法律视角下淘宝网的争议处理

马永保

（安徽大学，合肥 230039）

●法治时评

法律视角下淘宝网的争议处理

马永保

（安徽大学，合肥 230039）

淘宝网的发展是电子商务经济中的一段传奇，而争议处理办法显然是传奇发展的内在基石之一。淘宝网争议处理办法低成本解决纠纷，具有经济性；快速处理争议，具备效率优势；程序灵活多样。同时也存在着合法性与合理性危机，规范本身的合理性和淘宝网作为争议裁决主体的正当性都值得商榷。解决问题的思路是要赋予其在线仲裁单位资格并对程序进行改造，在规则制定时应当注意程序的开放性和交易当事人的参与性。

淘宝网；网上交易；电子商务；争议处理办法

以阿里巴巴为代表的电子商务迅猛发展是本世纪世纪经济和我国经济发展中最靓丽的风景线，伴随着交易而来的是争议和纠纷，如何处理数量庞大的小标的纠纷，直接影响到电子商务尤其是C to C（Consumer to Consumer）业务的发展前景。淘宝网现行的争议处理办法，比较有效地解决了诸多纠纷，维护交易双方正当权利。但其中存在的致命伤影响到作用的发挥，难以适应今后的挑战。如何在现有争议处理模式下进一步完善，特别是增强其法律效力和刚性，这是本文探讨的核心问题。

一、缘由：为什么是《淘宝争议处理规范》

（一）《淘宝争议处理规范》主要内容

《淘宝争议处理规范》由淘宝网制定，经过多次修改，最近的版本自2012年7月15日生效执行。整部规范共分为7章，参照一般的法律法规的内部结构模式，除了第1章张总则、第7章附则外，核心部分按照淘宝交易流程，分别涉及售中争议处理规范、售后争议处理规范、特殊交易争议处理规范、举证责任、争议处理程序等内容。整个规范涉及交易全部流程，包括发货、退货、物流、运费、代购服务、当面交易、定制交易、举证、处理程序机中止、处理结果执行等。

《淘宝争议处理规范》设计了这样一个争议解决程序：争议任何一方选择淘宝的争议处理程序后，处理程序启动，整个程序都是在网络上展开，借助即时通讯工具进行沟通，双方当事人可以主动向淘宝网提供证据，淘宝也可以要求双方提供相关证据。处理结果做出后，淘宝网通知支付宝配合强制履行。处理程序进程可能会因当事人选择司法途径而中止， 不能对抗司法机构的处理结果，逐利解决淘宝网也会按照司法判决结果协助履行。

（二）法律价值：为纠纷解决提供了新思路

淘宝交易产生的纠纷，数量庞大，“淘宝每天的纠纷量已经达到2万件”，①孙莹：《淘宝纠纷每天多达两万件 寄望多元化调解机制》，《北京晚报》2012年11月17日。争议标的比较小，争议双方物理距离遥远，要求解决机制和方式应该适应其特点。“一个制度之所以存在是因为它对人们具有价值，而一个制度之所以不被另一制度取代是因为它的价值无法被取代。”②丁伟、朱榄叶：《当代国际法学理论与实践研究文集》（国际私法卷），中国法制出版社2002年版，第311页。传统的争议解决方式虽然程序上正规，结果更具约束力，但存在着耗时长、费用高、程序性限制严格等缺陷，显然不适合用于淘宝网交易争议的解决。淘宝网针对交易争议特征，创造性设计了独特的纠纷解决方式，为类似纠纷解决提供了新思路，其制度价值不容小视。

1.低成本解决纠纷，具有经济性

淘宝网处理纠纷处理程序并不收取费用，只是淘宝网提供的附带服务。争议处理通过在线方式解决，所有的处理过程，包括争议的受理、证据的提交、认定、处理结果的做出到最后结果的执行，都是在线解决的， 可以免除双方差旅费用。处理过程简单，双方不需要借助律师帮助，不需支付律师费用。在一般纠纷处理过程中涉及的费用在淘宝纠纷处理中都基本不会支出，经济优势非常明显。

2.快速处理争议，具备效率优势

在争议受理上，规定了各类争议的受理时限，并且时限相对较短，如关于商品是否是假冒的纠纷，买家必须要在交易成功后90天内就必须要提出处理的申请，对超出时限的则不予处理。赋予交易双方对争议解决方式选择权，同时以淘宝网争议处理方式作为强制性后备选项，任何一方选择协商或者通过司法途径解决争议，规定的时间内不能提供证据证明处理结果的，淘宝网则会按照自有规则进行处理。这样可以防止借口其他处理方式导致争议久拖不决，有违淘宝争议解决的效率优先追求。

在举证问题上，特别提出证据提交的及时性，交易双方如果不能及时提交，则需要承担举证不能的责任。这里的及时性不同于民事诉讼的举证期间，因为前者举证时间更短，结果也不相同。

在处理结果方面，主要解决交易款项归属或资金赔偿问题，只会要求退款、打款以及退货，不像诉讼等正式纠纷处理方式在买卖合同中当事人诉求多样，裁判结果包括继续履行、赔偿损失、违约金、定金、解除合同等形式。结果履行简便快捷，时间上有保障。

3.程序灵活多样

由于定位灵活，制度设置目标就是为了帮助用户解决纠纷，可以不受条条框框的限制，在整个程序中，从通知送达，到举证，再到认证做出结论，都力争简单便捷。如在程序进程中，送达程序限制很少，淘宝网可以随时通过淘宝系统、阿里旺旺、电子邮件、短信或电话等方式向双方送达通知。

在执行程序中，由于卖家在淘宝网上开设店铺须缴纳保证金，而买家在交易中要先将货款转支淘宝自己的账户。这就决定了淘宝网可以控制交易双方款项，不仅可以依据自己的处理结果要求旗下支付宝公司直接进行款项的划转，还可以按照双方达成的调解结果或者司法裁判结果要求支付宝公司协助帮助执行款项划转。此外，淘宝还推出先行垫付制度，在处理结果作出前以自有资金赔偿买家，待处理结果出来后划转回自己账户。

正是借助高效的制度设计，淘宝网在争议处理和消费者维权方面取得了惊人的成绩，甚至远远优于现实交易，须知后者是借助包括民间团体、行政机关、司法机关组成的庞大的组织人员才实现的。2010年“淘宝网全年共接受并处理消费者维权超216万起，消费者成功维权金额为1.69亿元，97%的维权个案得到妥善解决”。③索超：《淘宝一年处理216万起消费投诉》，《齐鲁晚报》2011年4月28日。

二、面临的主要问题

（一）合法性问题

1.《淘宝争议处理规范》自身的合法性

首先，淘宝公司毕竟只是一个商业性公司，尽管这个公司的规模很庞大，但不能改变其在法律上仅是一个市场主体的地位，它仅是游戏的参与者，而非规则的制定者。淘宝的争议解决规则效力来源自买家与卖家的同意。淘宝在《淘宝争议处理规范》中任何一方申请淘宝网处理交易双方争议的，淘宝网即有权介入并按照规范进行处理，双方都要接受规则带来的结果。但这很大程度上只是淘宝一厢情愿的宣示，对使用者的约束力非常有限。作为理性的经济人，买家或者卖家会在规则与相关法律规定之间进行比较，选择对自己有利的规范来遵守。

基于这样的原因，使得规则处在法律的阴影之下，在争议处理的任何阶段，都可能出现一方不愿意继续进行的情况而诉诸司法途径，这时淘宝网只能选择中止处理相应争议。程序的排他性和约束力对其有及其重要的价值，既提高了纠纷解决的效率，又维护了自身权威。淘宝网的争议处理程序决定了整个程序一直处于不稳定状态，让参与者缺乏安全感和信任感。

其次，作为处理买家与卖家纠纷的处理规范，其首先必须要符合中国法律法规之规定，特别是其中的强制性规定，《淘宝争议处理规范》公示通知中也明确制定参考《民事诉讼法》的相关体例内容。首先需要面对的问题就是自身的立足之处。如前所言，规则的效力来自使用者的同意，但仅仅使用者的同意和接受是否足以支撑起作为纠纷解决规范的地位呢?历来，纠纷的解决都是国家法律调整的范围。无论是马克思的国家说还是社会契约论的国家起源说，都将制定纠纷解决规范视为国家的功能，前者认为国家是阶级对抗的产物，是阶级统治的工具，体现为“表面凌驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内”。①孙荣：《政治学教程》，同济大学出版社2007年版，第159页。以立法形式制定纠纷解决方式，是维持持续的核心工具，统治阶级为了确保社会稳定和纠纷解决的可控性，必然会将纠纷解决规则的制定权牢牢控制在自己手上。后者认为，国家作为通过契约的制度安排，其目的是“主要在于保全人们的生命、财产和安全，避免人们相互残杀、相互损害的随意和任性”。②何彪：《亚里士多德与政治学》,人民出版社2010年版，第16页。契约一方的民众为了追求安宁、秩序和安全，放弃了自己一部分权利，履行相应的义务，这其中就包括要接受纠纷处理的结果以及遵循的规则。不过，规则的制定权并没有完全放弃彻底交给政府，民众借助权力机构的立法可以掌握纠纷处理规则制定权，由于纠纷解决涉及公共利益，其他主体制定可能会借机进行利益输入，将特定主体利益置于公共利益或者其他主体利益至上，自源头上产生不公。为此，必然要求只有代表全体民众利益的代议机构才是合法的制定主体。而任何的民间机构都不能被赋予这样的权威地位和权力。

最后，淘宝规则解决的纠纷尽管由淘宝交易而生，但与一般的经济纠纷并无实质性区别，现行法律中并无赋予《淘宝争议处理规范》及类似民间规定的法律渊源地位。值得探讨的是，争议处理规范是否可以被认定为商事交易习惯，构成习惯法。尽管“1986年颁布的《民法通则》同样没有把交易习惯规定为民法的渊源”，③李强：《论民事习惯在我国民法中的合理定位》，《理论界》2009年第10期。.但《合同法》中“充分肯定了以‘交易习惯’来弥补《合同法》漏洞、解释合同的作用”，④王作全：《昆仑法学论丛》（第3卷），北京大学出版社2006年版，第2页。“而且在分则的14个有名合同中，有12个明确有交易习惯的规则运用。”⑤白晓东：《论交易习惯的功能与解释——“交易习惯”作为“情理”因素的解读》，《科技和产业》2011年第11期。如果能够被认定为交易习惯，则依据其内容作出的处理结果，法院应该予以尊重。结合《淘宝争议处理规范》的形成、规定及有关理论，我们难以得出肯定的结论，理由是：

《淘宝争议处理规范》尚不具备交易习惯的形成条件。一般认为，一项交易规则能够被认定为交易习惯或者交易习惯法，“惯行的、在商业活动中被反复实践的,为人们所普遍采纳的、符合法律和行政法规且不违反公序良俗的习惯做法”。①杨应胜：《交易习惯在合同纠纷解决机制中的适用》，《石油化工管理干部学院学报》2009年第4期。也就是必须满足以下条件：第一，必须是长时间形成的、某区域或者某些行业的通行做法；第二，业内人士必须了解该做法，并且从内心认可该规则；第三、内容符合法律规定。这也是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第7条规定的核心主旨。

就《淘宝争议处理规范》来看，以淘宝网为代表的电子商务产业规模庞大，从业人员众多，足以成为一个特定的行业，也是新兴的朝阳产业，对《淘宝争议处理规范》的内容大部分从业人员也是熟知的，毕竟淘宝网是这一行业的领头羊，它的出现带动了整个行业的飞速发展，其在整个行业内的影响无出其右。问题在于，《淘宝争议处理规范》是否为业内人士内心认同并广泛接受？答案值得进一步探讨，《淘宝争议处理规范》系淘宝网单方制定的，制定程序并未体现出业内人士的广泛参与性。业内规则只有经过业内大部分人员的参与讨论，才能集中业内人员智慧，反映共同意见，形成共识，代表共同的利益。淘宝网单方制定，会在规范中掺杂过多其利益成份，难免会处于管理便利，将许多问题的处理简单化，进而损害某些人的正当利益。如《淘宝争议处理规范》对时间限制非常严格，且很少有例外的空间。对淘宝网来说，时间上的刚性可以保证及时迅速剞劂争议，但必然会导致部分使用者因为超过时间限制而违法维权，特别是买家，更可能成为受害者。又如《淘宝争议处理规范》将自身定位为“买家和卖家不可撤销地授权淘宝基于自己的判断，作为独立第三方”，及意味着在争议处理中淘宝网有广泛的裁量权，在缺乏专业人士和监督约束机制下，很可能滥用裁量权，最终受伤的不止淘宝自身，还有众多的使用者。

其规定本身并不认可其作为习惯的法律渊源。关于《淘宝争议处理规范》进行的争议处理程序与司法程序的关系，《淘宝争议处理规范》中有明确的规定：如何一方通知淘宝通过司法途径解决争议，淘宝中止处理相应争议。买家或（和）卖家对淘宝的处理有异议的，可向人民法院起诉。可见淘宝网认定依据《淘宝争议处理规范》作出的处理，在程序上和结果上都不能对抗司法程序，《淘宝争议处理规范》也不能对抗司法机构作出判决、裁决所依据的法律法规，实质上是承认不具备作为交易习惯或者习惯法的地位。

2.淘宝网作为争议裁决主体的正当性

在《淘宝争议处理规范》中，淘宝网一再宣称其有权依据自身判断做出裁决，如在举证责任一节中规定淘宝网对提供的证据“有权单方判断证据的效力”，“ 对双方提交的证据进行形式审查，并作出独立判断”。然而，淘宝网做出裁决的正当性何在呢？

（1）争议解决机制自身的定位困惑

传统的民事纠纷解决方式包括和解、调解、仲裁、诉讼等方面，电子商务中还有所谓ODR，全称是Online Alternative Dispute Resolution，简称Online ADR，译为在线争端解决方，是指“涵盖所有网络上由非法庭但公正的第三方解决企业与消费者问因电子商务契约所产生争执的所有方式”，②李瑞：《电子商务法》,北京大学出版社2008年版，第209页。ODR包括在线谈判、在线调解、在线仲裁、在线消费者投诉，淘宝网的争议解决方式似乎很难被简单地归属于某一种方式，更多体现在线仲裁的特征，有第三方居中裁决，使用淘宝网默认接受淘宝争议解决机制，裁决一次终了。但也与《仲裁法》所规定的仲裁制度有一定的差距和不同，主要是裁决程序和结果刚性不足，对交易双方当事人缺少强制约束力，如虽然可以依据处理结果进行资金强制划转，但划转范围仅限卖家保证金或者买家交易款，超出部分淘宝网则无力解决，这一点又与调解程序类似。这种非马非鹿的机制，让其内部出现冲突，导致纠纷处理结果权威性不够，最终不利于纠纷的根本解决。

造成定位困惑的根源是现行法律体系缺少相关规定，法律的光辉还没有照耀到淘宝网纠纷解决区域，尽管这一问题已经非常严重，迫切需要解决。

（2）淘宝的中立性值得怀疑

作为盈利性的商业组织，淘宝网以追求利润最大化作为其存在的价值。表面上看，淘宝的盈恶相利主要来自卖家缴纳的费用，包括店铺管理费用、产品展示费用、交易成功的佣金等项目。因此淘宝是为卖家服务的，卖家是淘宝网的“上帝”，淘宝网是不可能独立于卖家的。

从更深层次观之，淘宝网能够迅猛发展，根源在于数量庞大的消费者群体。没有消费者的拉动，就不会有卖家争相在淘宝网上开设店铺。所以说，买家群体才是淘宝网兴旺发展的基础，也是淘宝利润的真正来源，淘宝网必须要为买家服务，才能吸引消费者，所以说淘宝网页不可能与买家保持中立关系。

（3）推卸责任行为影响了其合法性

淘宝网在《淘宝争议处理规范》第3条中为自己设定了免责条款，不对依据本规范做出的争议处理结果承担任何责任，其主要理由是：仅能基于普通人的判断做出处理决定；非司法机关，鉴别能力处理争议能力有限。且不论免责条款是否具有免责效力，能否取得免除责任的效果，条款设置行为本身就危害了作为争议裁决主体身份的正当性。

权力与责任如影随形，“公共权力的行使者对权力的所有者负责。公共组织在获得社会直接或间接授权时，也就承担着相应的责任。”①聂平平、尹利民：《公共组织理论》,武汉大学出版社2009年版，第273页。支付宝扮演争议裁决者角色时，享受的权力具有公权力色彩，也应承担公权力附带的义务，对裁决的结果的公正性负责，其工作人员有违法行为应参照国家机关工作人员处理方法依法追究责任。否定应当承担的义务和责任，实际上就是在从反面动摇权力的正当性。

就淘宝网所提出的免责理由，判断水平在淘宝网的裁决作用至关重要，由于不能实际接触货物，很多裁决只能仅凭肉眼查看图片就要做出判断，如《淘宝争议处理规范》第51条规定，如果买家提出产品与网上描述有差异，在肉眼可以判别的情况下，淘宝网有权直接依据商品图片认定是否与网上描述一致。淘宝处理纠纷工作人员的判断水准直接决定判断裁决结果，如果只能保证判断水平同等于普通人的水平，其结果如何让人信服呢？

以其司法机关鉴别能力处理争议能力有限更是会动摇整个争议处理机制的根基。淘宝网在处理交易双方当事人争议时，虽然本身不是司法机构，实际承担的是司法机构的职责和任务，自然有必要按照准司法机构的标准严格自我要求。承认争议解决能力不如司法机构，否认了争议机制的核心价值。

（二）规则的合理性

《淘宝争议处理规范》中对交易双方的权利义务规定得较为详细，特别是货物的交付、签收、风险转移、交易款项归属或资金赔偿等问题，让交易双方有了相对明确的行为规范。不过，在涉及到淘宝自身裁判权的设置时，多处规定用词模糊，赋予其过大的裁量权，极易导致处理结果不公，损害交易双方或者一方的合法权益。同时引起对规范本身合理性的质疑。

如《淘宝争议处理规范》第32条规定，在因双方约定不明确导致按照退货处理的交易中，“因约定不清导致的其他损失由买卖双方共同承担，承担比例由淘宝根据具体情况判断”。在双方约定不明情况下，双方的过错程度决定责任的承担，妥当的做法是由各方举证自己没有过错以及对方的过错。淘宝网作为第三方，其调查取证的能力有限，时间和成本也决定了淘宝网不可能做出详细的调查。尽管可以根据一般情况做出符合常理的裁断，但如果缺乏足够的证据支持，这样的裁决难免会保证个案中的恰当与公平。

又如《淘宝争议处理规范》在第47条规定了淘宝网可以在买家无正当理由拒收货物的情况下判断买家赔偿卖家损失的范围。按照民事案件一般举证规则，主张损失一方应当举证证明其损失的种类、数额，并提供主张损失的法律依据。规范没有规定卖家的举证证明损失的责任，而是规定具体标准由淘宝根据实际情况判断。在没有卖家提供证据的基础上，淘宝网如何能够判断呢？其判断的依据何在，依据何种实际情况来判断呢？这些疑问单从《淘宝争议处理规范》本身我们都无法获取答案。

再如《淘宝争议处理规范》第62条规定：“本规范没有明确规定的，由淘宝依其独立判断做出处理。”“凡是对人具有约束力的法律文件都应当是公开明示的。这是法治国家的基本前提。”①[俄]谢尔盖·沙赫赖、阿利克·哈比布林：《变动社会中的法与宪法：中俄学者的视角》,杨心宇译, 上海三联书店2006年版，第208页。只有在野蛮奴隶社会、封建社会，帝王君主大搞愚民政策，相信“刑不可知；威不可测”。立法机构有责任制定完备的法律法规，并公布于世，才能要求民众遵守。将规范公布让相关主体知晓，可以为他们的行为提供导向，发挥法律规范的指引作用，“为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为，必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生影响。”②高其才：《法理学》,清华大学出版社2011年版，第148页。这对《淘宝争议处理规范》同样适用，只有规范完备，交易双方当事人才能够依据规范调整自己的行为，依规范享受权利，履行义务并承担责任，避免违反规范所导致的不利后果。现在《淘宝争议处理规范》不能承担因为规范不完善所导致的不利后果，反而自我授权可以任意做出处理，就是可以不受限制随意处置交易双方的交易款项归属或资金赔偿，对作为厉害关系人的双方当事人非常不公平。

三、出路：在线仲裁的选择

（一）立法机构的认可

立法对淘宝网争议解决方式的态度将决定该机制今后的存在价值和发展方向。可以考虑按照在线仲裁模式对其进行改造，从以下几个方面进行赋权和认可，重点解决程序约束力和结果的强制力。

1.淘宝网能否承担仲裁组织责任

仲裁是高效的纠纷解决制度，“在国家设置法院且诉讼成为最普遍的争议解决方式后，仲裁基于较之诉讼更为灵活且成本更低的特点而继续存在着。”③Holdsworth，History of English Law（1964），V01．XIV，P．187．See Alan Redfern and Martin Hunter，Law and Practice of International Commercial Arbitration，London：Sweet＆Maxwell，2003，P．3．这是仲裁制度的商事性和民间性决定的。而目前国内的仲裁机构基本上都是依附于行政机构，由政府的法制部门开办，办事人员特别是领导人员也是由公务员兼任。尽管《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》在第4篇“加快发展服务业”的第5节“规范发展商务服务业”规定，“拓展和规范律师、公证、法律援助、司法鉴定、经济仲裁等法律服务”，将仲裁定位为商业组织，但现实发展却有很大差距。表面上似乎增强了仲裁机构的权威性，实际上与仲裁民间性相背离。因为本质上“仲裁是一种解决争议的民间／私人程序，是国家以公权解决争议之外的另一种不同方式”。④韩德培：《国际私法》（第2版），高等教育出版社2007年版，第549页。以往立法缺乏对商业组织授权的勇气，是对仲裁制度的误解，应予纠正。

由商业性公司承担仲裁角色本属正常现象，淘宝争议解决制度运行现状说明了可行性。仲裁事项本属经济性纠纷，只有经济组织最了解情况。国际上仲裁著名的商事仲裁组织很多都是由商业性行业协会设立的，如“国际商会仲裁院是附属于国际商会（ICC）的常设性国际商事仲裁机构”。⑤周文彰：《应对WTO与全球化国际通行规则与国际惯例全书》,海南出版社2000年版，第2页。

在严格设立条件、强化持续监管的基础上，完全可以立法确立淘宝网作为专业性电子商务纠纷的仲裁机构的法律地位。可以考虑要求淘宝网建立专门的仲裁组织，实施内部隔离措施，切断与交易双方当事人利益联系，维护仲裁组织的独立性和中立性。仲裁组织应该以交易双方当事人对争议解决满意度为导向，而不以自身或者整个淘宝网营利为导向。同时与其他商事仲裁组织一样，要求更多聘请外部兼职仲裁员参与其中，特别是对那些涉案金额比较多、双方争议大、案情复杂的案件，外部专业性仲裁员的参加能够提高办案质量，提高裁决结果的信服度。

2.仲裁协议

作为“仲裁机构受理案件依据”的仲裁协议是“各方当事人根据意思自治的原则，表示愿意将他们之间已经发生或可能发生的争议提交仲裁解决的一种协议”。①史学瀛等：《国际商法》,清华大学出版社2011年版，第316页。目前淘宝网的争议处理方法中只要一方申请程序即可启动，并不要求具备仲裁协议或仲裁条款。鉴于淘宝网处理的争议大部分都是小额交易，交易也一般不会缔结复杂的合同，只会通过聊天软件达成交易协意或者签署简单的电子协议，要求双方在每次纠纷之前签署仲裁协议或者发生争议后达成专门的仲裁协议显然不现实。简单快捷的方式是在淘宝网服务协议中规定仲裁条款，强制要求接受淘宝网的仲裁作为必选的争议解决方式。尽管这样的规定有侵犯当事人意愿和自主权嫌疑，有违仲裁制度的本质，因为“契约性占主导地位，是仲裁的本质特征”。②赵健：《国际商事仲裁的司法监督》,法律出版社2000年版，第4页。仔细分析，其实未必如此，因为从契约角度理解仲裁制度已然不能够取得理论上的自足，仲裁制度“源于商业社会业已形成的道德规范和行业惯例的强大作用以及商业社会调整自身关系的内在要求”。③石育斌：《国际商事仲裁研究》（总论篇）,华东理工大学出版社2004年版，第162页。在更高层次价值可以实现时，可以在一定程度上限制当事人在仲裁制度中的意愿，这也与仲裁制度建立的初衷一致，即“更为高效地处理商人之间的争议。④同注③，第156页。

也有研究者对以格式合同形式订立的仲裁协议或者仲裁条款的法律效力提出了怀疑，⑤武敏：《在线仲裁与B2C模式下电子商务纠纷的解决》，《江苏警官学院学报》2003年第2期。我们认为，格式合同的存在价值不容置疑。淘宝网服务协议中设置强制性仲裁条款，只要在缔约过程中给予交易双方预先审视的机会，即“确信合同条款是明确的、能理解的，禁止出现让消费者始料不及的情事”，⑥刘万啸：《电子合同效力比较研究》，知识产权出版社2010年版，第307页。法律效力是不能否认的。

3.仲裁程序

在仲裁程序中将调解与仲裁结合，“当事人同意的时间内未能通过调解程序解决纠纷，然后便进入仲裁程序”。⑦许海峰：《涉外知识产权保护法律实务》，机械工业出版社2005年版，第218页。这是考虑仲裁对象的特殊性，也易于争议的解决。程序进程中应该在新技术辅助下，创新仲裁手段和方式，避免单纯文字交流的缺陷，因为借助对交易双方言行举止的察言观色可以帮助仲裁员形成内心确认。如借助网上电子会议形式，“参与者可以通过电子会议软件看到彼此的图像，听到彼此的声音，仿佛大家都在同一个现场一样”。⑧雷雨：《B2C 电子商务模式下我国 ODR 的具体建构——关于参与者与网络技术要素的探讨》，《黄冈师范学院学报》2012年第2期。

（二）制定程序的开放性与参与性

程序的开放性、参与性是内容公正合理的保障。和其他规范一样，《淘宝争议处理规范》形式上看是处理卖家与买家之间的争议，实质上是对双方当事人利益进行协调和分割。《淘宝争议处理规范》规定的内容直接关乎各方的利益，应当为各方当事人创造参与制定程序之中。这样一方面可以保证规则本身能够兼顾各方利益的同时，起到宣传《淘宝争议处理规范》两效果，增加双方当事人对其的信任感和遵从度。

第一，设置专门讨论区，让双方当事人畅所欲言。互联网本就是开放的平台，建立互联网之上的淘宝网，应该利用这种开放性，在制定和修改《淘宝争议处理规范》程序中，在淘宝论坛中开辟专门的讨论区，就具体的问题为买家和卖家提供充分的空间展开辩论，公开意见，表达诉求，形成意见的交锋和利益的碰撞。可以考虑对讨论中真知灼见给予奖励等方式对参与者进行激励，当然最好的激励是对合理意见的采纳，并在《淘宝争议处理规范》公布时进行说明，或者采取其他方式对外公布，让有说服力的意见进入《淘宝争议处理规范》，成为处理千千万万淘宝交易纠纷的准则，既完善了规范，又激发了当事人的热情，还可以起到对外宣传作用，让这个社会更加了解《淘宝争议处理规范》的独特价值，从而也有利于整个电子商务行业的发展。

第二，问卷调查，了解双方当事人真实意愿。在网站上开展问卷调查，可以不受时间和空间限制，受众多，成本低廉，形式多样化，网路固有的匿名性可以让参与者表达观点、发表意见没有后顾之忧，能够畅所欲言。在问卷调查的设计上，可以针对卖家和买家分别制作问卷，就淘宝交易流程中各方可能遇到的问题和关注的焦点设置问题，特别是涉及风险分担、退货处理、损失赔偿、举证责任分配等争议处理核心问题应该详细设问。

对于问卷调查结果，可以制作调查报告，总结各方意见，并将调查结果与《淘宝争议处理规范》的修改联系起来，强制性地要求调查中普遍性的意见必须反映至其中，从而降低参与者对问卷调查形式化的担忧。

四、结 语

淘宝网争议解决体系面临的最大问题是法律地位，观念认识的限制和政府强权的传统决定了作为民营商业企业在解决纠纷时权力的有限和权威的缺失。更新认识，完善立法，创造崭新的纠纷解决模式应适应电子商务的发展趋势，才能保证法律可以成为经济发展的制度性动力而非障碍。

（责任编辑：王建民）

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1674-9502(2013)05-071-08

安徽大学法学院

2013-08-19