行政共同体理论解析与法律制度

张 弘

（辽宁大学，沈阳 110136）

●法学论坛

行政共同体理论解析与法律制度

张 弘

（辽宁大学，沈阳 110136）

行政相对人这个名称直接就造成了行政法律关系中的双方主体至少在形式上的不平等。行政共同体是行政机关或政府与公民之间基于共同的利益目的主要是公共利益而集合成的兼具抽象与具体两种性质的组织体，是国家与公民共同体的具体化或延伸，该共同体以平等为前提，以实现自由为最终目的。我国并不存在完整的应然状态的行政共同体，包括理念上的。行政共同体的正当性在于其具有：主体性、联合性、依赖性、利益性。民主、平等、自由是行政共同体理论基础。行政机关包括政府与公民结成共同体的实质是追求共同利益，其中主要之一就是：公共利益。行政共同体的确立必然要求以平等合作为基本理念，实行制度性规则引导，这既是历史性的使命，也是法治的结果。

行政相对人；行政共同体；利益共同体；行政参与制度

一、行政主体的概念

（一）行政相对人概念的反思

作为传统行政管理的对象抑或后来的行政服务及行政给付对象的公民、法人或组织被行政法理论界统称为：行政相对人。最早从管理与被管理的“相对性”来理解行政主体与相对人的对应关系，如有人认为：行政相对人，是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体的行政行为影响其权益的个人或组织。①姜明安：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2000年版，第46页。即传统的行政法律关系理论曾简单地认为行政法律关系只是行政主体和行政相对人之间的管理和被管理关系。②马玮：《对应且不对等：行政主体和行政相对人关系辨析》，《江苏行政学院学报》2005年第3期。后来，有学者从权利义务关系来理解行政相对人，认为：所谓行政相对人，是指参与行政法律关系，对行政主体享有权利或承担义务的公民、法人或组织。③方世荣：《论行政相对人》，中国政法大学出版社2000年版，第16页。归根结底，行政相对人这个名称直接就造成了行政法律关系中的双方主体至少在形式上的不平等。

前一种观点的不正当性不攻自破，公民、法人或组织在与行政主体的关系上，虽然有一定的管理关系，但这不是全部，更不是唯一，不能全面反映两者之间关系的全面性与多样性，因为除了管理关系外，公民、法人或组织还参与行政管理成为所谓管理者，而服务行政的出现，他们还成为行政主体的服务对象，构成服务关系，而在服务行政关系中，公民、法人或组织是服务主人或主体，行政主体是服务员即是相对方。中国当代行政法律关系已不是过去那种单纯的管理与被管理关系，而有了多样化的形式，包括：管理关系；宏观调控关系；服务关系；合作关系；指导关系；赔偿关系；监督行政关系等。①罗豪才、方世荣：《论发展变化中的中国行政法律关系》，《法学评论》1998年第4期。当然，这种观念的存在与中国长期以来的不正当的官民关系有关，是官贵民贱封建思想的延续与泛滥。

后一种观点其实也有可指责性，似乎从相对行政主体的权利义务关系来认识行政相对人就具有了承认其正当的观点也是并非正确判断，因为此刻的权利义务还是针对行政主体而言的，只是从权利义务的对应上，似乎双方不再是管理与被管理关系了，而实质上，就权利义务的质与量上，作为行政主体的另一方，怎可相提并论，说“质次量少”不足为过。虽然不是从外观上来看待两者之间的关系，但仍然没有将此对应关系中的公民、法人或组织放在与行政主体同等的地位上看待，“行政法律关系主体双方的权利义务不对等”成为对行政法律关系的事实描述，②罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社2005年版，第19页。至少行政主体中不包括公民、法人或组织一方，也既公民、法人或组织在行政法律关系中不具有主体地位或至少不以主体相称。

如果从契约论的视角分析，行政主体的权力是人民的让渡，因此，就“相对性”而言，行政主体是相对于人民而存在的，而非人民是相对于它而存在的，人民才是权力的归属主体，行政主体仅仅是承受主体。然而，还未等我们拿起武器批判，到2004年国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》，将行政相对人上升为法律概念，且以“行政管理相对人”明示。③该文件第1条中就有规定。

基于以上忧思，笔者提出用行政参与人来替代行政相对人，理由在于：现代行政活动需要依靠私权利主体的参与，“相对”已经不能满足时代的要求，而应该强调具有管理功能的“参与”，仅仅用“相对”来表述无疑会将私权利主体置于被动地位，忽视了私权利主体的能动性，不利于其主人翁意识的培养。传统的依法行政观念只注重约束行政权力，避免对行政相对人造成侵害，强调立法权、司法权对行政权的制约以保护行政相对人的合法权益。但这已经不能适应时代的要求。因此，应明确行政相对人的法律地位，从概念上改变片面认识，充分认识到行政相对人是与行政主体相对的、具有独立法律地位和人格的主体一方，依法具有参与国家行政管理和社会事务管理的权利，具有管理者的功能。④王敏：《行政相对人并非仅是“被管理者”》，《河南公安高等专科学校学报》2005年第1期。

但是，虽然行政相对人只有参与行政，充分表达自己的利益要求，与行政主体平等地进行沟通和交流，力求使自己的意愿被行政主体吸纳，并清楚地了解行政主体的活动意图与目的，对行政主体进行有效的监督，才有助于民主行政的建立，使行政法律关系真正具有双方性，使相对人作为人的尊严得到行政机关的尊重，以保证相对人在行政法律关系中的主体地位不被丧失。⑤石佑启：《论行政相对人法律地位的提升》，《上海交通大学学报》2003年第5期。但以行政参与人来替代行政相对人也有其自身不足的：其一，行政参与人概念只反映了公民、法人或组织与行政主体之间的动态关系，而忽略了两者之间的静态关系，尤其是以立法所表现的关系，当然，笔者并不否认参与立法时的关系属于动态关系；其二，行政参与人概念只反映了公民、法人或组织与行政主体之间的瞬间关系或者某一时域内的关系，而忽略了非即时性下的关系；其三，行政参与人的参与在当下还是“硬要”参与，包括被行政机关“硬要”和公民自己“硬要”，不具有完全的自主和自觉状态。

在谋求成为行政的主人之前，先与当前的主人一起成为共同的主体更为至关重要。所以，笔者大胆地引进共同体的概念，将行政主体与公民、法人或组织共同称谓：行政共同体。本文正是在此基础上，展开对行政共同体概念的分析，指明其成立的正当性和理论基础，同时，对相应的制度予以构建。

（二）行政共同体概念的确立与解析

共同体一词的含义有二：一是人们在共同条件下结成的集体。二是由若干国家在某一方面组成的集体组织。共同体是一个使用十分广泛的概念，政治、经济、文化等领域都有其身影，是人们在共同条件下结成的集体或者由若干国家在某一方面组成的集体组织。行政共同体是共同体中的一种。

共同体概念的最早雏形源于英国的洛克三权分立理论。洛克认为，政府和人民之间缔结了一份“社会契约”，政府的职能是保护人民的权利，如果政府与人民发生争执，人民有权利“解除契约”，最后只会导致政府解体，不会导致国家解散。而最早的共同体概念由法国的卢梭提出。卢梭认为，社会契约一旦缔结，就意味着每个人把自己的全部权利都转让给由人民结合成的集体，因此个人服从集体的“公意”，也就是服从自己，人民则是这个政治共同体的主权者。这个“政治共同体”其实就是国家与人民的结合体，人民是这个共同体的主要部分或者就是主人。

然而，无论资本主义之前的西方国家还是一直以来的中国，共同体的实践始终不是完全有意识的自觉活动，大多是在某一特定时期与事件中才形成“抱团”性的集合体，而非今天人们所谓的“政治共同体”。在政府管理社会和公民个人的活动过程中，起先的统治、管理观念和统治、管理秩序的追求，使得人民与政府之间因各自利益目标的不同而不可能形成共同体观念与共同体实践，充其量只在人民一方中形成“抱团”性的共同体，与政府对应、对抗或者合作。历史发展到今天，人民与政府关系发生了重大变化，“行政权力的受任者绝不是人民的主人，而只是人民的官吏，只要人民愿意就可以委任他们，也可以撤换他们。对于这些官吏来说，绝不是什么订约的问题，而只是服从的问题；而且在承担国家所赋予他们的职务时，他们只不过是在履行自己的公民任务，而并没有争条件的权利。”①[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第132页。

人类社会的历史进程表明，个人只有在各种各样的共同体中，才能获得生活和发展的必要条件，才能实现一个个体的最完整的价值。脱离了政治、经济或其他社会共同体，甚至连能否作为一个“人”而存在也成了疑问。②唐昊：《个人与共同体》，《羊城晚报》2010年1月2日。亚里士多德有言：“离开城邦者，非神即兽。”在中国服务行政、福利行政的出现，参与、合作关系日渐盛行，人民主人地位日渐明显，开始与政府形成一种新型的关系，笔者将这种关系称谓行政共同体。

行政共同体是行政机关或政府与公民之间基于共同的利益目的主要是公共利益而集合成的兼具抽象与具体两种性质的组织体，是国家与公民共同体的具体化或延伸，该共同体以平等为前提，以实现自由为最终目的。我国并不存在完整的应然状态的行政共同体，包括理念上的。所谓抽象行政共同体就是哲学意义上的，是一种虚拟，定位于意识或概念，这就类似于抽象意义的国家一样。正如鲍曼所言：“‘共同体’意味着的并不是一种我们可以获得和享受的世界，而是一种我们将热切希望栖息、希望重新拥有的世界。”③[英]齐格蒙特·鲍曼：《共同体》，欧阳景根译，江苏人民出版社2003年版，第4页。所谓具体行政共同体就是具体或具象结构意义上的，定位于某些特定关系或法律关系，这又类似于家庭。本文以具象行政共同体为主要研究内容。

二、行政共同体的正当性解读

行政共同体概念的确立，绝不是笔者的标新立异或哗众取宠，而是对客观事实的描述，行政共同体的发生与发展有其正当性。笔者认为行政共同体的正当性在于以下几个方面：

（一）主体性

政府作为主体地位是毋庸置疑的事实，甚至在中国直接就将其称为“行政主体”。我国从引进使用行政主体概念的伊始就在其内涵的界定上排除了公民、法人或组织即所谓行政相对人，这也是当下行政主体概念的主流说法。最早提出行政主体概念的张焕光、胡建淼认为行政主体是实施国家行政权的组织，①张焕光、胡建淼：《行政法学原理》，劳动人事出版社1989年版，第118页。不包括行政相对人。行政相对人属于行政法主体，这与民事主体包括双方是有着明显不同的。

然而主体运动或成为与政府并列的主体一直是我们的努力，西方的启蒙运动如此，马克思的革命运动如此，马克思认为：人始终是主体，主体是人。主体性是一个哲学概念，它是作为认识者和实践者的人（主体）在与被认识被实践的对象（客体）的相互作用中所表现出来的自主性、主动性、创造性等本质特征。其中自主性又称独立性，它是主体独立自主，自己支配自己的权利意识和能力。主动性又称能动性，它是主体在与客体的相互作用中，不是被动地应付客体的作用，而是有意识地积极主动地行动的一种本质力量。创造性是对主客体关系的现状的超越，是创立新思想，创造新事物的意识和能力。在主体性的上述三要素之中，自主性是基础，创造性是最高表现，而主动性由于其能动的实践的品格，是由自主性而达到创造性的桥梁，是关键性要素。

“公民与政府，个人的主体性与主权，从来是既相克又相生。”②陈端洪：《行政许可与个人自由》，《法学研究》2004年第5期。所谓主体性是个人（主体）谋求自由、独立的自我意识，既获得法律、社会认可并尊重的权利能力资格。③彭诚信：《主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考查为基础》，中国人民大学出版社2005年版，第101页。国家及政府的主体性自不待言，但公民主体性地位的确定确是一个漫长的过程，公民只有获得主体性地位，才方言与政府是共同体地位。洛克认为：“人类天生都是自由、平等和独立的，没有本人的同意，不能把任何人置于这种状态之外，使其受制于另一个人的政治权力。任何人放弃其天生自由并受制于市民社会种种限制的唯一方法是同其他人协议联合组成一个共同体，以谋取他们彼此之间的舒适、安全和和平的生活，以便安全地享受他们的财产并且有更大的保障来防止共同体以外的任何人的侵犯。”④[英]洛克：《政府论》（下册），叶启芳、瞿菊农译，中国人民大学出版社1964年版，第59-60页。马克思的唯物史观的理论体系就是把人当作社会的主体，社会是人的共同体，以人的存在作为其逻辑起点并以人类的自由、解放、全面发展作为其逻辑归宿的。

主体性使人成为真正的人或法律上的人，通过法律上权利义务的规定与保护实现作为人的基本法律条件。人的主体性使行政共同体有了元要素的基本构成，使行政共同体的结构有了可能性发生。从法律精神来看，现代法精神最根本的是“人本主义”精神，即以人为本位和出发点来设置制度和法律。一切公共组织包括国家，一切制度包括法律都是为了人而设立的，以人为出发点和归宿点。人为社会的本位，人为制度的本位，人为法律的本位，这是理所当然、天经地义的。以人的权利、人的利益、人的安全、人的自由、人的幸福、人的平等、人的发展为宗旨就是现代法的精神。⑤薛刚凌：《论行政法的目的、手段与体系》，《政法论坛》1997年第3期。这种现代法精神体现在行政法的目的上，应当以公民的行政权益为本位，所有的行政法律制度都是为了保障公民的权益，促进公民的自我发展和社会的进步。如果说法律是权利义务的宣言书，宪法是写着人民权利的纸，那么作为行政法同样应是通过对权利义务的设定，尤其是对行政权力的规范与限制，实现公民在行政法上的主体地位。无论“控权”性质的行政法，还是“平衡”性质的行政法，理应如此。行政法也一直向这一方向努力。作为法学之一的行政法学本应该是确立以人为主体的学问，而在中国，长时期以来，只把一部分人作为主体研究，如行政主体；另一部分人，不是被忽略掉了，而是被作为了客体。⑥有人认为：“在传统的行政法学中，论述的重点被置于行政主体，而对相对人的权利义务的论述或者是不够充分，或者是只强调其义务而忽视其能动性的一面。”参见罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社2005年版，第65页。笔者认为此观点只说对了一半，既笔者所说的：不是被忽略掉了，而是被作为了客体。普通公民由于其身份的自然属性而使之无法与行政机关处于平等、抗衡的地位，对公民抱有的虚视心态，使得少数公务员会不公正的实施行政行为，慢待、小看、挖苦、歧视、暴力等都有出现，法律上的不作为更是常见。而行政法的应然状态，就应当是通过法律确立公民在行政法上的主体地位，甚至于与行政机关及公务员的平等地位，《行政诉讼法》中的“被告行政机关负举证明责任”就是典型的体现。①张弘：《公民行政法主体性解读》，《西南政法大学学报》2009年第6期。

政府与行政相对人共同结构行政主体，成为行政共同体，是我们的理想与追求。

（二）联合性

之所以需要行政共同体原因之一就在于：人民在自己形成共同体的同时还需要与政府即权力的联合，行政共同体的正当性还在于其具有联合性。由于单个自然人能力所限，互相联合成为人的一种自然选择，家庭如此、氏族如此、结社如此。正如伊壁鸠鲁所言，普通人不可能完全脱离世界而生活，他们必然组成各种各样的联合体。他认为，社会生活以利己的原则为基础，单个的人为了彼此有利而结成集团。没有绝对的正义。

人民在自己形成共同体的同时还需要与政府的联合，即权利与权力的联合，形成行政共同体。长期以来，权利与权力被描述为对立，似乎是一种定论，权力是以社会共同体的名义单方面和强制地行使能力，相对于主要是私人性的、范围十分有限的权利具有不可比拟的力量优势。这种非对称性可以使权力在资源的提取和分配上掌握绝对主动权而造成对公民权利的侵夺。历史也的确告诫过人们，过大的、无节制扩张的权力与缺乏公共权力一样，都将给社会生活造成巨大的灾害。②征汉年、章群：《限制与平衡：法社会学视野下的权利与权力的对话》，《新疆大学学报》2007年第5期。然而，权利与权力的非对抗性却是两者之间关系的另一种体现，即联合性。正如英国哲学家罗素所指出的：“社会团结和个人自由，也像科学与宗教一样，在一切时期里始终处于一种冲突状态或不安的妥协状态”。③[英]罗素：《西方哲学史》（上），何兆武等译，商务印书馆1963年版，第13页。即权利与权力的联合，形成行政共同体是双方利益满足的必然。联合性使行政共同体的产生成为必要，联合性使具有主体性的公民形成一体，共同实现愿望和理想。

（三）依赖性

之所以需要行政共同体原因之一就在于：人民与政府之间具有依赖性即谁也离不开谁。即使在双方对抗或对立的时候也具有依赖性。没有人民的让渡就没有政府，没有政府的管理社会又必然是无秩序，正如洛克所云：“政治权力是每个人交给社会的他在自然状态中的所有权利，由社会交给它设置在自身上面的统治者，附以明确的或默许的委托，即规定这种权利应用来为他们谋福利和保护他们的财产。”④[英]洛克：《政府论》（下），叶启芳等译，商务印书馆1982年版，第105页。这其中就包含依赖性。

依赖性使行政共同体的成员谁也离不开谁，进而在追求共同利益的情形下，相互协作。“我们需要一些机制来对那些‘相互联系性’给予应有关心，并且在追求生态正义的过程中，确保人类的协调努力贯穿整个生态圈”。⑤[英]赖恩·巴克斯特：《生态主义导论》，重庆出版社 2007年版，第139页。如果说联合性是行政共同体形成的外在表现，依赖性则是行政共同体形成的内在要求。

（四）利益性

之所以需要行政共同体原因之一就在于：利益性。无论国家、个人两分还是国家、社会、个人三分的情形下，个人与政府是密不可分的，相互对立又相互依存，公权与私权、公益与私益互为对象和内容，构成利益整体。狭义的利益就是好处，是人或人类生存与发展的条件。按照马克思主义的观点，人类要生存、发展，必须要从事获取利益、满足自身生存需要的社会活动。在获取利益以满足自身需要的社会活动中，人们彼此之间必然发生一定的社会关系，这种社会关系归根到底是利益关系。公民与政府行政共同体的建立源于共同的利益，虽然，公民与政府在具体的利益关系中，也会有各自的利益内容，但这并不影响共同体的共同利益，当然包括公共利益。边沁认为“共同体是个虚构体，由那些被认为可以说构成其成员的个人组成。那么共同体的利益是什么呢？是组成共同体的若干成员的利益的总和；不理解什么是个人利益，谈论共同体的利益便毫无意义。”①[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第58页。密尔也指出“国家的价值，从长远来看，归根结蒂还在组成它的全体个人的价值。”②[英]密尔：《论自由》，程宗华译，商务印书馆1959年版，第125页。邓小平说过：“我们从来主张，在社会主义社会中，国家、集体和个人利益在根本上是一致的，如有矛盾，个人利益要服从国家和集体的利益。”③《邓小平文选》（第2卷），人民出版社1994年版，第337页。行政共同体可以保护个人利益：另一方面，行政共同体还是一个利益协调机制。利益协调机制是指在社会系统变化中协调不同利益主体之间相互关系的组织、制度和发挥其功能的作用方式。一般地，人们按照其作用领域，将利益协调机制区分为：经济协调、政治协调、法律协调和道德协调四种方式。行政共同体依赖其共同体的协调功能，在利益出现或可能出现冲突的情形下予以协调，实现共赢。

行政共同体的利益性在于，无论政府本身还是共同成员本身都有自己的利益追求，与此同时还有共同的利益目标，需要利益均沾。而单一的政府或单一的公民都不可能真正实现自己的利益目标，因此形成行政共同体其实是一种自然选择结果。何况，按照政府不为自己最终产生利益的观点，政府的利益与公民的利益最终是一致的。共同或最终的利益一致性，使行政共同体的存在与发展成为必要与可能。

三、行政共同体理论基础

行政共同体是一个不断实践的产物，但其产生与发展也必然仰仗一定的理论基础，考察国内外行政共同体的实践，笔者认为民主、平等、自由、合作是行政共同体理论基础，支撑行政共同体大厦。

（一）民主

行政共同体确立的理论基础之一在于：民主既是行政法共同体的前提又是行政共同体的结果。

无论传统民主系多数人统治或多数人意愿的观点，还是现代民主的观点，民主都始终离不开基本人权与平等，“民主保证人们的基本人权，给人们提供平等的机会，它本身就是人类的基本价值。在人类迄今发明和推行的所有政治制度中，相对而言，民主是人类迄今最好的政治制度。”④俞可平：《民主是个好东西》，《学习时报》2007年1月5日。民主使行政共同体的确立具有必要性与可能性。在追求平等、自由的时候，人们只有结成共同体才能彻底实现，在单一个体的种种境遇中，个人身单力薄，无法真正达至目标。在我国当下，民主还不尽人意，所以形成共同体更有利于实现民主、平等与自由。最关键的一点是必须尊重公民的主体地位，尊重群众的首创精神。因为公民不仅是发展经济的主体，也是推进自治的主体，任何时候都不能离开公民的积极性、主动性来谈论发展、谈论民主。民主与公民的切身利益密切相关，不仅与公民的民主权利密切相关，而且与公民的经济利益密切相关。

（二）平等

行政共同体确立的理论基础之一在于：平等的必要与可能。

在实际法律关系中，政府与公民之间在事实上是不平等的，政府事实上也确实优于公民。基于这种状况，希望利用现有的行政法在平等理念的指引和规范下，赋予公民更多的权利，对政府施加更多的义务，以及通过对公民权利的保障来提升其地位以实现双方的真正平等只能是一种途径或方法。因为，如果只是按照形式上的平等来要求，法律规定双方的权利义务对等，实则他们仍不平等。表面上对等的法律规定，会使形式上的平等掩盖实质上的不平等，其结果仍然是不平等或强弱对比更加悬殊。所以，需要一种实质上的平等理念支撑。而行政共同体的确立既是平等的需要，也是平等的结果，是实质上的平等。

（三）自由

行政共同体确立的理论基础之一在于：自由是行政共同体的自我满足。

自由是哲学和法学上的永恒命题，也是人类的一个追求目标。自由意识一旦扎根于人脑，形成一种“固有精神实体”便成为“自由理念”。①付子堂：《关于自由的法哲学探讨》，《中国法学》2000年第2期。“自由意味着人，主体的自我实现。”②李顺德：《价值论》，中国人民大学出版社1987年版，第178页。自由理念，对于公民而言，表明了公民独立自主地位的确立，同时，自由理念要求行政机关尊重公民的意愿和权利。通过广泛的个体自由的表述，在现实层面上，起到了最大程度调动积极性的作用，在价值层面上，则促进了个人自由与社会和谐统一的深层次的自由发展。因其自由，才有可能结成行政共同体；因其自由，自身独立，才可能有更广泛的结社，行政共同体就是一种结社。“只有在共同体中，个人才能获得全面发展其才能的手段，也就是说，只有在共同体中才可能有个人自由”；“在真正的共同体的条件下，各个人在自己的联合中并通过这种联合获得自己的自由。”虽然从时间上讲，我们距离自由包括随意追求自由还很遥远，但作为行政法真的应该在目前权利保障的同时，适当对公民的自由有所考虑与侧重。而且，笔者还认为，自治是自由的应有内容，体现自由的“度”，但这在中国当下需要的不仅是制度建设，更多的是需要观念的转变。

（四）合作

行政共同体确立的理论基础之一在于：合作是行政共同体的需要性可能。

即使在非行政共同体的情形下，政府要有效的实施行政管理，必须得到公民的配合和支持，需要公民积极参与行政活动。③杨洪霞：《浅议我国的听证制度》，http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=185509,中国法院网，2013年1月23日访问。而在民主政治的发展趋势下，行政法的运作更加凸显其与相对方的交涉性，行政主体与公民之间的合作关系日趋明显。而合作理念无疑是二者思想上沟通的桥梁。合作又必然促使组织体的建立于稳固——行政共同体既是如此。

行政主体与公民之间的关系，是一个长期而且稳定的关系，政府与人民之间存在着“复杂的相互依赖之网”，行政关系的顺利运作“需要团结和一定程度的信任和信赖”，④杨解君：《论行政法理念的塑造——契约理念与权力理念的整合》，《法学评论》2003年第1期。行政过程是实现公共利益和个人利益的过程。行政主体只有在与公民的合作中才能真正实现其行政职能。公民也只有在与行政主体的配合中，在行政的参与中，方能保护自己的权益。现代行政法的发展表明，行政权的强制作用并不总是万能的，它会由于相对一方有形无形的抵制而大大降低其功效；行政机关也不总是需要运用行政权来强制实现行政目的，它还可以运用一些权力色彩较弱的行政手段来促使相对方主动参与实现行政目的，或者自觉服从行政机关的意志。正是基于这种认识，笔者认为，在今天的背景下，树立合作理念是十分必要和必需的。以往的行政法研究中过分夸大了公益和私益的对立，夸大行政主体和公民的对立，泯灭了双方合作的潜质，而这与民主政治是不相适应的。为了适应现代社会发展的需要，行政权只有积极争取相对方的配合与合作才能实现行政目标。其实公民与行政机关在行政法律关系中具有行政共同体性质。而事实上，在我国目前的行政管理活动中，行政合同、行政指导、行政计划等具有时代特征的非强制性的带有合作色彩的行政行为已经大量存在，这正是合作理念在实践中孕育的结晶。

四、行政共同体的实质是追求公共利益

行政机关包括政府与公民结成共同体的实质是追求共同利益，其中主要之一就是公共利益。如果单从利益本身来看，许多情形下个人利益本身并不直接依赖于共同利益，个人利益相加也不是共同利益。共同利益有时在短时间内或小范围内并不绝对影响个人利益，但从长远或更大的范域来看，共同利益对私利益是有影响的，甚至是互有影响的，在这种情况下，影响利益的享有程度，尤其是共同利益影响私人利益的享有程度。在众多共同利益中，行政共同体的公共利益是各共同体追求私益的必然平台与途径，实质在于通过对公共利益的实现满足私益享有程度的最大化。

根据卢梭等人的观点，政府的产生来源于公民的委托，政府的权力来源于公民让渡的部分“天赋的人权”。也就是说，人民将其自身天赋的权力委托给特定的人组成政府，让其充当公民权力的“代理人”，充当着国家与公民间的沟通工具，所以政府只是公民这一“主权体”的行政执行人而已。“因此公共的力量必需有个适当的代理机构机关，使它按照公共意志指导之下活动，成为国家与主权体间的沟通工具并为公家做事亦如个人的身心为个人做事一样。这便是国家中政府的作用，时常与主权体误混，其实政府只是主权体的行政执行人而已。那么，什么是政府呢？政府便是介于人民和主权体间的中介体，使二者互相沟通，负责实施法律及维持自由——政治的自由和社会的自由——的责任。”①[法]卢梭：《卢梭民主哲学》，陈惟和等译，九州出版社2004年版，第52页，这样，类似于一种契约的形式，公民牺牲了本属于他们的部分或全部权力，换来一定的权利，这样不仅解释了政府权力的来源，而且也使政府权力的行使要为公共服务的理念顺理成章。而政府即行政机关作为国家权力的主要行使者，其进行的行政活动具有公共性，因为，公民让渡自己的权力给国家或政府，主要是让其承担起维护公共秩序或公共利益的责任，而不是让行政当权者凌驾于自己之上指手画脚，并为行政者自己产生利益。

反过来这类行政就是所谓的公共行政。公共行政是在行政权运行方式的自我扬弃过程中，随着宪政制度驾驭公共权力能力的成熟、非政府组织的成长以及政府公共职能的变迁的时势需要下兴起的。一般来讲，公共行政可分为政府的公共行政和社会的公共行政两种。政府的公共行政是指由国家的代表——政府根据法律规定所实施的对社会公共事务的管理；社会的公共行政则是指社会性的公共行政组织对一定领域内的社会公共事务所进行的管理。法学界对于行政的“公共性”这一问题的重视程度明显不足。②张弘：《以行政的公共性对抗行政的国家性——行政合法的正当性判断与选择》，《甘肃行政学院学报》2008年第4期。德国行政法学家毛雷尔教授将行政描述为4个特征：③[法]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第7页。（1）行政是社会塑造活动。（2）行政的出发点以公共公益为导向。（3）行政主要是积极的、针对未来的塑造活动。（4）行政是为处理事件而采取具体措施或者执行特定计划的活动。

传统认为，公共利益是从政治组织社会生活角度出发，以政治组织社会名义提出的主张、要求和愿望。④[美]E·博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来等译，中国政法大学出版社1999年版，第141页。陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第17页。根据19世纪的理论，当时的公共利益是十分有限的，它只是指各单个社会成员自愿转让而集合成的利益，此外都属于个人利益，因为那个时候政府及社会组织扮演的是“守夜人”的角色。到了20世纪因理论发生变化，公共利益的范围开始日渐扩大，“凡是未被单个社会成员所占有的利益或尚未分配的利益都属于公共利益”。①叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第32页。当行政组织实施行政行为，处理公共事务时，必然涉及公共利益，或配置或增殖或维护，甚至在处理公共利益与个人利益之间的矛盾时，以公共利益为本位。②同注①，第119-121页。

尽管从最终极的意义上讲，“公共利益”通过提升共同体的利益，进而对个人利益肯定有所增益。③刘连泰：《“公共利益”的解释困境及其突围》，《文史哲》2006年2期。但在相当大的程度上双方还是各自具有独立性，追求公共利益是形成行政共同体的动力之一，进而丰富个人私益的享有程度。由于公益的“最大特别之处，在于其概念内容的不确定”，具体而言包括“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”。④陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第182-187页。必然造成对追求公共利益积极性的影响，这就需要对公共利益进行明晰，建立公共利益确立、配置和分享机制。而行政共同体的确立就是一种配置或分享机制，为公共利益的抽象分享与具体分配提供保障，是一种制度性建构。哈耶克认为：“自由社会的共同福利或公共利益的概念，决不可定义为所要达至的已知的特定结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序，作为一个整体，它不指向任何特定的具体目标，而是仅仅提供最佳渠道，使无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的。”⑤[美]E·哈耶克：《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》，冯克利译，江苏人民出版社2000年版，第393页。行政共同体下，人们至少获得了一种基本稳定抑或安全的社会秩序，公共场所、公共设施、公共安全等的普遍设立，从而全面保障私益的实现与享有。

五、公民主体地位之制度落实

为了保障公民在行政共同体中的主体地位，应建立以下制度予以落实：

1.行政参与制度

俗语说，没有参与就没有民主，公民的参与程度决定民主的程度。而事实上中国公民缺乏参与热情是由来已久的，客观上影响了民主的建设与发展。如果公民在共同体下仍然不积极参加公共事务的管理，其实际情况必然是共同体仍未深入人心，距离建成相距甚远。该如何？笔者认为，当“自然长成的民主制”还不具备条件自然长成时，法的规范或示范作用就应该充分发挥优势，以“制度化长成的民主制”促进“自然长成的民主制”。⑥参见《马克思恩格斯选集》（第4卷），人民出版社1972年版，第100-101页。

2.行政听证制度

听证其实是参与的重要表现，我国立法上已在部分行政领域建立了行政听证制度，如行政立法听证、行政处罚听证、行政许可听证，但还不全面。目前听证主要表现为：政府开始认真的“听”，公民有了表达不满或发泄不满的途径，但“听”过之后，一般并不能影响未来的决定，即听而不证。共同体下的行政听证制度应是全面的，虽然即使将来发展了也不可能、也没必要所有的行政都听证，但至少应该在层面上是全面的；共同体下的行政听证制度的效果应是显著的，只要公民说得有理，就应该影响行政决定，即让“我的观点构成你的决定”。⑦当然是“我”正确的观点，而非所有观点。

3.行政自治制度

很多情形下，行政与自治是矛盾的，因为行政是“他管”或“管他”，而自治则是“自管”或“管自”，而此处的行政自治就是指原来需要由“他治”的行政事项，实行“自治”。问题是：所有的行政都自治吗？答案当然是否定的，这里的行政自治主要是指地方行政自治或基层行政自治。共同体下的行政自治的原因主要在于：公民主体性地位的提升以及能力与手段的提高，许多原本由政府管理的事项就应该回归由公民自己管理。按人民主权理论，人民是一切公共权利或国家权力的所有者，但人民一般不直接行使国家权力，而是把国家权力委托给专门的国家机关及其公职人员去具体行使，人民则保持监督权、另行委托权和在特定条件下直接管理国家事务的权力。①李长春：《论民事公益诉讼原告的多元化》，《湖南文理学院学报》2004年第1期。但这种权利转移或委托并不是永远的，作为最终的主体，人民有权收回权利。“他治”是暂时的，人类最终要“自治”。

4.行政合作制度

笔者认为，行政主体与公民之间的关系，是一个长期而且稳定的关系，政府与人民之间存在着“复杂的相互依赖之网”，行政关系的顺利运作“需要团结和一定程度的信任和信赖”，②杨解君：《论行政法理念的塑造——契约理念与权力理念的整合》，《法学评论》2003年1期。行政过程是实现公共利益和个人利益的过程。行政主体只有在与公民的合作中才能真正实现其行政职能，公民，也只有在与行政主体的配合中，在行政的参与中，方能保护自己的权益。现代行政法的发展表明，行政权的强制作用并不总是万能的，它会由于相对一方有形无形的抵制而大大降低其功效；行政机关也不总是需要运用行政权来强制实现行政目的，它还可以运用一些权力色彩较弱的行政手段来促使相对方主动参与实现行政目的，或者自觉服从行政机关的意志。

5.行政合同制度

行政共同体下的行政合同制度的发展，应从两个方面着手：一是宏观虚拟层面的，主要强调观念层面行政合同制度的确立，尽可能将行政决定转化为行政合同，最大限度扩大行政合同的范围，甚至笔者认为，连行政处罚都是合同的内容，是对违约的惩罚或责任，其余的就更丰富了。二是制定具体行政合同制度规范，甚至考虑制定统一的《行政合同法》。毫不迟疑地说，行政合同必将促进共同体的形成，成为手段；同时，行政共同体必将促进行政合同制度的进步。

6.行政沟通制度

行政共同体下的行政沟通，主要是指行政系统与公民之间的沟通，这是我国目前的欠缺。确立行政共同体下的行政沟通，一是有利于共同体成员了解政策，二是有利于听取共同体成员的意见，三是有利于争取共同体成员对执行的支持，从而实现共同利益目标。

7.行政协商制度

在传统的观念里，行政法被定义为“调整国家行政主体在行使国家行政权，对国家与社会公共事务进行组织和管理的活动过程中所发生的重要的社会关系的法律规定的总和。”③刘志坚：《对行政与行政法概念的重新阐释》，《科学经济社会》2005年第1期。或者是“调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称。”④罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第7页。在这些概念中，明显能感觉到国家权力的影子，但是却看不见公民的主体地位。他们往往被理解为处于被支配和从属的地位，行政不需要“协商”也就可以理解了。翁岳生教授指出：在行使公权力的行政法领域，允许深刻思考如何将传统以单方命令他方服从不对等的行政命令、行政处分、行政执行等，用双方参与、共同表意、互相尊重的行政契约来取代。将公权力之行使转化为人民与政府互相尊重的方式执行，如此不仅落实人性尊严的社会价值，并且符合平等、尊重与人性的世界人权趋势。

8.行政和解制度

纠纷的产生是人类社会发展的必然结果，即使在共同市场的内容也同样如此。行政和解作为行政主体与相对人通过沟通、协商形成合意从而解决行政纠纷的一种方式，不仅具有低成本、高效率的特征，也体现了自由、平等、追求实质正义的基本理念。目前，域外许多国家都确立了行政和解制度，并且在解决行政纠纷的实践中发挥着重要作用。我国一直未将行政和解纳入行政纠纷解决机制当中，立法上对其亦采取一种消极否定的态度。然而立法上的排斥并没有消除行政和解在实践中的运用。无论是行政执法过程还是行政诉讼过程，行政和解的应用都一直存在。但由于立法上相应指导原则和程序规则的缺位，使得实践中的运用呈现混乱状态，阻碍了其作用的充分发挥。①方芳：《论我国行政调解制度之构建》，东北师范大学2006年硕士毕业论文。

9.行政调解制度

共同体、共同利益是行政调解制度建立和广泛适用的前提条件。笔者不否认“崇尚调解---和谐社会中化解矛盾的应然理念”，也不否认“行政调解具有专业性、综合性、迅捷性和低成本性等优势”，②郑素一：《论公安机关的行政调解制度》，《行政与法》2008年第7期。但共同体、共同利益使个人利益与公共利益具有目的的一致性，使调解得以实施。但笔者认为，行政调解只有在共同体的共同利益理念下，方能发挥优势，因为调解是其真实的意思，而非强加。

10.行政诉讼制度

公民人格独立是建立具有共同体性行政诉讼制度的前提。公民在行政诉讼中以自己的名义独立处在原告地位，是诉讼的一方主体，与另一方主体相对峙。这种法律形式的内涵是：个人的意志是自由的，独立的，也就是说公民取得独立人格，并且个人的特殊利益得到承认并上升为法权，基于自身的特殊利益可以主张法律保护。另一方面，政府处于相对峙的被告席上，这就意味着政府是一种法律人格，而行政诉讼中的法律人格的确立又以行政活动的政府人格为前提，诉讼中政府和公民的诉讼地位是平等的。公民、政府人格的确立及其对峙的保障在于接受司法中立、公正的审查。在社会的政治机构中，法院被认为是社会理性的化身，被赋予了对社会行为审裁的职能。对行政行为的司法审查，其实质意义就是行政行为必须顺合理性的规则。既然政府也被认为是具有法律人格，就必须理性地行事并接受理性的审判。理性主义原则应用到行政法领域衍生了两大原则：一是合法性，即要求行政行为在实体上与程序上符合法律的规定，因为法律就是社会理性实实在在的表述；二是合理性，即在法无明文规定或者法律原则失之模糊时，行政主体也不能为所欲为，而必须合乎社会理性，否则一切都照旧可以归于无效或可撤消。或许把法定义为绝对理性会被斥为带有自然法学派的虚无飘渺的味道，但是，如果不能保证在诉讼中双方法律人格的平等，强调相对人的独立人格，如果至高无上的法律失去理性与正义，那么所有的诉讼制度和原则都将沦为专制政府手中的玩具。所有个人的合法权益都将被视为儿戏。维护司法的神圣与理性，使公民脱离于行政机关的依附而独立与之分庭抗衡，行政诉讼的作用也就正在于此。

与所有共同体一样，行政共同体不仅仅指已形成的集体，主要还是指未能完全建成，人们一直努力创造或追求的目标，所以，需要共同体成员的努力与付出。这也正是行政共同体的实然状态与应然状态并非一致的原因。

行政共同体的确立必然要求以平等合作为基本理念，实行制度性规则引导，这既是历史性的使命，也是法治的结果。

（责任编辑：马 斌）

D922.11

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辽宁大学法学院

2013-08-11