依申请审监程序中检察院派员参与的可行性——兼评《民事诉讼法》第209条之得失

王琳采邢 玲

依申请审监程序中检察院派员参与的可行性
——兼评《民事诉讼法》第209条之得失

王琳采1邢 玲2

本次《民事诉讼法》的修订，增加了对检察建议的法律监督方式及调解书损害国家利益和社会公共利益时抗诉的规定，在检察监督的范围和方式上有所扩大，但对审判监督程序的修改目标更倾向于维护生效判决的效力和稳定性，当事人申请再审的时限被大大缩短尤其能体现此点。两次对民事审判监督程序内容的修改不难看出，立法机关在民事审判监督制度的改革上，一直努力在化解申诉难和维护生效裁判的既判力之间寻求平衡。而新《民事诉讼法》第209条第1款第3项关于再审判决、裁定有明显错误的情形下，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉的规定，不仅易造成司法资源的浪费，不利于民事审判监督程序价值的实现，更不利于化解当事人申诉难与维护生效判决既判力之间平衡的构建。

一、现行《民事诉讼法》中依当事人申请而启动的审判监督程序之评价

（一）依当事人申请再审而启动的审判监督程序之不足

《民事诉讼法》第204条规定，除当事人依199条规定选择向基层人民法院申请再审的案件外，因当事人申请裁定再审的案件由中级以上人民法院审理，因最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或交由其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。

实践中，大部分的依当事人申请的再审案件是被指定由原审人民法院进行再审，而原审人民法院在缺乏有效监督的情形下，缺乏自行纠正错误的压力和动力，较难自行纠正原判决中存在的错误。

1.原审人民法院系作出原生效判决的法院，作为基于当事人申请启动再审程序而非由审判机关自主启动再审程序的案件，审判机关往往有较大的抵触情绪，考虑到法院自身考评、法官个人利益等多种因素，难以自觉、主动纠错。案件审理程序因缺乏有效、必要的监督，而使案件审理活动流于形式。案件从一审到上级法院裁定再审，即使不考虑鉴定、评估等对案件审理期限有较大影响的因素，一般也已经历数年的时间，原审法官可能在职务等方面得到不同程度的提升，也在一定程度上影响着法院对判决错误的纠正。

2.现行再审程序与原审程序具有“同质化构造”，难以提高再审的司法信任度。波斯纳曾经指出，“不论诉讼链在哪一环断裂，我们都没有任何理由认为最新的判决会比以前与之矛盾的判决更为正确——假如不同诉讼中的利害关系相同或相似，并且第一个法庭和以后的法庭在审判水平是差不多的。”①[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》（下），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第750-751页。虽依《民事诉讼法》第207条第2款规定，对于案件的审理应当另行组成合议庭，但该条第1款同时还规定，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；原判决、裁定是由第二审法院作出的，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。上述规定使再审案件的审理程序难以体现出与原一、二审程序的不同，缺乏恢复裁判公信力的程序性保障。

3.我国《民事诉讼法》规定的审判监督程序，实质上是法院纠正生效判决错误的工具，而纠错的理想目标是推行国家政策。在这样的审判监督模式中，当事人肯定不是有影响力的主体，当事人的私权保障和程序保障也都被放在其次甚至被看作是微不足道的事情。②汤维建：《从模式比较的视角看我国民事再审制度的改革和完善》，《时代法学》2006年第4期。由于缺乏有效、必要的监督，当事人在审判监督程序中究竟有多大程度上的决定权或发言权、当事人在审判监督程序中的诉讼权利能够得到何等程序上的保护等问题，不断受到人们的质疑。

这正是审判监督制度的最大漏洞：当事人经过严格的再审启动程序后，千辛万苦拿到的再审裁定书显然已经增加了其对原审判决存在错误的内心确信，然而在案件审理过程中忽然发现，迎接自己的案件审理活动实质上与前次毫无差别，心中的希望被粉碎，这不仅造成司法资源的浪费，增加了当事人的讼累，更损减了当事人对法律的信仰。

（二）新《民事诉讼法》第209条之规定的得失分析

《民事诉讼法》第209条是2012年修法的新增内容，该条规定了在人民法院驳回再审申请、人民法院逾期未对再审申请作出裁定、再审判决、裁定有明显错误的3种情形下，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉，并规定人民检察院对当事人的申请应当在3个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。

从该条规定的内容来看，是针对基于依申请再审启动的审判监督程序中的种种情形所规定的。该条规定有利于给予申请再审受挫的再审申请人再次提供一个救济的途径，尤其对于人民法院驳回再审申请、人民法院逾期未对再审申请作出裁定的情形而言。但由于该条规定过于简单，未规定当事人应向何级检察机关申请检察建议或抗诉，而实践中检察机关所发出的检察建议无法律强制约束力，从而导致在具体操作中陷入困境。而对于基于当事人申请再审后再审裁判仍有明显错误的情形下，赋予当事人向人民检察院申请检察建议或者抗诉的权利，这种“镜中花、水中月”式的救济途径对当事人而言很难说是一条有利的救济通道，虽然立法者的初衷是美好的。

首先，规定在再审判决、裁定有明显错误的情况下赋予当事人向人民检察院申请检察建议或者抗诉的权利，不但降低了监督效率，造成司法资源的浪费，而且增加当事人的寻求救济的时间、经济等成本。

很显然，在出现再审判决、裁定仍有明显错误的情况下，审判监督程序在此情形下已然失效，未能体现出其应有价值和意义。为给予当事人救济，赋予当事人申请抗诉的权利，在抗诉程序启动后，各方当事人、司法机关均参与进来，重新开始案件的审理。如此一来，从立案、一审到二审，再到当事人申请再审并启动审判监督程序，然后再到再审后启动抗诉程序，使各方人员数年间疲于应对一个久拖不决的案件，无疑是对社会资源的浪费。

其次，规定再审判决、裁定有明显错误的情形下当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉，还将带来上访隐患，造成新的不安定因素。该条虽然赋予了当事人在再审判决、裁定有明显错误的情形下向人民检察院申请检察建议或者抗诉的权利，但再审判决、裁定是否确有明显错误、是否符合该条所规定的申请检察建议或者抗诉的条件，却是当事人自身的主观判断。

在不符合该条规定的申请检察建议或者抗诉条件的情况下，当事人也可能以其认为“再审判决、裁定有明显错误”为由，不断向各级检察机关提出检察建议或者抗诉的申请，给各级检察机关带来较大信访压力。

再次，从新《民事诉讼法》第209条明确赋予再审判决、裁定有明显错误的情形下当事人向人民检察院申请检察建议或者抗诉的权利可以看出，立法机关也意识到某些案件即使是经过了再审，也会有一定数量的再审判决、裁定有明显错误的情形出现。但即使针对没有经过再审的案件，当事人申请抗诉获得支持的数量并不多，而对于经过再审后的案件而言，当事人申请抗诉获支持的难度无疑会更大。

因此，笔者建议在此情形下构建检察院派员参与再审案件审理的制度，而非再审判决、裁定出现明显错误后赋予当事人申请抗诉的权利，更有利于促使审判监督程序价值的实现。

二、依当事人申请再审案件中检察院派员参与的可行性分析

（一）检察院派员参与制度构建的理论与实践基础

第一，这是由审判权作为一种权力类型，其本身所具有的扩张性决定的。孟德斯鸠指出：“政治自由只在宽和的政府里存在。不过，它并不是经常存在于政治宽和的国家里。它只在那样的国家的权力不被滥用的时候才存在。但是，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”①[法]孟德斯鸠：《论法的精神》中译本上册，商务印书馆1961年版，第154页。

第二，这是我国宪政体制下检察机关的法律地位所决定。②《宪法》第129条：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。《中华人民共和国人民检察院组织法》第1条：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。我国宪政制度的特色，是法律监督权与行政权、审判权一起作为国家权力结构中相互独立的组成部分，由专门的国家机关行使。在人民代表大会统一行使国家权力的宪政下，法律监督机关的设置是一种必然和必需的选择。③赵铁实：《对我国民事检察监督制度的理性思考》，《国家检察官法院学报》2003年第4期。

第三，这是由《民事诉讼法》的诉讼原则决定的。《民事诉讼法》第14条规定，人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督，但条文中仅规定了人民检察院在一定情形下应当提出抗诉，并有权向同级法院提出检察建议。这种单一、抽象的法律监督规定，使检察机关对于民事案件中的法律监督作用大打折扣。在依当事人申请启动审判监督程序并由原审人民法院再审的情形下，构建检察机关派员参与案件审理制度并予以细化，将在更大范围内发挥检察机关的法律监督的职能和作用。

第四，我国目前的司法实践现状，是检察机关作为国家法律监督机关对诉讼活动实施法律监督的司法基础。从法律规定本身来看，虽然随着立法技术的不断进步，法律条文也不断得以完善，但是由于法律条文的伸缩性太大，为人为地随意解释和适用法律留下了太多余地，而目前法律运行机制的不完备也导致司法过程中人为因素对法律适用的影响过大，导致在司法活动中违反法律或者裁判不公的现象屡屡发生，使得法律监督存在具有历史的必然性和现实的迫切性。④张智辉：《法律监督机关设置的价值合理性》，《法学家》2002年第5期。

（二）检察院派员参与制度构建的“阻碍”及其消除路径

1.检察院派员参与依当事人申请的再审案件审理的最大阻碍，是部分人中存在法律监督与司法独立的理念冲突

本次《民事诉讼法》审判监督程序的修订也体现出立法者的担忧，如修改后的《民事诉讼法》第210条规定，人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。但该条未规定检察机关作为法律监督机关因履行法律监督职责的需要，而应当享有的查阅案卷的权力，甚至不及代理诉讼的律师和其他诉讼代理人所享有的代理权的内容。

2.法律监督与司法独立之间所谓的理念冲突，应用理念的方式去消除。所谓“阻碍”，更多是人为将法律监督与司法独立对立地看待，而忽视了两者之间相统一的方面。从制度设计上看，法律监督与司法独立的目标或其追求的最终价值是一致的，即通过法律监督，以促进司法公正，并最终促使司法独立的真正实现。

首先，法律监督和司法独立的目标或价值是一致的。两者都是为了司法正义，都是为了纠正原生效审判程序中的足以导致判决结果不公正的明显错误。我国《宪法》不仅规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，而且规定“人民检察院是国家的法律监督机关”。司法独立与法律监督正是推动中国法治建设并驾齐驱的两辆马车，任何一个方面的缺失，都将会将中国的法治建设引向歧途。

其次，检察机关实施法律监督的目标是纠错，从而恢复司法裁判的公信力，而非干预司法独立，与司法独立并不矛盾。司法独立理念既与司法职能的中立地位密切相关，也与民主政治的内涵不可分割。司法独立本身不排斥监督，其反对的是在司法审判过程所受到的不正当的干预和干扰。而要正确行使司法审判权，司法机关不但要忠实于宪法和法律，更要自觉接受司法职业道德自律约束和包括来自法律监督机关在内的各类主体的监督。

再次，检察机关实施法律监督符合民事审判监督制度所蕴含的法律精神。我国《民事诉讼法》确立的民事审判监督程序，是对已生效裁判或调解协议予以特殊救济的非正常诉讼制度，是通过对生效裁判或调解协议进行纠错以实现司法公正，其本身也是对再审案件原审理活动的监督，与审判监督所蕴含的法律精神相一致，也有助于实现民事审判监督程序所具有的恢复司法公信力的功能。而检察机关作为专门的法律监督机关，其所进行监督活动相较于法院自己对自己所进行的监督而言，显然更令当事人信服。

（三）构建检察院派员参与民事再审案件审理制度的意义和价值

1.一定条件下构建检察院派员参与民事再审案件审理制度，有利于司法公正目标的实现

公正是司法的灵魂和价值追求。但是司法活动要做到公正却并非易事。公正司法不仅建立在对法律的正确理解和适用上，还建立在对案件事实的准确认定上。

司法实践中，由于司法人员可能存在的先入为主的思维定式、认识能力的局限性，往往会影响到其对事实认定的准确性；同时，执法者的立场、或基于不正当利益的考虑，以及受到来自有关方面的压力，都可能影响到执法者对证明案件事实的证据的采信，影响到其对法律规则的理解和适用，从而导致司法的错误和不公。因此，任何一个国家在制定法律的时候，都会设置一定的监督制约机制和司法救济手段，以防止和纠正法律适用的错误和不公对法制的破坏和影响。

2.有利于监督司法机关对再审案件依法公正审理

在依当事人申请再审案件中，构建检察院派员参与案件审理制度，有利于防止审判权力滥用，及时发现审判机关案件审理过程中所可能存在的枉法裁判和司法腐败行为，防止司法随意及任性而导致的对当事人权益的侵害，保证国家法律的统一正确实施。

3.有利于落实民事诉讼法中的相关规定

现行《民事诉讼法》总则编中规定了人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督，在分则中，除了第16章规定检察机关有权对审判机关符合法定情形的生效判决裁定提出抗诉或发出检察建议，没有其他任何规定检察机关民事检察具体职权的条款和具体操作细化的规定，总则规定的精神难以在分则中得到充分体现。而依当事人申请启动审判监督程序情况下建立检察院派员参与案件审理制度，能够使《民事诉讼法》规定的这一原则落到实处，使检察机关对大多数的再审案件能够真正履行法律监督职责。

此外，在依当事人申请而启动审判监督程序的再审案件中，建立检察院派员参与制度，有利于及时发现再审案件审理中所出现的事实认定、法律适用或程序方面所存在的明显错误，从而增强检察建议的针对性。而此制度的建立，也可以最大限度地减少再审判决、裁定的明显错误，降低此种情形下当事人向检察院申请抗诉甚或启动抗诉程序的可能，减少当事人的讼累，节约司法资源，避免产生缠诉缠访案件的发生。

三、检察院派员参与民事再审案件审理制度的建构设想

检察院派员参与民事再审案件审理，是为了弥补再审申请人与司法机关双方地位的过分悬殊可能导致司法裁判的不公。再审程序并非正常的审级，不同于一、二审程序，在“终审不终”的背后，隐藏着当事人滥用诉权的问题，因此应当设计出与其特殊性质相适应的审理程序，以限制包括当事人在内的程序主体的恣意。①杨春：《略论关于民事再审程序重构的三个基本问题》，《理论观察》2007年第4期。在依当事人申请再审的案件中，检察院派员参与案件审理制度的程序运行应尊重分工、分权、配合、制约等原则，建议应从如下几个方面予以明确：

（一）适用案件范围

为避免检察机关过多进入民事案件的审判领域，建议规定仅适用于依当事人申请启动审判监督程序并裁定由作出原生效判决的法院再审的案件，再审申请人可以申请检察机关派员参与案件的审理。

理由在于：检察机关派员参与案件审理，是为了通过实施法律监督，以确保案件得以公正裁判。对于那些虽属依当事人申请启动审判监督程序、但经裁定提级审理的案件，因已由不同于作出原生效判决的法院对案件进行审理，以类似于上诉审的方式对判决中的错误予以纠正，无必要再由检察机关派员参与案件审理。

（二）法律地位

首先必须明确的是，在检察院决定派员参与案件审理的情况下，检察机关既非再审申请人一方，亦非被申请人一方，而是作为独立的一类主体——即法律监督人的身份参与案件办理。其作的每一项决定，均不应以再审申请人或被申请人或其他任何主体的利益为转移。其所代表的，只能是国家的法律利益，其所实施的每一项行为或决定，都应本着有利于维护司法公正之目标，在实现司法公正的前提下维护当事人的合法权益。

由于对当事人来说，原审的裁判结果与其利益直接相关，败诉的一方往往是启动再审程序的最积极参与者。②翁英超：《和谐语境下我国民事再审制度的检讨与重构》，《福建法学》2007年第2期。为避免一方当事人为了自身利益而向检察机关施加不正当的压力，应规定，无论再审申请人或被申请人或其他类型的主体，不得强令要求检察机关必须派员参加案件审理。同时还应明确规定，检察机关是否决定派员参与应由办案机关独立判断决定，以免检察机关沦为其中任一方的代言人之嫌，违背了检察机关作为法律监督机关参与审判监督程序的初衷。

（三）当事人须向再审法院的同级人民检察院提出检察院派员参与申请并提交相应的材料

在当事人未提出申请的情况下，除案件涉及公共利益或国家利益外，检察机关不得主动申请参与此类民事再审案件的审理活动，以免侵犯私益。为使检察机关对决定是否参与案件审理进行正确判断，应明确规定当事人在申请检察院派员参与民事案件再审时，应提交申请书、证据等相应的材料，并应规定当事人向检察机关提交检察院派员参与案件审理申请的时限，以保证检察院派员参与再审案件审理的效果。

（四）应明确规定检察院应派员参与案件审理的情形

建议规定经审查申请提交的案件材料，对于再审裁定理由有《民事诉讼法》第200条第1款第（二）至第（六）项规定之一的，人民检察院应当决定派员参与案件审理。因为上述理由表明了案件在事实认定和法律适用方面所存在的错误，影响了案件的公正裁判，为在再审申请人和原审判机关之间达以平衡，纠正再审案件在事实认定和法律适用方面所可能存在的错误，再审申请人提出申请的，检察院应决定派员参与案件审理。

（五）法律称谓

笔者认为，检察机关作为法律监督机关，在依当事人申请所启动的审判监督程序中，冠以“监督人”的名称是合适的。理由是：首先，该称谓与检察机关的职能和作用是一致的；其次，能够体现审判监督程序的特点，使审判监督程序区别于非审判监督程序下的案件审理。

（六）检察院职责和职权

建议规定如下：1.在接到再审申请人提出检察院派员参与案件审理的申请和相关材料后，应认真进行审查，经审查决定派员参加的，应在接到申请后一定时间内书面通知审判机关，并告知双方当事人；2.为使检察人员能够全面了解案情，建议规定检察机关有权查阅全部案卷，向当事人了解案情；3.在全面了解案情的基础上，有权向法院提出关于案件事实认定和法律适用的意见，并根据实际情况必要时向审判机关发出检察建议；4.必须依法进行监督，不得借法律监督名义妨碍审判人员依法独立办案。

（七）应规范检察机关派员参与案件审理的庭审程序

建议规定检察机关有参与法庭调查的权利，在法庭辩论阶段有就证据采信、事实认定、法律适用发表法律意见的权利。

鉴于民事案件审理程序较为繁琐，为避免司法资源浪费，建议规定法院应事先通知每次开庭的主要内容，由检察机关确定是否有必要参与本次庭审。

此外，为使该项制度真正能发挥作用，建议规定审判机关对于法律监督机关提出的法律问题（或意见）或检察建议应当及时给予回复，并将法律问题（或意见）写入裁判文书中，并分析采纳与否的理由。

1.山东省青岛市市北区人民检察院；2.山东政法学院

民事检察部门以超脱于原始“监督”的利益代表向审判机关正当合理发出再审检察建议，审判机关深刻理解再审检察建议发出的本质目的，积极配合给出合理答复，最终实现包括当事人合理诉求与社会司法秩序和谐稳定的双赢结果。于当事人来说，减少了当事人诉累，使司法公正的效果在短时间、低成本、少付出的情况下得以彰显，不仅维护了当事人的合法权益，而且增进了当事人及社会对法律的信仰，对司法机关的信赖。①孟庆平：《民事再审检察建议的实践考量》，《昆明理工大学学报（法学版）》2008年第9期。