我国禁止令制度实施的困惑与完善进路

程 伟，庹宴彬

(1．四川警察学院，四川 泸州 646000;2．四川省大竹县司法局，四川 达州 635100)

我国刑法中的禁止令，是指对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，人民法院可以根据其犯罪情况，禁止其在管制执行期间及缓刑考验期间内从事特定活动，同时禁止其进入特定区域与场所。第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《刑法修正案(八)》第二条明确规定了社区矫正的适用对象，禁止令制度首次为实体刑法所确认。笔者以为，禁止令制度并非是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新。禁止令作为一项新的制度，从创设到执行实施的时间较为短暂，面临诸多问题。因此，探求该制度实行中的问题与困惑，寻找并构建该制度完善的合理进路便成为禁止令制度司法实践的题中应有之义。

一、禁止令制度创设背景之界定

笔者以为，禁止令制度的创设背景的界定，涵盖了以下三个方面的“必然”:

(一)宽严相济刑事政策的必然结果

禁止令制度的针对对象是管制犯与缓刑犯。刑法中的缓刑制度，是涉及刑罚裁量和执行的一种制度，是指刑罚附条件的不执行而又存在执行的可能性的情形。它是宽严相济刑事政策从宽方面的刑罚制度［1］。宽严相济中的“宽”来自于惩办与宽大相结合的“宽大”，它确切的含义是轻缓，正如陈兴良教授所言，“在刑法中，轻缓的表现方式也是多种多样的，包括司法上的非犯罪化与非刑罚化以及法律上各种从宽处理措施”［2］。禁止令不是一种新的刑罚，只是一种对管制犯、缓刑犯具体执行监管的非刑罚化措施。它是为了保障和强化管制、缓刑等社区矫正刑罚的刑罚效果而针对现阶段社会转型运动时期所进行的一项社会管理创新模式。非监禁刑罚体现的是宽严相济“宽”的一面，那么针对缓刑犯与管制犯提出的禁止令则体现的是“严”的一面，宽严相济既非完全倾向于宽松，也非完全倾向于严厉。在对犯罪情节轻微，悔罪态度好，社会危害性不大，人身危险性相对较小的犯罪分子判处管制、缓刑的同时，根据案情需要实施禁止令，对于在宽松的非监禁刑罚里宣告严格的禁止令，则可以认为禁止令制度真正做到了宽严相济，“只有把宽和严两方面都有机地结合起来，才能体现一个完整的刑事政策”［3］。在当今建设有中国特色的社会主义法治的大背景下，任何一项新的刑事法律制度都不应该违背基本刑事政策，而刑事政策的落实恰恰需要禁止令这样的新型制度来加以体现。

(二)社区矫正工作中执行监管的必然要求

我国现阶段已有97%的地(市、州)、94%的县(市、区)和89%的乡镇(街道)已经开展了社区矫正工作，其规模和覆盖面进一步扩大，社区矫正人员大幅增长，并将持续一段时间。全国社区矫正工作面临着新的挑战，同时也对进一步统一与规范社区矫正实施工作提出了更高的要求。社区矫正工作是推进社会管理创新的重要内容，是加强特殊人群管理的重要手段。建立和完善适应宽严相济刑事政策要求的社区矫正工作体系，加强对社区矫正人员的管理、教育和帮扶工作，帮助他们顺利融入社会，减少重新违法犯罪，是司法行政机关的一项重要任务［4］。2012年3月1日，《社区矫正实施办法》正式施行，明确了社区矫正的执行监管措施，而禁止令制度无疑是对具体执行监管措施的有力革新举措。“随着禁止令制度的创设，社区矫正工作的进一步深入规范开展，过去对管制犯，缓刑犯在实际执行中所存在监管乏力乃至缺位问题必将得到有效解决。”［5］

(三)刑罚立法科学化、行刑社会化的必然趋势

禁止令针对的对象是管制犯与缓刑犯，其中管制属于非监禁刑罚，缓刑则是附条件的不执行原判刑罚，同样也具有非监禁性。两者均体现了以社会为本的行刑社会化理念。这种具有社会开放性的行刑理念，必然要求科学的刑罚立法，禁止令制度的创设正是在这样的需求下产生的。有学者提出禁止令是我国保安处分刑法化的开端，建议我国刑法设专章或通过刑法修正案系统规定保安处分体系，形成刑罚与保安处分并存的二元化刑法结构［6］。笔者暂且不谈这种观点的正确与否，但至少能看出禁止令制度的创设并非空穴来风，而是与科学刑事立法和行刑社会化对应的结果。刑罚社会化贯穿刑事立法、刑事司法、刑罚执行的全过程。在符合刑罚轻缓化的立法理念下，创设非监禁刑及监禁刑的替代制度，为刑罚社会化提供了制度资源。在司法上，赋予法官自由裁量权，使法官通过裁判增加非监禁刑的适用。在刑罚执行上，一方面改革监狱制度，保障罪犯同社会保持正当的联系，例如，保护罪犯监禁与通信的权利以及通过各种媒介获知社会新闻的权利等;另一方面推进社区矫正和恢复性司法在非监禁刑中的作用，使行刑机构、犯罪人、受害人与社区实现互动，最终实现罪犯的再社会化。

二、我国禁止令制度法律渊源之解读

(一)禁止令制度的执行主体

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(以下简称《适用禁止令规定》)第九条明确规定，禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。国家社区矫正管理局已经成立，隶属于司法行政机关，由司法部到基层司法局层层对应。《社区矫正实施办法》第三条规定:“司法所承担社区矫正日常工作。”笔者认为，社区矫正本来就应当成为司法所的一项工作职能，由基层司法所来完成禁止令制度的执行可谓“一步到位”的良好效果体现。

(二)禁止令制度的执行程序

禁止令制度的执行程序主要包括以下两个层面:一是执行期限。《适用禁止令规定》第六条规定:禁止令的期限既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限，但判处管制的，禁止令的期限不得少于三个月，宣告缓刑的不得少于二个月。判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于三个月的，禁止令的期限不受前款规定的最短期限的限制，禁止令的执行期限从管制、缓刑执行之日起计算。《适用禁止令规定》第十三条规定:被宣告禁止令的犯罪分子被依法减刑时，禁止令的期限可相应缩短，由人民法院在减刑裁定中确定新的禁止令期限。可以看出，《适用禁止令规定》中并没有对禁止令制度的消灭作出规定，然而在《社区矫正实施办法》中其消灭制度有了规定。二是违反禁止令的后果。《适用禁止令规定》第十一条规定:判处管制的犯罪分子违反禁止令，或者被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令尚不属情节严重的，由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十条的规定处罚。《适用禁止令规定》第十二条规定:被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。同时规定，违反禁止令具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”:三次以上违反禁止令的;因违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令的;违反禁止令，发生较为严重危害后果的;其他情节严重的情形。

(三)禁止令制度的执行监督及执行标准

《适用禁止令规定》第十条明确了禁止令的执行监督机关，规定人民检察院对社区矫正机构执行禁止令的活动实行监督。发现有违反法律规定的情况，应当通知社区矫正机构纠正。《适用禁止令规定》中没有明确规定执行标准，其主要问题反映在接触特定人的标准问题上，即什么程度的接触符合禁止令制度的违反。笔者以为，在信息网络发达时代，人与人接触方式的多样性导致了模糊性的产生，因此有必要明确执行的标准。

三、禁止令制度执行现状的困惑与反思

《刑法修正案(八)》中提出的被判处管制和缓刑的犯罪分子可以适用“禁止令”，同时“两院两部”联合配套颁布的《适用禁止令规定》也施行一年。在全国各地出现了许多判处禁止令的案例中，笔者发现禁止令的令行禁止判下来容易，可是要具体执行到位则较为困难。对于“新生物”，禁止令制度执行还处于“摸着石头过河”的阶段。

(一)问题与困惑

1．“无法可依”的执行主体

“两院两部”联合制定的禁止令适用规定中明确规定禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。《社区矫正实施办法》对于执行主体做了明确规定，但这也只是“两院两部”联合制定的一个规则，并非立法。执法没有立法保障，司法所没有法定的执法权，工作要想开展困难颇多，司法行政机关目前在基层的现状“良莠不齐”。基层司法所中的工作人员太少，而工作职责较多，任务繁重。人员配备不齐，装备建设简陋，力量薄弱的执行主体很难保证禁止令制度的执行到位。这就直接导致了作为执行主体的司法所职能被薄弱化，禁止令制度的顺畅实施也就无从保证。

2．经费短缺的执行过程

没有经济基础的支持，法律便无法执行。司法所作为执行主体在执行过程中，经费严重不足，没有任何财、物力的保障，便无法做到对犯罪者真正意义上的监管，也就更不要谈投资较高科技手段监管。这样一来就不容易发现监管对象是否违反禁止令制度，相当于“脱管”。

3．协调不力的执行部门

禁止令制度从宣告到执行的程序，体现为人民法院宣告禁止令后交由地方司法行政机关执行，犯罪者违反禁止令后须提请公安机关处罚，整个过程由人民检察院实施监督。如何协调三机关在禁止令执行中的关系颇为重要。禁止令的实施需依靠公安机关加以落实。其中公安机关是否配合，流程是否拖延导致了协调不力的局面出现。执行和处罚是分离的，处罚权在公安机关，这样司法所在执行中对监管对象的震慑效果不足。

(二)问题之反思

首先，禁止令制度的执行主体——社区矫正机构自身先天不足，后天建设投入也不够。社区矫正制度本身就是一个在没有立法的情况下运行多年的制度，法律支撑上先天不足，配套机构设施先天不足，因此在发展上形成了“瓶颈”。其次，相关部门的统一协调能动性还不够默契，仅仅依靠社区矫正机构就保证禁止令制度的执行到位非但不可能，而且监管对象也总会“钻空子”。因此，必须建立严密的监管网才能确保执行的效果。有学者指出根据我国法律体系和相关立法精神可以认知社区矫正机构虽然是禁止令制度的执行主体，但公检法司各部门之间的合理分工、积极配合与有效制约是确保非监禁刑禁止令的执行效果的重要环节［7］。笔者也赞同此观点，应当首先明确公安司法机关各部门的分工后才能做到统一与协调。再次，禁止令制度的司法实践刚起步，须随执行深入积累合理的执行措施与方法。各地也涌现了一些可行的具体执行措施，例如威海文登市法院在审理的一起未成年人刑事案件中，禁止未成年人去酒吧、酒店、夜总会以及网吧等场所。在发布禁止令之前，与当地司法行政部门进行了沟通，并把该未成年人的父母、所在基层组织负责人及未成年人的两个朋友一起约到了法院，给他们发了一份《关爱通知书》，让家人和朋友协助禁止令的执行［8］。

四、禁止令制度执行之完善进路

(一)建立严密监管的网络

建立严密的社区监管网，需要整个社会与禁止令制度执行的配合，体现在相关部门的配合与社会组织的配合等方面。在当前社区建设一体化的背景下，构筑一张“协助执行”的社会监管网格，并明确各部门的相关社会责任，建立监管失位的责任追究机制。通过建立这样一个“密网”，让禁止令制度的执行落到实处。要对被适用禁止令的罪犯构造一个积极引导和督促的教育跟踪网络，应当以社区矫正机构为主导，以罪犯的亲友为辅助，加上社区基层组织协助，并配备现代化、信息化的电子监管设备落实禁止令［9］。

(二)健全协调工作的机制

完善相关的工作机制和部门协调工作机制，统一互动，把执行禁止令制度作为社区矫正工作中的一项重要任务。人民法院宣告禁止令后交由地方司法行政机关执行，违反禁止令的由公安机关处罚，过程中由人民检察院监督。在此基础上建立统一联动的从宣告到执行的工作机制。

(三)出台相应的法律规范

笔者建议在适当的时机颁布《社区矫正法》，把禁止令制度写入该法中，让立法来保障执行机构的执法权，期望《社区矫正实施办法》的施行正是在为社区矫正的立法打基础，期望禁止令会在社区矫正法里作为一项专门的制度加以规定。有理由期待禁止令制度在有法律依据的保障下，相关问题就会迎刃而解，禁止令制度的执行将会真正做到“令行禁止”。

［1］马克昌．“宽严相济”刑事政策与刑罚立法完善［J］．法商研究，2007，(1):7．

［2］陈兴良．宽严相济刑事政策研究［J］．法学杂志，2006，(1):21．

［3］陈兴良．宽严相济刑事政策研究［J］．法学杂志，2006，(1):18．

［4］依法规范实施社区矫正加强和创新特殊人群管理，司法部副部长郝赤勇就《社区矫正实施办法》答记者问［EB/OL］．http://www．legaldaily．com．cn/bm/content/2012 －02/15/content_3351521．htm?node=20730，2012 － 02 －15．

［5］最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责人就《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》答记者问［EB/OL］．http://www．moj．gov．cn/index/content/2011 － 05/04/content_2635817．htm，2011 －05 －04．

［6］张勇．禁止令:保安处分刑法化的试金石［J］．湖南师范大学社会科学学报，2011，(06):68．

［7］詹菊生．禁止令:刑罚制度的重大创新［N］．人民政协报，2011－05－19．

［8］史芳菲．司法实践中禁止令面临的具体问题初探［J］．法制与社会，2011，(11):194．

［9］顾俊怡．孙松俊．完善禁止令执行及其监督工作的若干思考［J］．法制与社会，2011，(10):167．