夫妻分居制度在我国设立的探讨——以《婚姻法司法解释(三)》为基点

王富超

(太原科技大学法学院，山西太原 030024)

分居制度是中世纪欧洲教会法用来调和现实婚姻矛盾与禁止离婚主义的产物，可以调整分居期间非正常的夫妻关系。分居制度的形成和发展，体现着婚姻自由原则的完善，是婚姻立法成熟的表现。不少国家把分居达到一定期限作为证明“婚姻无可挽回地破裂”的事实，是判决离婚的法定理由之一。2001年我国《婚姻法》(修正案)正式提出“分居”一词，但没有完善的分居制度规范。这给司法操作造成了一定的困难，而且使不少客观存在的分居事实难以得到法律有效认定，婚姻当事人及子女的合法权益得不到充分保障，进而产生出一系列的社会问题。本文拟结合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法司法解释(三)》)的相关规定，通过现实中出现的法律问题引出我国设立夫妻分居制度的现实意义和具体措施。

一、夫妻分居引发的法律问题

在现实生活中，因感情不和分居的夫妻大量存在，引发一系列家庭纠纷，产生以下法律问题。

第一，分居夫妻的人身关系无法律保障。在现实生活中，许多夫妻因不符合离婚条件而得不到离婚判决，但又无法继续共同生活的只能自行分居。没有法律保障的分居使得夫妻关系难以缓和，甚至一方有违反夫妻忠实义务情形，导致夫妻关系进一步恶化，法律没有相应的约束机制。《婚姻法司法解释(一)》第3条规定:“当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉。”这条规定使不离婚而又在婚内违反忠实义务的一方不负相应法律责任。有学者提出，分居后让夫妻二人加强忠实义务有悖现实［1］。笔者认为此观点不仅违背分居制度设立的宗旨，而且为“婚外恋”等大开方便之门。

同时针对家庭暴力等婚内侵权行为案件，《婚姻法》虽然规定公安机关有权介入家庭暴力，给予制止。但救济措施较为笼统，根本无法满足当事人的请求。此外，“婚内强奸”也是我国理论界和实务界的难题之一，可能发生在夫妻产生矛盾后的短暂分居生活期间，或者是感情破裂诉请离婚到判决离婚的期间。按照《刑法》规定，凡是违背妇女意志与之发生性关系的行为即为强奸，但在婚姻家庭领域中，如何认定丈夫对妻子的强奸行为成为棘手的问题。

第二，分居夫妻的财产关系规制不到位。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第4条、第8条的规定，夫妻两地分居分别管理、使用的婚后所得财产，应认定为夫妻共同财产。分割财产时，各自分别管理、使用的财产归各自所有。双方所分财产相差悬殊的，差额部分，由多得财产的一方以与差额相当的财产抵偿另一方。对夫妻共同财产，原则上均等分割。根据生产、生活的实际需要和财产的来源等情况，具体处理时也可以有所差别。分居期间，夫妻财产关系分离，扶养义务终止，法律规定分居期间所得财产属于夫妻共同财产，这有悖于公平原则，有碍于对当事人财产权益的充分保护。现实中常存在无过错一方在分居期间辛苦取得的合法收入而要在离婚时无偿分给有过错的不劳而获的另一方的情况。也有一方为了独自占有共同财产而转移、隐匿夫妻共同财产的情况，使财产的所有权、管理权、使用权、收益权处于不确定状态。这种分别管理财产的状况，不仅助长了婚外恋、非法同居、重婚等行为，也产生了许多财产纠纷［2］。同时我国离婚债务分割制度极不健全，个人债务判断标准不明确，导致分居期间一方所举的债务性质模糊，如何平衡配偶一方的合法利益和债权人利益成为审判的难点。

第三，分居父母对子女探望权行使不明确。我国法律规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。分居期间，对未与未成年子女共同生活的一方探望权可能会受阻的情况，法律没有作出明确规定，孩子往往非常想念另一方父母，却难以满足，这必定会影响子女的身心健康，也不符合我国所倡导的“子女最大利益”原则。

第四，夫妻分居行为的构成要件操作性差。婚姻法规定夫妻“因感情不和分居满两年的”为离婚判决的根据之一，但纵观婚姻法和相关司法解释，均未对“两年”时间计算进行统一界定，也未对夫妻分居程序作出说明，同时没有分居的法律后果。分居只是夫妻双方自行选择的一种行为，法律仅仅将分居作为一种事实。完整的夫妻分居制度应包括分居的构成要件、发生原因、实现形式、法律效力、期限及终止等内容。婚姻法立法不明确加上当事人举证难，影响了法律对夫妻分居的认定和调整，难以发挥应有的法律实效。

综上所述，我国婚姻法未明确规定分居制度，使夫妻分居纠纷问题无法解决，给当事人的合法权益及社会的稳定都造成威胁。这些问题促使我们明确夫妻分居制度，弥补立法不足。

二、我国确立夫妻分居制度的现实意义

2004年前后，河南、天津、广东等个别地方出现了“试离婚”制度，在实践中取得了较好的社会效果，得到了绝大多数人的认可，于是引起社会上、特别是学术界激烈的争论［3］。是否将这一司法实践合理化，在《婚姻法》中建立分居制度，学者的态度可分为“肯定论”和“否定论”。前者已渐成主流。“肯定论”认为我国有必要借鉴外国立法经验，设立夫妻分居制度。设立夫妻分居制度对于维护夫妻双方的合法权益，保障子女的健康成长，维护第三人的合法利益都有积极的促进作用，而且分居制度对于婚姻立法也是一个完善，能够方便司法机关做出正确的裁定［4］。“否定论”认为设立夫妻分居制度会使离婚程序复杂化，使本来已经没有可能继续生活在一起的夫妻双方经历一个不必要的分居阶段，从这一方面来看，分居制度损害了双方的合法利益，与婚姻自由原则不符［5］。但总体比较而言，还是利大于弊。其现实意义主要有以下三方面。

第一，增强法律可操作性。明确夫妻分居的具体构成要件、程序、法律效果等内容，对离婚判决标准提供衡量尺度，有利于当事人举证及法院对于婚姻关系破裂的认定。同时，夫妻分居制度的确立，可弥补立法的不足，有利于司法实践的操作，又能为感情出现危机需停止共同生活但不愿离婚的夫妇提供及时的解决措施，从而妥善处理婚姻家庭纠纷。

第二，保护弱者的合法权益。分居制度不仅能有效缓和夫妻间的紧张关系，为分居后双方的人身关系、财产关系的变更提供法律依据;而且能充分保护配偶双方的权益，让家庭暴力受侵害的一方得到法律的及时救济。未成年子女亦能在相对完整的家庭环境中成长，减少心理影响;即便父母离婚了，分居制度也为子女对父母离异的事实提供了适应期，可缓解因父母离异而带来的负面影响。同时，夫妻在分居期间对子女的抚养义务的明确，保护了未成年子女的合法权益。

第三，体现婚姻自由原则。婚姻自由是我国婚姻法立法的宗旨，在保障离婚自由的同时反对草率离婚显得尤为重要。设立夫妻分居制度，一方面给夫妻双方选择分居或离婚的自主决定权，夫妻双方可通过有效方式解除共同生活状态，变更夫妻间相应的权利义务关系;另一方面，夫妻分居的设立为夫妻关系的处理提供了缓冲地带，给配偶双方充分冷静的时间，理性的考虑彼此间的婚姻关系，避免夫妻因个人自尊或一时冲动而轻率离婚，降低我国的离婚率。

根据《婚姻法司法解释(三)》第3条规定:“婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女的义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。”这条规定意味着分居期间，要求未和子女共同生活的一方支付抚养费有了明确的法律依据。第4条进一步规定:“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外:(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。”这条规定确立了婚内财产分割权，无疑给无法离婚、不便离婚、不想离婚的当事人快速寻求夫妻共同财产权利保护提供了重要的法律途径。

总之，我国《婚姻法》建立分居制度既可保障当事人的离婚自由，又使其慎重对待离婚，兼顾当事人、子女及社会的利益。

三、我国夫妻分居制度的具体构建

分居，是一种法律行为，不同于夫妻因偶尔感情不和暂时自行分居，是依法解除夫妻同居的义务而仍然保留婚姻关系的法律制度。

1.分居与离婚的关系

世界各国对分居与离婚的关系有以下几种类型:一是分居制度与离婚制度并存，由婚姻当事人自由选择。瑞士、比利时等国采此种模式。二是分居先置制。分居作为离婚的必经程序，分居届满一定期限是离婚的法定理由，当事人没有选择的权利。挪威、意大利、澳大利亚等国家采此种立法模式。三是分居转换制，即分居达法定期限后，当事人可以依据简易程序将分居转换为离婚。采用这一立法形式的有德国、荷兰及美国的部分州。

比较发现，在分居先置制以及分居转换制中，分居为离婚的必经程序，这种做法虽然可以减少离婚，降低离婚率，但以分居作为离婚的必须程序，实际上是一种对离婚自由的限制。分居与离婚并存制，则赋予了婚姻当事人充分自由的选择空间，如果婚姻关系确实已无法继续维持，可通过离婚使双方当事人得以解脱;而婚姻关系尚未彻底破裂的，经过一定期间分居可使其冷静思考、权衡利弊，同时保有维系婚姻关系的直接可能性。这既体现婚姻自由原则，又能满足婚姻当事人对权利义务变更的需求。因此我国在进行夫妻分居制度构建时，可借鉴这一立法例。

2.分居类型及实现形式

国外分居类型主要有三种。一种是协议分居，以当事人自由形成分居意愿、协商一致为前提。如美国、英国等。但也有国家不承认配偶双方未经司法核准而私下达成的分居协议，如:瑞士、意大利等国。二是司法分居，要求夫妻间必须符合法定的分居理由，经过法院正式审理并作出分居裁判后才能实施。三是事实分居，即法律未明确规定分居的条件和程序但允许当事人在符合一定事由的情形下不通过司法程序即可形成分居，并产生相应的人身和财产法律关系变更的分居制度。如德国及我国澳门地区、台湾地区的立法。

参照国外立法，笔者认为，我国夫妻分居制度宜采用协议分居和司法分居两种方式。

(1)协议分居。协议分居充分体现契约自由的特点，内容由当事人协商决定，以书面形式确立下来。分居协议不得违反法律的强制规定，不得损害社会公共利益。在我国理论界，有学者认为协议分居必须履行相应的程序才能产生法律上的效力:一种认为，分居协议须经过双方当事人签字，经公证后方可生效［6］;另一种认为夫妻双方达成分居协议之后，必须向法院申请批准，法院需对分居协议内容进行实质审查核准后，作出准予裁定，分居协议自法院批准之日起生效［7］;最后一种则认为协议分居必须经婚姻登记机关或民政部门登记才有效［8］。笔者认为，只要协议分居符合民事法律行为的有效要件，该协议就是合法有效的，分居行为应受法律保护，其效力并不需要第三方赋予。这是对婚姻当事人意思自治的尊重，更是婚姻自由的应有之意。

(2)司法分居。笔者认为，在设立分居制度时，法律应明确规定:婚姻当事人未对协议分居的法定事项达成一致时，或者当事人一方或双方在出现法定情形时，可直接向人民法院提起分居诉讼。

司法分居的法定理由，可由两部分组成，一是现行婚姻法规定的离婚理由。当事人既可以选择分居也可以选择离婚，这体现了婚姻自由原则。二是不足以构成离婚但导致婚姻当事人不能同居的事由，也应作为分居的特定理由。具体包括:(1)一方因生理缺陷或患病等原因，无法进行正常性行为的;(2)一方有通奸、“一夜情”、同性恋等婚外性关系，违反夫妻忠实义务的;(3)一方明知自己患有传染病、性病而坚持与对方发生性关系的;(4)一方实施不法行为或犯罪行为且严重伤害夫妻感情的;(5)因其他原因，导致夫妻不能共同生活的。

禁止司法分居的情形包括:(1)婚姻当事人一方患有重大疾病、残疾的，另一方不得提出分居，但患病方提出的除外;(2)女方怀孕期间、终止妊娠后六个月内以及分娩后一年内，男方不得提出分居，但女方提出的或人民法院认为确有必要受理男方分居请求的除外［9］;(3)一方以分居为借口遗弃另一方及子女的。

3.分居的法律效力

一是夫妻人身关系方面。分居期间，夫妻免除同居义务，但仍互负忠实义务。客观表现为夫妻双方不再拥有共同的家庭生活，不履行性生活、不同寝同食，夫妻间没有通力协助等同居义务。但婚姻关系仍然存在，任何一方不得再婚。同时，夫妻之间的住所由双方协商，不能协商则由法院予以裁决。分居期间夫妻日常家事代理权终止。

二是夫妻财产关系方面。国外大多数国家采用当然分割夫妻共同财产的规定，分居所的财产归各自所有。笔者认为，我国可借鉴国外立法例采用宣告分别财产制。首先夫妻财产的处置应以当事人自愿选择为原则，允许夫妻在分居期间协商决定继续采用共同财产制或者改为分别财产制。协商不成的，则由法官根据《婚姻法司法解释(三)》第4条相关规定判决分别财产制。这对今后妥善处理离婚财产纠纷具有积极意义。分居期间，夫妻一方对外所负的债务，笔者认为应认定为个人债务，除非有充分的证据证明是为家庭共同生活所用，或能证明举债为夫妻合意。

三是父母子女关系方面。父母子女关系不发生变化，双方应依“子女最大利益原则”对子女尽抚养义务。如果直接抚养子女的父或母拒绝配偶探望孩子的，而父方与母方抚养子女的条件又基本相当的，在离婚诉讼中，法官可以将上述行为作为一方不利于抚养孩子的情况，将孩子抚养权判归目前不直接抚养孩子的另一方父或母［10］。

4.分居期限与终止

夫妻分居的期限应与现行婚姻法第32条“因感情不和分居满两年”为最长期限。当事人可自主约定具体期限。分居期限从分居协议签订之日起或司法分居判决生效之日起计算。分居期间应当连续计算，中断后重新起算。分居终止基于双方和好、一方死亡或期限届满而终止。

［1］孟德花.别居与离婚制度研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2009:1－3.

［2］裴 桦.夫妻共同财产制研究［M］.北京:法律出版社，2009:143－146.

［3］王勤芳.别居法律制度研究［M］.北京:知识产权出版社，2008:195.

［4］陈 苇，罗晓玲.设立我国分居制度的社会基础及其制度构想(下)［J］.政法论丛，2011(4):65.

［5］鲍家志，梁庆秋.质疑“别居制度”［J］.前沿，2006(5):108－109.

［6］孙明涛.婚姻法中分居制度研究［J］.甘肃警察职业学院学报，2008(9):23.

［7］王丽萍.别居制度比较研究［J］.法学家，1998(5):87.

［8］张华贵.设立夫妻分居制度的立法构想［J］.甘肃社会科学，2004(5):253.

［9］周维德.完善我国别居制度若干问题研究［J］.江西财经大学学报，2006(6):93.

［10］张 静.分居期间子女探望权的立法思考［J］.北京律师，2009(2):35.