论公序良俗原则的确立

陈志科，樊 纲

（中国农业银行 三农客服中心，四川 成都610045）

公序良俗原则是指民事主体在进行民事活动时不得违反国家的一般利益和社会的一般道德准则。公序良俗原则作为“现存社会中占统治地位的道德”和“最低的道德规范”，包括两个方面：公序和良俗，也即公共秩序和善良风俗。公共秩序以国家社会秩序为着眼点，强调的是国家整体的社会秩序状态，指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序，包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益，其本质在于维护国家的根本利益，主要体现了法律自身的社会价值秩序和要求。善良风俗以社会公共道德为着眼点，强调的是人们内在的道德观念，指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德，是人们在社会公共生活中应该遵循的为社会普遍接受的基本道德准则。包括我国现行法上所称的社会公德、职业道德、商业道德和社会良好风尚等。

比较分析国外公序良俗的理论和实践发现，具有代表性的国家民事立法都尝试对公共秩序和善良风俗进行科学界定，对违反公序良俗的情形类型化，只不过在具体表述上存在一定的差异，如德国《民法典》、瑞士《债务法》只规定了善良风俗，法国《民法典》以公共秩序为中心来设计整个公序良俗制度，日本及我国台湾地区的《民法典》对公共秩序和善良风俗一并加以规定，英美法系国家《判例法》用公共政策进行指代，我国民事立法上并未明确采用公共秩序和善良风俗这一用语，而是以“公共利益”“经济秩序”和“社会公德”等用语来代替。对于公序良俗的概念界定、范围适用、标准判断、司法认定，目前国内外理论和实践还没有形成统一的定论，试图对这样一个抽象化、动态化以及非特定化的原则进行具体化和实体化厘定的努力都显得异常困难。公序良俗不仅是一个法律概念，还是一个政治概念和意识形态概念，其内涵和外延都具有明显的不确定性，极富弹性。正如梁慧星先生所言：公序良俗原则是民法体系中的“魔法条文”，其灵活易变性甚至会使其本身的含义“黑洞化”，这就使得不同时代和地域的民法学人可以依据当时当地的情况给予适当解释，而后人则可继续根据需要予以变通。正基于此，不同时代、不同法域的立法者们尽可能地用清晰的原则性规定代替单纯的公序良俗概念界定，并根据各种不同的案件类型演化发展出公序良俗具体的特质、界限和标准。

一、公序良俗原则的不确定性

（一）法律自身的不确定性

确定性的法律是实行法治、排斥人治的内在要求。但是，法律具有不确定性，法律不可能是天衣无缝的，不可能全面覆盖其所调整的社会生活的全部，任何欲求凭借一部成文法就解决社会生活中的所有问题是不可能的，“法律自制定公布之时起即逐渐与时代脱节”［1］。这表现在：一是法律规则的僵硬性。法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，或者这条规则是有效的，或者这条规则是无效的。法律规则不可能穷尽现实生活中的各种情况，不可能将各种违反作为法律基础的社会价值理念的行为悉数列举。法律规则只能是既定性的规则，这种既定性特质决定了其与现实生活永远是存在距离的。二是法律语言的局限性。语言作为一种手段和工具，在表达它的立法原意时具有非确定性，而人的非理性和语言的这种局限性的结合，常常使具体的法律规定脱离其背后所隐含的原则，导致法律原则被扭曲、误用和滥用，不仅起不到法律原则应有的作用，反而可能成为助纣为虐的工具。三是法律解释的不定性。法律解释有多种，如文义解释、体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释等，如果说适用法律过程的偏差可以通过主观上的努力得到纠偏的话，那么对客观的法律文本解释所引发的主客观之间的对立则是一个不可克服的矛盾，在很多有争议的疑难案件和较为边缘性的民事纠纷面前，通用法律解释显得捉襟见肘。四是法律体系的冲突性。在现实生活中，法律体系的内在关系除了良性互动和动态均衡之外，还存在着位阶相同的法律规范之间的冲突和位阶不同的法律规范之间的冲突，而这种冲突有时会显得异常尖锐。

（二）客体条件的不确定性

客体条件的不确定性主要体现为时间维度和空间范围两个方面。时间维度的不确定性是指一国的公序良俗依其基本国情而制定，随着时间的推移，国内外形势的变化，公共秩序和善良风俗的判断标准会随之变化。正如科宾所告诫：公共政策会随着时代的改变而改变。一项判决或一项规则今天与公共福利相一致，明天则可能与之不相一致。人们的道德观念和一些最通行的惯例也会慢慢地随着时间、环境的改变而逐渐改变［2］。因此，将公序良俗放在历史中进行审视，就会发现公序良俗是不断流转变化的，呈现出适用领域扩大化、判断标准明晰化、构成形态明朗化、价值取向多重化和法律后果多样化的发展趋势。公序良俗的空间性是指由于不同的人文、历史、地理、政治环境，公共秩序或道德风俗规则通常仅存在于一定的区域范围内，“千里不同风，百里不同俗”，此地的良俗在彼地被排斥抵制，被视为陋习；彼地的恶俗在此地或受到欢迎，或经过改良变成了良习。同为良俗或恶俗，在此地和彼地表现形式、表现特征并不一样，这就造成不同地域的公序良俗之间的不统一和不确定，一旦发生冲突，就可能无所适从。

（三）主体方面的不确定性

公序良俗原则的实质在很大程度上就是一种主观价值判断，往往是法官综合运用其知识、经验、人生体验等进行抉择的过程，因此公序良俗原则在民事审判中的正当适用和由此带来的风险是并行存在的。首先，从法官的价值观念和职业素养来看，在社会阶层扩大化和价值理念多元化的当代社会，处于不同成长背景下的不同社会主体，其思维方式和价值取向可能有所不同，对公序良俗的主观判断也就可能不一致。加上公序良俗原则的运用过程本身即赋予法官较大的自由裁量权，很大程度上将裁判的妥当性和合理性寄托于法官个人的观念与素质，这就要求法官在案件审判过程中要本着法律精神，保持超然的心态、公正的价值理念和高超的职业素养，尽力排除个人的非理性因素，否则容易导致案件审理中的态意裁判。正如德国学者库勒尔所言：公序良俗的判断极具灵活性，它能够与价值观念的变化结合起来。但这种灵活性也具有明显的短处，如果这种判断为某种不公正的意识形态效劳的话，如纳粹时代所表现出来的那样，就会给社会带来灾难性的后果［3］。其次，从法官的司法水平及职业地位来看，公序良俗原则具有高度的概括性和抽象性，而民事法律工作面对的却是真实具体的社会生活，需要法官具有精深的法律素质和丰富的社会阅历。如果法官法律素质低、社会阅历浅，就难以对具体个案中涉及的公共秩序或善良风俗做出正确的判断，加上法官作为社会主体，身处社会大环境，完全保证法官不受各种外在因素的干扰影响也是不可能。因此法官自身的法律素质和社会阅历都是导致公序良俗原则在民事审判实践中产生不确定性的原因。

二、公序良俗原则的立法完善

（一）公序良俗原则内涵、外延的界定

国外民事立法中涉及公序良俗的规定无非是概括式、列举式或是两者的结合。概括式最为简单，直接挑明公序良俗的基本价值取向，但如果概括过分，会使得对公序良俗的判定缺乏确定性和适用性，要么被过分夸大或被滥用、借用、盗用，要么根本发挥不了应有作用，最终导致公序良俗条款在很多情况下形同虚设。列举式能够做到详细，具有可操作性，但也存在一定的缺点，因为列举式也不可能穷尽公序良俗的所有情形，对于新情况新问题缺乏足够的应对。因此，采取概括加列举的方式在一定程度上显得更为妥当，一方面概括性的规定使公序良俗原则的内涵能够与时俱进，另一方面类型化的列举使公序良俗原则更具可操作性。需要注意的是：对公序良俗内涵的概括应当对其价值进行明确，并非所有的秩序、利益、风俗都是公序良俗，公序良俗必须符合正义、自由、安全、效率等法的基本价值标准。

对于其外延，可依据一定的原则和方法将公序良俗的类型法定化和具体化，使公序良俗的内容获得相对明确性。借鉴国外做法，为减少公序良俗原则不确定性所带来的法官自由裁量权的滥用，应对大量的典型判例进行研究分析和归纳总结，设计适宜于本国特点的类型化、规范化公序良俗外延，并不断实现法律原则的规则化。梁慧星先生把违反公序良俗的行为归纳为十种，即危害国家公序行为类型；危害家庭关系行为类型；违反性道德行为类型；射幸（侥幸）行为类型；违反人权和人格尊重的行为类型；限制经济自由的行为类型；违反公正竞争行为类型；违反消费者保护的行为类型；违反劳动者保护的行为类型；暴利行为类型［4］。需要注意的是：一方面公序良俗的类型法定化和具体化必须参酌社会上认同的客观伦理秩序及公平正义原则，坚持时代性原则和本土化原则；另一方面将社会中典型的违反公序良俗原则的行为归纳出来，不代表符合上述类型就是违反公序良俗原则的行为，也不代表违反公序良俗原则的行为能够具体详实的类型化。

（二）公序良俗原则的技术设计

第一，语词释义的准确表达。从根本上来说，语言表达总是有局限的。因此，在公序良俗原则语词释义的选择、表达和运用过程中，要注意思想文化传统所造成的语词概念内容的差异，必须保证法律规定与法律原则所体现的法理之间的意义关联，防止语词释义的异化。“只有把语言放在特定的思想文化传统之中，与构成文化总体的认知系统、评价系统、心态系统、行为模式系结起来，对之进行多维、系统的分析，才能真正解决语言的内涵和意义，澄清语言混乱所引起的思想混乱。”［5］第二，法律推理的严格遵守。当法律在社会生活中呈现出其固有的局限性，常用的形式推理不能满足公正司法的需要时，就要运用辩证的方法进行实质推理，在一定框架内寻找和确认解决民事争议的法律根据，这无疑是弥补法律漏洞、推动司法公正的一个重要途径。当然进行实质推理时应当考虑社会正义、公共福祉，考虑案件的具体情况，考虑社会安定与稳妥的需要，兼顾社会的公正要求和道义原则，最终在相互矛盾的规定和推论中做出选择和决断［6］。第三，法律解释的充分运用。要更好地发挥全国人大常委会、最高法院和最高检察院的法律解释职能，具体详尽阐述公序良俗的法律释义。“解释法律不能拘泥于法条文字，应发现隐藏于某项规定之中的法理或一般法律原则，这是‘最高法院’之权利与义务，否则法律必停滞不进，陷于僵化，不能适应社会需要。”［7］另外对公序良俗内涵外延的解释，不得以任何理由和借口形成对司法自治、契约自由、公正平等等法治理念和精神的不当干预。

三、公序良俗原则的司法适用

（一）公序良俗原则的适用机关

对于公序良俗是什么以及民事法律行为是否违反公序良俗，不同民事参与主体都可以发表各自的意见，但在司法程序过程中涉及到的公序良俗判断最终必须纳入司法认定，只有法院才是判断公序良俗的主体。在是否申请对法律行为进行公序良俗认定的情况下，当事人并没有任何义务，而且其本身也具有极大的不确定性和不稳定性，因此，公序良俗原则的适用机关只能归属于法院，法院应当依职权认定公序良俗并做出最终决定权，无需当事人提出申请。当事人不申请，法院又不主动认定，就不能准确判断公序良俗是否存在，以及民事法律行为是否违反公序良俗，就有可能最终损害法律的权威和公平正义的价值追求。当然，法院法官在适用公序良俗原则时可以行使自由裁量权，但这并不意味着法官可以“不受任何法律权威制定的标准约束”，或者“法官所引用的规则之外的法律标准对他们没有约束力”，总体上来说法官要受相应的法律价值及法律原则的约束，尤其是要受宪法规则的约束，以防止有意无意将公序良俗沦为进行自身价值理念走私的工具凭借，法官必须严格恪守相应的适用规则、标准、程序和条件，以使自身及自身对于公序良俗及其法律行为的判断符合法律道义。

（二）公序良俗原则的适用规则

公序良俗原则作为一项概括性规定，在“实在法模棱两可或未作规定的情形下才能加以适用”［8］。公序良俗之规定，在作为或不作为脱序，而强行法又苦无强制或禁止之规定可用时，方使发生补充之功能［9］。对于某类案件，穷尽法律规则，方得适用法律原则，法律规则应当成为司法裁判适用的首要依据，除非证明该法律规则是明显荒谬的“恶法”，其适用将明显违反法治的基本精神。如果没有具体法律规则，但可以从民法的基本原则或其他一般性规定中推导出应予适用的法律规则或能类推适用得出合理结论的，也不得适用公序良俗原则，而应推导适用或类推适用，以防止发生“向一般条款逃避”的现象。在缺乏可直接适用、推导适用或类推适用的具体法律规则的情况下，应当依据法律、行政法规的强制性规定和公序良俗不相违背的民间习惯以及特定时期的政策，没有上述习惯或政策的，才能依据公序良俗这一基本原则处理。当然优先适用具体法律规则与法律规则穷尽方才适用基本原则不能简单地认为谁有效谁无效或谁先谁后，此时恰恰是将法律原则与隐藏在法律规则之后的某个或某些原则进行价值或法益衡量的结果，优先适用法律规则正是表明其所代表的利益和价值分量较其后原则为重。当然这种价值或法益衡量的标准不在于其结果的正误，只要所依据的衡量标准是可以被客观评价和事后审查的，这种衡量结果就是客观的、妥当的和有说服力的。

（三）公序良俗原则的认定对象

公序良俗的认定对象是当事人所从事的法律行为。我国《民法通则》并未直接采用法律行为这一概念，而是以民事法律行为和民事行为这两个概念代替。《民法通则》第五十八条第一款第五项：违反社会公共利益的民事行为无效。这里的民事行为就是指法律行为。对于法律行为的具体判断对象，究竟是法律行为的内容、法律行为的目的还是法律行为的原因，不同国家和地区的规定又有所不同。德国不少学者认为只要法律行为的内容违反善良风俗，或者法律行为的内容及目的关联起来看违反善良风俗，或者当事人一方取得对另一方不利的地位不是出于善意，就属于违反善良风俗的法律行为。日本和我国台湾地区学说上一般也认为违反公序良俗的具体判断对象是法律行为的内容。而在法国《民法典》中则规定如果合同的原因违背公序良俗，则构成不法原因。可见，不同的国家对此的认识和规定均不同。所以，在违反公序良俗的具体认定对象上，应根据具体案件性质和客观因素，综合考虑法律行为的内容、原因及当事人的主观目的和动机等因素来确定，原则上当法律行为内容难以认定时，就可以将目的和动机纳入判断对象。

（四）公序良俗原则的认定标准

公序良俗应当是社会公众普遍认同的价值准则而非个人标准。这意味着在个案处理当中，可以但不能仅仅依靠司法人员的内心求证，要全面权衡各种社会因素，因时、因事、因势对案件进行裁量，综合判断是否损害国家利益、社会利益和当事人的私有利益，惟有如此，才能准确地适用公序良俗原则。实践中主要认定法律行为的客体是否违法，内容是否违法，所附条件是否违法，动机或目的是否违法。对于当事人的主观认识是否需要考虑？公序良俗是一种客观存在，独立于当事人的主观认识，不以当事人的主观认识为转移，因此不需考虑当事人主观上是否认识到存在相应的公序良俗以及自身的行为是否违反了公序良俗。对于当事人的动机是否需要考虑？一般情况下，动机并不属于法律行为的构成要素，只要根据法律价值、秩序、规范及公平正义之原则能够认定的就不需要再考虑当事人的动机。但从国外立法来看，日本《民法典》第九十条将违反公序良俗的情形限定为法律行为的内容，但也通常考察当事人的动机。我国台湾地区也指出应当就法律行为的内容、附随情况、当事人的动机、目的以及其他相关因素综合加以判断。因此，当行为主体在为有关民事行为时如具有对公共秩序和善良风俗抵触或侵犯的动机，则说明其在此动机支配下的行为存在违反公序良俗的可能性。此时如果不考虑当事人的动机，将其排除在违反公序良俗的认定标准之外，显然会放纵部分不正当行为的发生，因而有必要考虑动机。

（五）公序良俗原则的认定条件

“昔日为违反公序者，今则未必然。又甲地有背公序良俗者，乙地亦不一定以为然。”［10］公序良俗经常随着各国伦理道德观念、风俗习惯的变化而变化。第一，认定时间的确立。通常情况下，应以现时的公序良俗为依据，具体到法律个案时间准据的认定中，一项法律行为的有效性应根据实施有关行为时存在的实际关系和价值评价来判断是否违反公序良俗，但民事活动发生时违反公序良俗而裁判时不违反的除外。王泽鉴认为：原则上应以法律行为做成之时为判断标准，法律行为做成时违反公序良俗，即使其后公序良俗观念变更，也不应具有效力［11］。否则会使对于法律行为的判断处于变动不居的状态，不符合法律规范的安全性和稳定性要求。黄立认为：应区别对待已履行行为和未履行行为，已履行行为，以行为时公认的观点为准据。行为尚未履行，法律行为于行为时有效，但如果在这个期间观点有所变更，债务人得以违反公序良俗为由而拒绝履行［12］。因此，如果一项法律行为在生效时违反公序良俗，在实施过程中发生变更不违反公序良俗，根据法律的时间效力“法不溯及既往”，此时仍然应该维持它的无效性［13］；如果一项法律行为生效后尚未实施完毕，对于尚未履行的，如成立时不违反公序良俗而裁判时违反的，可以认定该行为违反公序良俗，当事人得以违反公序良俗为由而拒绝履行。第二，认定空间的确立。对于违反公序良俗法律行为的判断，毫无疑问应以本国的公序良俗为依据，至于应以何种标准为依据，有国家标准、地方标准和民族标准三种观点。实际上从公序良俗的特点和我国具体情况来看，在具体认定上应区分公共秩序与善良风俗的不同而采取不同的标准。对于公共秩序，因为其体现的是国家和社会公共利益，其内容主要涉及政治和经济领域，关系到整个国家和社会的存在与发展，因此应以国家标准为主，不宜采用地方标准或者民族标准；对于善良风俗，因为其指的是社会道德，这种道德在不同地区、不同民族之间往往存在较大差异，因而采用地方标准或者民族标准较妥。

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［11］王泽鉴.民法总则［M］.北京：中国政法大学出版社，2001：291.

［12］黄立.民法总则［M］.北京：中国政法大学出版社，2002：338.

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