特定的构成要件性结果为对象”的“具体性预见可能性”，必须在某种程度上“容易地”预见到结果的发生。

然而各食品安全监管部门特别是基层机构对自身职能范围和工作流程的规定并不明确，有些食品检验技术标准滞后甚至缺失、检验概率偏低，加之制售食品违法犯罪的手段日趋隐蔽、多样，食品安全监管存在客观困难。另外，中国国土面积大，特别是农村与城乡结合部往往成为食品违法犯罪的高发地带，恰恰在这些地区，食品安全监管相对薄弱，特别是基层执法部门人员相对少、素质不高，检测手段落后，缺乏资金支持。食品安全事故发生以后，监管部门往往以此为由，辩解在目前客观条件下，无法对监管行为本身及危害后果发生有明确和正确的认知，从而给认定责任人的主观过错造成障碍。

笔者曾亲历调查一线索，某区市场发现销售“瘦肉精”摊点，而监管部门强调检测“瘦肉精”存在周期长、环节多、费用高等问题，也不可能对销售的猪肉做全面检测，因此其监管并未有失职之处，不存在过错。后调查确未发现监管部门存在其他明显渎职行为，最终终止了调查工作。

对此，司法实践中各方在认识上存在较大分歧。有学者也意识到这个问题，“就食品安全监督而言,监督人不直接经营,对由被监督人直接导致的危害结果难以产生“具体的预见可能性”,从而难以成立过失。”

3.监管渎职行为与危害后果间因果关系评价难

实践中，食品安全事故或其他严重后果的发生，多数并非食品安全监管人员渎职行为直接导致的，而是该行为与其他食品违法犯罪行为共同作用的结果。“食品监管人员的渎职行为与危害结果之间存在自然、社会、人为等介入因素，渎职行为与实际危害结果之间是一种间接关系而非直接关系，食品监管人员在此扮演的是间接责任人的角色”。

此类“多因一果”的情况，在渎职行为与结果是否具有刑法上的因果关系方面，本就因为实行行为、介入因素、结果之间的复杂逻辑关系，而在司法实践中极难判断。这一问题体现在食品安全监管领域，又因该领域的特殊性使得认定难度大幅增加。即使监管者存在渎职行为，也往往因如食品安全监管涉及环节和人员众多、介入因素复杂、食品安全事故发生概率等等割裂与危害后果之间的因果关系。传统因果关系理论对此很难解释。

缘于此，司法实践中对于因果关系以及直接与间接、主要与次要、决策与执行等责任认定方面，侦、诉、审等多方的认识分歧较大，易出现两种极端局面：“地位越高、离现场越远，越没有责任”甚至无人担责，最终只能把原因归咎于现有的监管体制；或者是，在发生特别重大事故时，扩大打击面使无辜者受到刑罚责难。

4.犯罪后果认定难

渎职犯罪多以后果论。而食品安全的危害后果往往具有特殊性：

其一，不同于其他领域，食源性疾患等一般有潜伏性、长期性和不可预测性等特点，明确的危害后果在短期内可能显现不出来；食品的产业链长，地区跨度大，且受众广、范围不明确，危害后果的证据不易取得。

其二，以“食品监管渎职罪”入罪标准为例，该罪要求导致“发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”。而《食品安全法》和相关司法解释均未明确“重大食品安全事故”的概念。《国家重大食品安全事故应急预案》规定，“在食物（食品）种植、养殖、生产加工、包装、仓储、运输、流通、消费等环节中发生食源性疾患，造成社会公众大量病亡或者可能对人体健康构成潜在的重大危害，并造成严重社会影响的重大食品安全事故适用本预案。”《工商行政管理系统流通环节重大食品安全事故应急预案》按重大食品安全事故的性质、危害程度、波及范围和社会影响，将“重大食品安全事故”分为四级，其中最低的IV级重大食品安全事故包括：“事故影响范围涉及县（区）级行政区域内2个以上乡镇（街道办事处），给人民群众饮食安全带来严重危害的；造成伤害人数30-99人，未出现死亡病例的；县（区）级人民政府认为应当由县（区）级工商行政管理机关负责处置的重大食品安全事故。”《西安市重大食品安全事故应急救援预案》则列举了“造成伤害人数超过100人以上，并出现死亡病例”和“造成10例以上死亡病例”的情形。可见，“重大食品安全事故”概念在行政法规、部门规章和地方政府规章的表述中并不统一。

还有，认定“重大食品安全事故”的主体，是政府、其他行政机关，抑或司法机关同样值得探究。如前者界定，由哪个部门负责？由政府机关作出关乎监管人员罪与非罪的认定结论，是否合乎法理？这些都必将成为困扰司法实践的难点。

其三，“其他严重后果”亦缺少明确尺度，即便相关的司法解释出台，也可能像其他后果要件诸如“严重损害国家声誉”、“恶劣社会影响”一样，同样存在界定难的问题。

（二）机制的缺失——对检察机关工作程序层面的分析

1.检察机关缺乏获知食品安全问题的途径，导致线索发现难

食品安全的危害后果具有潜伏性、长期性的特点，一般不易被人察觉。食品产业及监管具有很强的专业性、行业性，公众很难知悉内情。而食品安全监管部门从自身利益出发，即使发现存在食品安全问题，一般也不愿意扩大事态，更不情愿主动移送相关线索。检察机关对此缺乏有效手段。

2.异地检察机关线索移送机制不完善，造成打击食品监管渎职犯罪的疏漏

食品产业链条长、跨度大，生产、加工、销售到最终走上人们的餐桌，往往横跨了几个省份。其间任一地域、环节的监管渎职行为，都可能引发食品安全的严重后果。如：某品牌食品由甲地生产，生产者在食品中任意违法添加有毒有害物品，甲地食品监管部门疏于监管。后食品供应乙地市场并导致安全事故。乙地检察机关对此开展调查，发现甲地监管部门有渎职犯罪嫌疑。但甲乙两地检察机关并无线索移送的相关机制，此线索也就此搁置，从而放纵了犯罪。

3.地方保护主义和部门利益驱动，致使检察机关查处工作不能有效开展

一些地方政府或行政机关片面追求区域经济发展和财政收入增长，以保护企业发展为名违规甚至违法出台政策，任意放宽或者降低食品安全监管标准，造成生产、销售伪劣甚至有毒害食品的犯罪猖獗。一旦发生食品安全事故，就采取降低事故等级、推卸责任甚至领导出面说情等方式，给检察机关查处工作设置障碍。

4.“就案办案”理念无益于食品安全监管秩序的改善和发展

受工作考评要求影响，一些检察机关仅追求立案数、成案率，对经调查虽有食品安全监管渎职行为，但尚未造成严重后果、不构成犯罪的线索，或草草收场，又或置之不理，不采取有针对性的措施。事实上，食品安全监管中渎职犯罪毕竟占很小的比例，而大量的一般性监管违规、违法行为，以及由此暴露出的监管漏洞和机制缺陷，因为得不到及时有效的处理，长期地侵蚀食品安全的监管秩序，其社会危害性丝毫不亚于渎职犯罪。

三、困境的回应

（一）完善刑事责任评价标准，以期对食品安全监管渎职犯罪进行有效规制

1.单位犯罪的具体分析

如前文说述，食品监管人员为单位利益，执行本单位的内部规定，导致食品安全事故或者其他严重后果发生的，如何认定，存在不同认识。如：为多创收，某食品检验所规定，缴纳一定金额的检验费，可不经抽检而自行取样送检，造成食品安全事故。这类情况在司法实践中屡见不鲜。如果仅处罚具体实施的人员，显然有失偏颇。如追究单位领导责任，其以集体研究讨论决定等理由推脱，导致责任分散。有观点认为，食品安全渎职犯罪应设单位犯罪，“只追究行政机关工作人员个人的法律责任有时不仅起不到防止食品安全监管不力的作用，而且反而会成为相关责任主体牺牲个别工作人员作为替罪羊，从而逃脱承担法律责任的有效方法”。“在其刑事责任可以有所突破。行政机关作为普通法人实施犯罪时，它是需要承担一定的刑事责任的。对行政机关判处罚金、剥夺或限制相应的职权都是有益的探讨”。

但是，现行刑法渎职犯罪未设置单位犯罪，故应合理利用现有条款，将此类行为置于刑法评价的体系之内。“在刑法没有规定单位成为某种犯罪主体、而单位集体又实施这种犯罪行为的情况下，必须追究其中的自然人的共犯责任或单独犯罪责任”。笔者认为，应当区分不同情况，追究相关责任人的个人刑事责任：

（1）对集体研究后实施的滥用职权等行为，在表决中持赞成意见者应认定共犯，但是，持明确反对意见者不成立犯罪。如果单位的集体讨论是在相关人员的操纵、胁迫、欺骗之下作出的，则只能由相关人员单独构成犯罪，其他人员不负刑事责任；（2）行为人执行单位规定的，如果该规定明显违反法律、法规或者部门规章、政策的，应负刑事责任，但可以从轻处罚。

2.对食品安全监管渎职行为适用“监督过失”责任和间接因果关系理论

监督过失指“由于业务或者其他社会生活上的关系，负有义务监督他人不致过失造成法益侵害的人没有履行这种监督义务”。在监管过失中，监管者对被监管者的行为负有监督管理义务或职责，如果监管者不履行或不正确履行自己的监管义务，导致被监管者过失行为并引起危害结果的发生，监管者行为本身虽然并不直接导致危害结果的发生，但也应承担责任。有别于普通过失，监管过失的超新过失论认为，“有着直接、密切的关联认为认定过失的预见可能性，不一定需要具体的预见，对危险的发生只要有模糊的不安感、危惧感就够了，也即即使没有具体的预见可能性，只要不能消除不安感，就能认定过失”。笔者认为，有必要适用监督过失理论，由不履行监管责任者承担监督过失的责任，以防止责任空置、监督失灵。当然，个案中对此主观心理的认定，并不能完全依靠行为人的自述，而应由司法机关根据监管工作的专业认知水平结合行为人的从业经历、客观因素等情况进行具体判断。

另外，应当以间接因果关系认识渎职行为与其他生产、销售有毒有害食品人员的犯罪行为相结合而产生的危害后果的情况。监管渎职行为即使是与重大食品安全事故仅有间接的因果关系，也应当承担刑事责任，唯有如此才符合国家设立监管机关和监管岗位的目的和切实保护人民利益的服务宗旨。

3.增设“危险犯”的选择

现行刑法中，“渎职罪的危害结果都是事实上的实际损害”。有观点认为“食品安全监督渎职犯罪可作为一种危险犯来认定，即因国家工作人员的渎职行为，将公众安全置于危险状态，虽未产生个体或者群体的危害结果，但是涉案金额巨大或者特别巨大，即可以认定为造成了严重后果，构成渎职行为，甚至是渎职犯罪行为。”司法实践也存在这样的呼声。事实上，食品产业的特点，决定了监管渎职行为造成的损害结果可能长期潜伏，如果一定要等到实际损害结果的发生，才对监管者的渎职行为科以刑罚，不利于维护食品安全。增加危险犯的规定，在一定程度上是较为积极、合理和有效的，也有利于充分发挥刑法的预测、指引作用。

因此，笔者认同在渎职犯罪特别是危害食品安全等“公害犯罪”中增设危险犯规定的观点。但遵循罪刑法定的原则，在现行刑法渎职犯罪中未设危险犯的情况下，可探讨通过司法解释对“重大食品安全事故”和“其他严重后果”进行合理量化加以解决。

4.建议两高尽早出台司法解释，明确“食品监管渎职罪”中“重大食品安全事故”、“其他严重后果”的具体标准，并对其他食品监管渎职罪名的标准进行修订

（1）“重大食品安全事故”的认定：第一，为维护法律的严肃性和权威性，避免行政机关与司法机关在认识上的分歧，应由高检院牵头，与国务院及卫生行政等部门进行会商，明确认定的具体标准。第二，应充分认识到食品行业及其监管体系的复杂性，结合食品安全事故的潜伏性、长期性和不可预测性特点，对可能对人体健康造成重大危害的情节予以统筹考虑。这就解决了前文所述的对“危险犯”进行规制的问题。第三，“重大食品安全事故”的认定，是衡量罪与非罪的决定要件，为避免“既当裁判员，又当运动员”情况的出现，不应由政府及其授权的部门进行认定，而应由司法机关参考事故调查的结果，结合事故的性质、危害程度、波及范围和社会影响进行判断。

（2）为严密刑事法网，对“其他严重后果”的认定应当注意通盘考虑：第一，为了保持标准的统一，可以参考滥用职权罪、玩忽职守罪和环境监管失职罪的立案标准，明确涉及人的生命和身体健康、经济损失的具体标准；第二，在非物质损害方面，应当结合当前食品安全形势严峻这一社会背景进行较为宽松的解释。有观点认为可以借鉴滥用职权和玩忽职守罪中的标准，即“严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的”。然而该表述本身就没有可依执行的具体标准，司法实践中经常是多方各执一词，尺度并不统一，即使照此情节认定也多为协调、妥协的结果。以此标准衡量食品安全监管渎职罪，显然不能适应形势，也势必造成查处此类犯罪的困境。笔者建议，应以此为契机，“两高”就这一问题涉及的定罪、量刑情节统一意见，达成共识，明确如新闻媒体报道、群体性事件等等具体的认定标准。

（二）总结实践经验，构建符合食品安全检察工作特点的工作机制

1.建立检察机关同步介入食品安全事故调查的机制

2011年，高检院在《关于加强和改进新形势下惩治和预防渎职侵权犯罪工作若干问题的决定》中指出，要“积极探索同步介入重大事故、事件、案件的调查工作”。一些地方检察机关积极参与食品安全的社会管理工作，进行了一些有益的探索和尝试。如《重庆市人民代表大会常委会关于检察机关法律监督工作的决定（草案）》中规定，发生重大食药品安全事故后，行政执法部门需及时通知检察机关参加调查。

反观《食品安全法》及其细则等食品安全领域的相关法律、法规，对此却均未涉及。笔者认为，应借鉴检察机关参与重大责任事故调查处理的相关规定，结合《食品安全法》、《国家重大食品安全事故应急预案》等法律法规，明确以下内容：

（1）事故通报：地方人民政府和食品安全综合监管部门接到食品安全事故报告后，应当立即向上级人民政府和上级食品安全综合监管部门报告，并在2小时内报告至省（区、市）人民政府，同时应当及时通知人民检察院。

（2）事故调查：事故调查应当邀请人民检察院派人参加。

（3）案件移送：对调查中发现监督管理部门或者其他有关行政部门人员有滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为，或者在重大食品安全事故的预防、通报、报告、调查、控制和处理过程中，有玩忽职守、失职、渎职等行为，依法应当追究有关责任人刑事责任的，应当移送人民检察院。

2.完善异地检察机关之间线索和案件的移送机制

实践中，有些地方检察机关已经在异地移送线索方面取得了可喜的成果。如浙江省某检察院发现河南、福建等地运到当地的多批生猪被检测含有“瘦肉精”，动植物检疫合格证存在多处疑点，认为河南、福建的监管部门存在渎职犯罪嫌疑，即与河南、福建等地检察院取得联系，并移送相关材料。河南、福建等地检察院通过调查，证实检疫部门人员确实存在渎职犯罪事实，依法追究了相关人员的刑事责任。

但应当看到，异地移送线索仍处于“自发”状态，且多有选择性，尚未形成良性规则，无法发挥应有的效应。笔者认为，应当建立异地检察机关移送食品安全监管渎职犯罪线索的机制，明确具体的移送范围、方式、程序和奖惩措施，并计入考评，使异地线索移送成为“自觉”。

3.充分发挥和延伸检察职能，修复受损食品安全监管秩序

查处犯罪并非检察机关工作的终极目的。一些地方的检察机关认识到“就案办案”的弊端，并实施了可贵的探索。如天津市某检察院调研中发现，有人用餐饮废弃油脂提炼成劣质食用油后出售给早餐摊点和个体餐馆，监管部门相互之间以不属己方监管为由互相推诿。该院并未因不具备成案条件就置此情况不顾，而是督促公安机关控制制售劣质油的涉案人员，并协调公安、工商、卫生监督等部门进行联合执法，捣毁非法窝点，避免了因此可能造成的严重后果，取得了良好的法律效果和社会效果。

“修复受损秩序是检察制度安排功能的外在表象。”检察机关在加大力度查办食品安全渎职犯罪的同时，还要延伸检察职能，加强对保障食品安全法律法规的研究，认真分析办案中发现的食品安全监管中的风险漏洞和机制缺陷，及时向有关部门提出对策建议，采取灵活、合理方式矫治和修复受损的监管秩序。

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