检察机关参与违法所得没收程序探讨

项 谷 姜 伟

（上海市人民检察院第一分院，上海 200030）

●司法实务

检察机关参与违法所得没收程序探讨

项 谷 姜 伟

（上海市人民检察院第一分院，上海 200030）

违法所得没收程序应当适用于贪污贿赂、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，其它罪名范围可以依据我国参加的国际公约及条约义务来适当扩展，但当前不应扩展至犯罪嫌疑人、被告人死亡的普通刑事案件。财产范围包括违法所得、非法持有的违禁品及供犯罪所用的犯罪嫌疑人、被告人个人的财物。在诉讼中应区分具体待证事实属性采取不同的证明标准，对犯罪事实采用刑事证明标准，而对违法所得及其范围则采用优势证据标准。检察机关在程序中担任程序启动者、意见审查者和程序监督者，应根据不同角色细化其职责。

违法所得没收；刑事特别程序；法律监督

对未定罪的犯罪嫌疑人、被告人适用违法所得没收程序有利于打击腐败、恐怖犯罪以及其他严重犯罪，有效衔接《联合国反腐败公约》等国际公约，开展犯罪财产追回的国际合作。新《刑诉法》在新增加的“特别程序”一编中（第280条至283条）做了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”的规定填补了这一空白，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下称“刑事诉讼规则”）第523条至第538条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下称“刑诉法解释”）第507条至第523条进一步细化了程序规定。本文将围绕违法所得没收程序启动的实体条件、证明标准、检察机关参与程序的职责定位三大问题，对构建该程序作进一步探讨。

一、启动违法所得没收程序的实体条件

违法所得没收程序适用的案件范围和财产范围是启动该程序的两大实体条件，由于新《刑诉法》第280条对这两个问题都采取了“不完全列举”的立法技术，需要从检察机关这一程序启动者的角度进行明确解释。从第280条的文义分析，适用违法所得没收程序包含以下4项事实构成条件：（1）罪名条件，即犯罪嫌疑人、被告人涉及“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等”罪名；（2）案件“重大”标准，即犯罪的严重程度要达到“重大”标准；（3）犯罪嫌疑人、被告人的状态条件，即犯罪嫌疑人、被告人逃匿并通缉1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人已经死亡（以下称为“逃匿型”和“死亡型”）；（4）没收对象条件，即“依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的”。

（一）准确界定违法所得没收程序的案件范围

当前，实务界对违法所得没收程序的4项事实构成条件之间是选择关系还是并列关系有不同理解，导致违法所得没收程序适用案件范围发生争议，主要分歧在于“逃匿型”还是“死亡型”案件，是否都要以“犯罪嫌疑人、被告人实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪”为前提，即都要具备罪名条件和重大案件标准。

一种观点认为，违法所得没收程序适用于“逃匿型”案件时，要具备罪名条件和重大案件标准，适用于“死亡型”案件时则不需要同时具备罪名条件和重大案件标准。“两高”司法解释均采用该观点，见于刑事诉讼规则第523条和刑诉法解释第507条。据此，实施普通犯罪的犯罪嫌疑人、被告人死亡后，也有可能启动违法所得没收程序。另一种观点认为，不论“逃匿型”还是“死亡型”都要具备罪名条件和重大案件标准，即仅限于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪两类重大犯罪案件范围。①郎胜：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第615页。我们认为，第二种观点更符合新《刑诉法》第280条的立法原义。理由如下：

一是从法条结构看，第280条的4项事实构成条件中罪名条件、重大案件标准、没收对象条件均是不可选择必须并列适用的，而犯罪嫌疑人、被告人的状态条件存在两种或然选择。不论对于“逃匿型”还是“死亡型”案件，其3项事实构成要件缺一不可。

二是从体系解释看，在新《刑诉法》中犯罪嫌疑人、被告人死亡案件中的违法所得并非只能依据特别程序处理，还可以依据新刑诉法第173条第3款处理，即对犯罪嫌疑人、被告人死亡的，应当作出不起诉决定。不起诉后需要没收其违法所得的，检察机关提出检察意见，移送主管机关处理。第173条是一般规定，而第280条是特别规定，因此，犯罪嫌疑人、被告人死亡的普通刑事案件一般应当依据第173条规定没收违法所得，适用违法所得没收程序的“死亡型”案件应该为贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等特定类型案件。

三是从立法背景看，违法所得没收程序的设置主要是为了衔接《联合国反腐败公约》、《联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约》等国际公约的义务。人民群众惩治腐败犯罪的愿望强烈，并且要求及时追缴贪污贿赂犯罪所得，挽回国家、公共利益损失。“911”事件发生后，国际社会加大反恐力度，包括“东突”在内的恐怖分子和恐怖组织现在已开始变换手法，披着各种所谓的合法外衣来寻求和获得资助，没收其违法所得，斩断犯罪活动的资金来源十分必要。然而，这些条约义务有各自明确的适用范围，并不涵盖犯罪嫌疑人、被告人死亡的普通刑事案件。

四是从域外经验看，英美法系国家违法所得没收程序最初都适用于特定罪名，该制度起源于英国法上的“强制征收和剥夺公民权”制度（Statutory forfeiture and attainder），根据1870年英国法当被告人被判处死刑重罪，他的财产将被政府没收不能继承。1970年美国立法在诈骗和毒品犯罪案件中首次确认违法所得征收程序。②美国法对犯罪活动存在刑事没收（Criminal Forfeiture）和民事没收（Civil Forfeiture）两项制度，前者是对判决有罪后的刑罚，与大陆法系的罚金刑类似，后者为未定罪的没收程序，类似我国的违法所得没收程序。民事没收程序可以适用的案件包括：洗钱类犯罪、毒品犯罪、危险物品犯罪、伪造货币、有价证券犯罪、诈骗类犯罪、与机动车有关的犯罪等。参见21 USC§853- criminal Forfeiture, (a). 21 USC§981- Civil Forfeiture, (a).到2002年英国制定统一的《犯罪所得法》（Proceeds of crime act 2002）以及2000年美国制定民事没收改革法（Civil asset forfeiture reform act 2000）犯罪所得的民事没收程序才适用于所有犯罪。③参见英国《Proceeds of Crime Act 2002》, Section 6。法院发布征收令必须符合的第一项条件：（1）被告人被巡回刑事法庭（Crown Court）判决有罪或者罪行正在审理中；（2）依据量刑法第3、4、6条规定被告人案件被提交巡回刑事法庭；（3）依据本法第70条以下规定为没收犯罪所得基于一项或多项罪行（治安法院管辖的案件）被提交巡回刑事法庭。

（二）准确界定罪名条件和重大案件标准

首先，在认定罪名范围方面。违法所得没收程序适用于重大的“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪”，但是目前“两高”司法解释中对此均未界定具体罪名范围。对于“贪污贿赂犯罪”的罪名范围，一种“限缩罪名范围”的意见认为，仅指贪污罪以及行贿罪、受贿罪等贿赂犯罪，不包括刑法分则第8章规定的挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪等罪名。而另一种“扩张罪名范围”的意见认为，“贪污贿赂犯罪”是指刑法分则第8章规定的贪污贿赂犯罪以及其他章中明确规定依照第8章条文定罪处理的案件，包括贪污罪、受贿罪、利用影响力受贿罪、巨额财产来源不明罪、行贿罪、挪用公款罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪。①孙谦：《人民检察院刑事诉讼规则（试行）理解与适用》，中国检察出版社2012年版，第355页。我们认为，高检院的刑事诉讼规则在“技术侦查措施”一节中，即第263条第2款规定了贪污贿赂犯罪的罪名范围，包括刑法分则第8章规定的贪污罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、利用影响力受贿罪。从整体系统解释出发，违法所得没收程序所指的贪污贿赂犯罪也应照此范围确定，以保持司法解释内部同一概念的前后一致性。

对于“恐怖活动犯罪”的罪名范围的认识分歧不大。一般认为包括《刑法》第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪和资助恐怖活动罪。此外，以制造社会恐怖为目的，危害公共安全、危害公民人身或者财产权利、危害社会管理秩序的放火、决水、爆炸、投放危险物质，非法制造、买卖、运输、存储危险物质，故意杀人、故意伤害、绑架等犯罪。②张军、江必新：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2013年版，第439页。这种意见符合全国人大常委会《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》第2条确定的恐怖活动犯罪的范围。

其次，在认定“其他重大犯罪”的罪名方面。有观点认为，违法所得没收程序的范围要限制在较小的，又是打击重点的贪污贿赂、恐怖活动犯罪案件上，避免错案和大面积侵犯公民财产权利的风险。③同注①，第356页。为了减少错误而不履行应当履行的职责尚不可取，司法机关是否具备相关实务经验也不是解释法律的考虑因素，避免错案和保障公民权利应当依靠完善严格的司法程序，故意限缩违法所得没收程序适用范围同样会使国家、集体和公民的经济损失无法得到弥补。而且我国参与的一些国际公约要求协助执行其他缔约国提交的没收违法所得的申请，其他缔约国对于我国法院违法所得没收的裁定也有协助执行义务。这些国际公约适用的罪名范围不限于贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪，全面履行条约义务必然要求我国司法机关将违法所得没收程序的罪名范围扩展至这两类犯罪之外。我国批准和加入的国际公约包括：《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》、《制止核恐怖主义行为国际公约》、《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、《联合国反腐败公约》、《制止恐怖主义爆炸的国际公约》、《(儿童权利公约)关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》等。④汪建成：《论特定案件违法所得没收程序的建立和完善》，《国家检察官学院学报》2012年第1期。因此，我们认为，违法所得没收程序适用的罪名范围至少还包括黑社会性质组织犯罪、洗钱罪、拐卖妇女儿童罪、组织偷越国（边）境罪。还有在我国现阶段司法实践中，毒品犯罪、涉众型的如集资诈骗、保险诈骗等金融诈骗犯罪十分猖獗，社会危害十分严重，人民群众要求从严打击呼声强烈。这些犯罪与贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪相比，在犯罪严重性质上具有相似性，在社会危害程度上具有相当性，在社会反响上具有一致性，而且这些犯罪离不开资金支持，具有明显的牟利特征，及时没收违法所得对于打击这些犯罪，尤其是预防犯罪，铲除犯罪经济基础，剥夺再犯条件具有非常重要的现实意义。值得指出的是，目前，司法机关仅在两类犯罪中适用违法所得没收程序是一种阶段性的选择，我们认为将来条件成熟时，可以逐步扩展至上述其他犯罪，如此才符合该项制度设置的立法目的。

再次，在认定“重大犯罪”标准方面。高检院的刑事诉讼规则没有作出界定，但最高法院的刑诉法解释第508条界定了“重大犯罪案件”的范围，即（1）犯罪嫌疑人、被告人可能判处无期徒刑以上刑罚的；（2）案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的；（3）其他重大案件。①与我国类似，英国《Proceeds of Crime Act 2002》也将违法所得没收案件的管辖法院确定为作为上诉法院的巡回刑事法庭（Crown Court），以使该程序适用于较为重大的刑事案件。对于恐怖活动犯罪来说，一般影响较大，犯罪嫌疑人、被告人被判重刑的可能性也较高，按照此条确定重大案件范围并无不妥。然而涉及到贪污贿赂犯罪时，基层人民检察院、法院管辖的贪污贿赂犯罪案件可能无法适用违法所得没收程序，一些贪污贿赂犯罪虽然法定刑达不到无期徒刑以上标准，但是涉及公私财物数额巨大，或者社会影响重大，如不能启动违法所得没收程序，有可能导致公共利益的严重损失。我们认为，可以参考刑事诉讼规则第45条第2款对特别重大贿赂犯罪的界定标准，对贪污贿赂犯罪适用违法所得没收程序确定一项易于操作的认定标准，即涉案金额50万元以上，或者有重大社会影响，或者涉及国家重大利益的贪污贿赂犯罪。

（三）准确界定没收财物的范围

违法所得没收程序所没收的财物范围，根据新《刑诉法》第281条规定应为：“依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的”。根据刑事诉讼规则第523条第3款规定财物范围包括三类：（1）犯罪所得的财物及其孳息；（2）非法持有的违禁品；（3）供犯罪所用的本人财物。同样的分类还出现在刑法第64条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

“供犯罪所用的本人财物”适用没收程序是通行做法。根据《联合国反腐败公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》规定，应当予以没收的“其他涉案财物”应当包括：犯罪嫌疑人、被告人用来实施犯罪的本人财物；与犯罪所得转变、转化所得的财物；②联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第14条。与犯罪所得混同的财物等。美国法上与毒品犯罪相关的犯罪嫌疑人、被告人的所有财产都可以没收，在可能判处1年以上有期徒刑的案件中，被告人所有的用于或者意图用于毒品交易的不动产以及不动产利益（租赁的不动产）均可以没收。③21 USC§881- Forfeiture (a) (7).理由在于：一是此类财产也不能直接归犯罪嫌疑人、被告人、其他利害关系人所有，此类财产继续归犯罪嫌疑人、被告人所有可能导致其继续有犯罪的机会和条件；二是此类财产可能有其他利害关系人的权利主张，不能按照违禁品直接没收、销毁处理，如犯罪嫌疑人用来实施诈骗犯罪的价值较大的抵押物等；三是“其他涉案财物”在文义上可以包含犯罪嫌疑人、被告人用作犯罪工具的本人财物。

违法所得没收的财产范围及于犯罪嫌疑人、被告人本人财物时，对公民的财产权利影响较大，一些合法所有的财产只要与犯罪活动发生关联就有可能被没收，在将来的司法实践中会遇到争议和困难。因此，对“供犯罪所用的本人财物”的认定必须有严格的法律规制，确定严格的实体标准，我们认为，审查中要注意以下3个问题：

其一，财物与犯罪嫌疑人、被告人的关联。犯罪嫌疑人、被告人占有或者登记为所有人的财产，以他人或者企业名义所有，但是本人实际控制的财物。如登记在其他人名下的交通工具，但是由犯罪嫌疑人实际控制并用于恐怖犯罪活动，或者信托给他人的财产，但是收益用于恐怖活动的。这里存在疑问的是，当犯罪嫌疑人、被告人以与他人共有的财产供犯罪使用时，共有财产是否全部属于没收的对象。以夫妻共有财产为例，有观点认为，没收财产附加刑执行时，执行对象是罪犯的个人财产，配偶的财产份额不是执行对象。同理，配偶的财产份额也不是违法所得没收程序的对象。我们认为，这种认识混淆了没收财产附加刑与违法所得没收程序两项制度的区别。没收财产附加刑是在被告人被定罪且没收违法所得后，应受的财产刑处罚，配偶合法拥有的财产份额不应受到牵连。违法所得没收程序目的是在定罪前，剥夺犯罪嫌疑人、被告人继续犯罪的财产条件。因此，夫妻共有财产用于犯罪活动的，即使配偶另一方并未参与犯罪活动或者不知情，也应当予以没收。在其他财产共有关系下，共有财产也不区分份额全部纳入违法所得没收对象，理由是民事上财产共有关系即包含共担风险、共同对外承担法律责任的内容，共有份额的划分只是决定共有人承担法律责任的比例。如以合伙企业收入资助恐怖活动的，即使其他合伙人未实际参与经营，对资助恐怖活动不知情，该合伙企业财产仍然应当全部予以没收。

其二，财物与犯罪活动的关联。该财物应当对犯罪活动有实质性帮助作用，美国法上采取了类似的“实质联系”（substantial connection）标准。①18 USC§983- General Rules for Civil Forfeiture Proceedings, (c), (iii).实践中，财物与犯罪活动的实质关联有两种情形：一是作为犯罪工具与犯罪活动的“物理”关联。如用于实施恐怖活动的交通工具、通讯设备、房屋等。二是用作掩饰、隐瞒犯罪资金、犯罪所得的“工具”与犯罪活动的“经济”关联。如贪污贿赂犯罪活动中用于掩饰贪污、受贿赃款设立的企业，用于行贿设立的企业等，包含犯罪嫌疑人、被告人实际控制的上述企业。不论何种关联必须与犯罪活动达到相当紧密的程度，财物对犯罪活动的帮助不是偶然的，而是犯罪活动所必须，偶尔用于犯罪活动的工具不应没收。“实质关联”还必须包含财物所有人或者控制人的主观因素，即有将财物用于犯罪活动的主观认识和目的。

其三，违法所得的排除因素。他人合法所有的或者享有其他合法权利的财物，并且不知道该财物用于犯罪活动的，应当排除在没收范围之外。犯罪嫌疑人、被告人通过集资、借贷、借用、保管等关系取得的，用于犯罪活动的，他人的合法财物；用于犯罪活动后被他人善意取得的财物；虽为犯罪嫌疑人、被告人所有，但是他人对财物享有优先权、抵押权、取回权等合法权益的,不应作为违法所得没收。如犯罪嫌疑人用于犯罪活动的车辆、船舶上登记有抵押权的应先实现抵押权，而剩余价值可以没收。

二、违法所得没收程序诉讼中的证明标准

违法所得没收程序的证明标准既是检察机关承担证明责任的尺度，也是审判机关事实裁判的标准问题。由于犯罪嫌疑人、被告人不能到案或者已经死亡，证明问题相比较普通刑事诉讼中的证明问题有明显的特殊性。

（一）区分具体待证事实属性采取不同证明标准

刑事诉讼规则第535条规定，人民法院对没收违法所得的申请进行审理，人民检察院应当承担举证责任。从刑事诉讼规则第526条规定的检察院向法院提交的没收违法所得的申请书的内容，检察机关在违法所得没收程序中的举证责任包括两个基本事实：一是犯罪嫌疑人、被告人有犯罪事实；二是检察机关申请没收的财产属于犯罪嫌疑人、被告人的违法所得、被用于犯罪活动或者与犯罪活动有实质关联等。有观点认为，应当参考英美法系在民事没收程序中的做法，采取民事诉讼程序中的证明标准，即“谁主张、谁举证”以及“优势证据规则”。②黄风：《我国特别刑事没收程序若干问题探讨》，《人民检察》2013年第13期。刑事诉讼规则第528条规定，检察机关在审查公安机关移送的没收违法所得意见书时，要审查“证据是否确实、充分”，这与新《刑诉法》第195条规定的定罪证明标准基本一致。因而，也有观点指出违法所得没收程序中也要适用定罪的证明标准。③陈卫东、杜磊：《刑事特别程序下的检察机关及其应对》，《国家检察官学院学报》2012年第6期。

我们认为，违法所得没收程序中有待证明的基本事实存在多个，不需要采取统一的证明标准，而且违法所得没收程序不仅解决涉案财产的法律归属问题，犯罪嫌疑人、被告人是否实施犯罪也是不能回避的问题，因此兼有刑事诉讼和民事诉讼两种性质。一概采取刑事定罪证明标准，即“证据确实充分，排除一切合理怀疑”，在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡无法取得供述的情况下不具有现实性。而一概采取民事证明标准则也不利于保护公民合法财产权利，违法所得没收程序的启动是以犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪活动为前提，如果该犯罪事实的证据基础不扎实，其后的追缴没收行为也欠缺正当基础。因此，有必要区分具体待证事实属性，对审查认定犯罪事实采取刑事证明标准，而对审查认定违法所得则采取民事证明标准。

（二）对认定涉嫌犯罪事实采取刑事证明标准

在违法所得没收程序中，犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪活动的事实应根据新《刑诉法》第172条规定采取“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”的刑事证明标准。然而，违法所得没收程序中犯罪嫌疑人、被告人未到案或者死亡，类似于一般刑事诉讼程序中的“零口供”案件。因此定罪证明标准实现难度高，可以适用我国历次“严打”斗争总结出来的“两个基本”原则作为对涉嫌犯罪事实的证明标准。

“两个基本”原则，就是要求“基本事实清楚、基本证据确凿”。其中“基本事实”是指对构成犯罪具有决定性意义的犯罪事实。它的核心部分是犯罪行为和犯罪结果，即实施犯罪行为的各种情节，诸如时间、地点、手段、过程方面的事实；犯罪所造成的危害结果，诸如犯罪行为危害的客体和具体对象及其严重程度的事实；行为和结果之间的因果关系。“基本证据”是指案件全部证据的主要部分，是对案件基本事实起决定性证明作用的，对定罪、量刑有直接影响的证据。由于违法所得没收程序不涉及量刑问题，与量刑有关的事实不必证明，次要罪行事实、同案犯的犯罪事实、次要罪名的犯罪事实也不必证明。如对受贿罪犯罪嫌疑人启动违法所得没收程序，检察机关只要证明犯罪嫌疑人实施了受贿犯罪，至于受贿罪行的具体次数，每次的数额则不必证明。证明活动所要达到的标准是犯罪嫌疑人、被告人构成贪污贿赂犯罪或恐怖活动犯罪的问题上可以排除其他可能性。

（三）对认定违法所得及其范围采取民事证明标准

民事证明标准一般为优势证明标准。最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。即如果全案证据显示某一待证事实存在的可能性明显大于其不存在的可能性，使法官有理由相信它很可能存在，尽管还不能完全排除存在相反的可能性，也应当允许法官根据优势证据认定这一事实（英国法称：a balance of probablities；美国法称：a preponderance of the evidence）。优势证据规则是对双方所举证据的证明力进行判断时所确立的规则。违法所得没收程序中可采取优势证据标准证明的事实包括两个问题：一是犯罪嫌疑人、被告人是否从犯罪活动中获利；二是获利的范围、数额。美国法律规定在申请民事没收令的诉讼程序中政府应当承担证明责任，达到证据优势的情况下财产可以被没收。①18 USC§983- General Rules for Civil Forfeiture Proceedings, (c).英国《2002年犯罪收益追缴法》第6条第7款规定：在刑事没收程序中，法院对于犯罪嫌疑人是否涉嫌犯罪和犯罪所得数额两个问题上都要在“优势证据标准基础上”作出判决。②英国《Proceeds of Crime Act 2002》, Section 6。该条第（7）规定的证明事实涉及同条第（4）、（5）两项内容，一为犯罪生活方式、犯罪行为以及从中获益；另一为追缴的数额。

联系到没收对象为供犯罪活动使用的个人财物时，该财产与犯罪活动的实质联系应达到优势证据标准，包括不动产、机动车、船舶、机器设备等价值较高的财产、个人实际控制但是以他人、企业名义所有的财产。申请法院没收的两类个人财物可以适用优势证据标准：在贪污贿赂犯罪中，一种较为隐蔽的犯罪方式就是用他人名义注册的公司企业收受贿赂，这一类专为犯罪活动设立的企业的财产也应当是没收的对象，但是要严格把握优势证明标准，防止滥用。犯罪嫌疑人、被告人的个人财物被用于犯罪活动，并且与犯罪活动有实质联系，这一事实可能性明显大于其它可能性。如果检察机关提供的证据材料相比利害关系人提出的证据材料有优势，但是并未达到明显优势程度，仍然不能裁定没收。

在某些特定情况下，还可以降低证明标准，甚至确立一定的民事推定，要求利害关系人提供相反证据证明。由于违法所得没收程序适用的罪名绝大多数是谋利型犯罪，如贪污贿赂犯罪，检察机关证明犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为，其从犯罪活动中获利就具有很高的盖然性，在民事诉讼中足以构成一种事实推定，其在犯罪活动持续期间内获得的财物可以认定为违法所得及其收益。英国的民事没收程序实际上采取了民事推定，即如果财产是犯罪嫌疑人、被告人在实施犯罪过程中获得或者犯罪后不久获得的，都推定为违法所得。如果犯罪嫌疑人、被告人以犯罪为业，或者长期从事犯罪活动，①英国《Proceeds of Arime Act 2002》法上所谓的“犯罪生活方式”（Criminal Lifestyle）。推定时间范围还可以进一步扩大。2003年《黑山共和国刑法》第113条第2款规定：如果法官有充分理由怀疑犯罪人所控制的财产通过实施犯罪活动而获取的，除非犯罪人举证证明该财产是合法所得，应当对该财产予以没收。对于贪污贿赂犯罪的犯罪嫌疑人、被告人如果其所有以及实际控制的财产远远超过其合法收入，且利害关系人提供的证据不能说明合法来源，即可推定这些财产属于违法所得。

三、检察机关参与违法所得没收程序的职责定位

根据刑事诉讼规则第524条规定，检察机关在违法所得没收程序中地位特殊、作用重要，既是程序的启动者，也是程序的参与者，还是程序的监督者。根据检察机关在程序中的角色不同，其程序职责还需要进一步细化。

（一）检察机关是违法所得没收程序的启动者

依据新《刑诉法》第280条规定，违法所得没收程序的启动机关是检察机关。依据该条第2款规定，公安机关认为符合法定条件的，应当提出没收违法所得意见书移送检察院。但是，公安机关并不是法定的程序启动者。因为违法所得没收程序主要是一种特殊的审判程序，虽然公安机关可以提出没收违法所得意见书，但是法律上并没有类似第一审普通程序中的立案侦查阶段，违法所得没收程序是附随在刑事案件普通程序上的，公安机关的意见书并无独立的法律地位、诉讼价值。如同第二审程序中检察机关的阅卷审查阶段，并不是独立的诉讼阶段。而且公安机关的意见并不必然以程序启动为结果，意见书还有待检察机关审查，只有符合法定条件才会启动程序，因此，该意见并不具备外部正式性。因此，从严格意义上说，检察机关向法院提出违法所得没收申请才是违法所得没收程序的启动。

根据公安机关负责侦查和检察机关直接受理侦查两类案件的不同，检察环节的启动违法所得没收程序有两种方式：一是检察机关对侦查机关移送的没收违法所得意见书启动审查；二是检察机关的侦查部门在犯罪嫌疑人逃匿、死亡后依法启动违法所得没收程序的调查。②刑事诉讼规则第533条：人民检察院直接受理立案侦查的案件,犯罪嫌疑人逃匿或者犯罪嫌疑人死亡而撤销案件,符合刑事诉讼法第280条第1款规定条件的,侦查部门应当启动违法所得没收程序进行调查。检察机关既要注重第一种启动方式，防止侦查机关应当启动调查违法所得而不调查，或者调查后应当移送而不移送，还要完善第二种启动方式，加强自身监督防止侦查部门应当启动调查而不启动。对于检察机关直接受理侦查的案件，可以运用以下机制加强自身监督，保证应当启动违法所得没收程序的案件都能启动：（1）案件管理。涉案款物已经被采取查封、扣押、冻结措施的，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡后，案件管理部门应当向侦查部门、公诉部门提出是否有必要启动违法所得没收程序的建议，依据刑事诉讼规则第299条规定报请检察长决定；（2）上一级检察院的监督。依据刑事诉讼规则第291条规定，犯罪嫌疑人死亡后，拟撤销案件的应当由上一级检察院侦查部门对案件进行审查，包括对是否要启动违法所得没收程序进行审查；（3）公诉部门的监督。公诉部门对侦查部门提出的没收违法所得意见书应当进行全面审查，发现另有应当没收的犯罪所得、涉案财物的应当向侦查部门提出调查建议。

（二）检察机关是违法所得没收程序的参与者

违法所得没收程序本质上是一种司法审查程序，但是在检察机关向法院提交申请之前，检察机关内部如何对公安机关或者检察机关的侦查部门的没收违法所得意见书进行审查，理论和实务的关注重点在法庭审理程序，对审理程序之前的环节并未予以必要关注。刑事诉讼规则第528条规定明确了检察机关应当审查的内容，并未涉及审查程序。违法所得没收程序的启动对犯罪嫌疑人、被告人和利害关系人的权利影响重大。新《刑诉法》对审查逮捕程序作了较大修改，降低其中的行政审批色彩，增强了审查程序的司法审查特征。同理，检察机关在审查公安机关提请的没收违法所得申请时，也有必要完善内部审查方式，以提高检察机关提出申请的质量，对侦查机关在违法所得没收程序调查过程中的违法行为进行监督。听证式审查方式可以提前了解利害关系人的权利主张和证据材料，在公开、充分听取侦查机关、犯罪嫌疑人、利害关系人多方意见的基础上做出向法院提出申请或者不提出申请的决定，都更加具有公信力和说服力，对检察机关执法办案方式的转变也有积极意义。同时，传统的书面审查模式也有自身的效率优势，对两种审查方式都应当利用。①参见United States v. James Daniel Good Real Property(92-1180), 510 U.S. 43 (1993). 美国联邦最高法院在判决中指出：除非在紧急情况下，在政府启动民事没收程序前，应当依据宪法上的正当程序条款，对利害关系人进行必要的通知和充分的听取意见。政府扣押财产不是为了侦查犯罪行为，而是为了取得所有权和控制该财产时，也要受宪法正当程序条款的约束。大法官中的少数意见也认为，在法院的没收判决之前，要求政府在没收财产前再增加一次听证程序，增加了检察院和法院的工作负担。

我们建议，检察机关审查侦查机关提交的没收违法所得意见书可以采取以下方式：（1）对侦查机关（部门）提交的没收违法所得意见书以及证据材料进行书面审查；（2）向侦查机关（部门）了解案件侦查情况，以及调查违法所得情况；（3）听取犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、近亲属、辩护人，被害人及其诉讼代理人或者其他利害关系人的意见；（4）调查核实与犯罪事实、没收违法所得有关的证据材料；（5）邀请侦查人员、利害关系人、犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、近亲属、辩护人、被害人及其诉讼代理人召开听证会。

听证会程序由于比较正式、完备，时间成本也较高，只能适用于少数案件。有以下情形时可以召开听证会程序进行审查：（1）对于是否启动程序，检法存在明显分歧的；（2）人民监督员建议启动违法所得没收程序的；（3）牵涉利害关系人众多、涉及财产数额特别巨大或者社会影响重大的案件。检察环节的听证审查应当遵守刑事诉讼规则第529条规定，在30日或延长15日的期限内完成，不能因听证程序违反审查期限规定。听证会可以由公诉人主持，涉及检察机关自行侦查的贪污贿赂犯罪，还可以邀请人民监督员参与。听证会由侦查人员宣读没收违法所得意见书并提出相关证据材料。有利害关系人参加时，其后由利害关系人以及委托的律师陈述意见并提出证据。检察机关在全面听取意见的基础上作出是否启动违法所得没收程序的决定并告知听证参与人。

（三）检察机关是违法所得没收程序的监督者

刑事诉讼规则第530条、第531条规定了在违法所得没收程序中检察机关监督公安机关的两种程序手段：一是要求公安机关说明理由，针对公安机关应当启动程序而不启动的情形，检察机关可以要求公安机关在7日内以书面形式说明不启动理由。经审查，认为公安机关不启动理由不能成立的，应当通知公安机关启动。二是对公安机关的调查活动提出纠正违法意见，针对公安机关调查活动中的违法情形的监督，主要包括：非法取证、伪造、隐匿、销毁证据的、对不属于违法所得或者其他涉案财产采取强制措施的、应当解除财产强制措施而不采取的、贪污、挪用、私分、调换、违法规定使用涉案财物等。

除此之外，我们建议采取一定的程序手段使检察机关能够视野前伸，使监督手段能够发挥必要作用：（1）犯罪嫌疑人已经死亡，侦查机关依据新《刑诉法》161条撤销案件并通知原批准逮捕检察院时，检察机关的侦查监督部门应当调查是否有需要启动违法所得没收程序的情形；（2）对于检察机关提前介入、引导侦查的重大犯罪案件，检察机关应当加强对查封、扣押或冻结涉案财产的强制措施的监督，了解是否应当启动违法所得没收程序的情形；（3）当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人依据新《刑诉法》第115条规定，针对财产强制措施提出控告、申诉时，检察机关应当注意发现其中是否有应当启动违法所得没收程序的情形。

刑事诉讼规则第536条规定了检察院对法院审理没收违法所得程序的三种监督手段：一是发现法院或审判人员违反法定程序时提出监督意见；二是认为违法所得没收第一审裁定确有错误向上一级法院提出抗诉；三是省级以上检察机关依据审判监督程序提出抗诉。但是，程序手段针对的具体情形还有待进一步明确，具体而言：

第一，向法院提出监督意见的情形。刑事诉讼规则第577条规定了检察机关可以向审判机关提出纠正意见的16种情形，除一般违法情形外，具体到违法所得没收程序中涉及以下8种情形：（1）法院受理违法没收所得案件违反管辖规定，其中包括违反地域管辖即“犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地”，或者级别管辖即“中级人民法院审理”的；（2）法院已经掌握犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人的联系方式，应当直接告知公告内容而未告知的；（3）犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人在公告期满后申请参加诉讼，有合理理由，但是法院拒绝其申请的；（4）犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人提供证明申请没收的财产系其所有的证据材料，法庭无理由拒不采纳的；（5）其他使犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人丧失答辩权利的违法情形；（6）在审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自首投案或者被抓获的，法院应当终止审理而没有终止的；（7）法院依法应调取证据而不调取的；（8）法院采取查封、冻结、扣押财物强制措施不当，或者违反规定处理查封、冻结、扣押财物的。

第二，对第一审裁定提出抗诉的情形。参考刑事诉讼规则第584条规定，对违法所得没收第一审裁定可以向上一级法院提出抗诉的，主要包括下列情况：（1）认定被告人犯罪事实不清、证据不足的；（2）认定为应当追缴的违法所得或其他涉案财产性质错误的；（3）人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的。

第三，按照审判监督程序提出抗诉的情形。参考刑事诉讼规则第591条规定，检察机关可以依据审判监督程序提出抗诉的情况大致包括：（1）有新的证据证明原裁定对财产性质认定或者没收财产范围确有错误；（2）据以认定被告人实施犯罪的证据不确实、不充分的、应当予以排除或者主要证据之间存在矛盾；（3）认定违法所得范围明显错误的；（4）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；（5）审判人员在审理案件的时候有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

（责任编辑：丁亚秋）

DF73

A

1674-9502(2013)05-108-09

上海市人民检察院第一分院

2013-07-23