论现代刑事新古典学派的理论学说

邵 超

(香港中文大学，中国香港)

从上世纪70年代以来，在欧美犯罪学理论中，因实证学派倡导之教化主义无法有效遏制节节上升的犯罪，从而引起标签理论和冲突理论学派对整个社会制度、尤其是对刑事司法系统的批判，他们认为社会制度的不公平、存在的偏见以及资本主义社会阶级之间存在的利益和权力的冲突是导致犯罪的根本原因［1］。因此，只有进行彻底的社会变革，建立社会主义社会，才能有效预防犯罪并实现社会正义。与此相对，另一部分学者却尝试从另一角度来研究犯罪问题。他们既抛弃了实证学派的教化主义的观点，又否定了冲突理论的观点:一方面，他们立足于现有的社会制度和社会秩序，认为仅仅依靠现存的社会制度的变革根本无法营造一个好的社会秩序，也无法充分实现社会正义的理念，同时，认为不从行为人自身找寻原因，而强调客观因素的方法也是科学的研究方法;另一方面，他们认为犯罪问题的核心不在于对“犯罪原因论”的探求或者据此进行的社会改革，而在于刑事司法体系如何有效实现正义的要求。从总体上看，由于该流派的基本主张并不排斥古典学派的基本原则，同样提倡行为主义或叫做客观主义——重“行为”轻“行为人”，故该流派被称为新古典学派。

新古典犯罪学派的主要代表人物是:詹姆斯·威尔逊(James Wilson Q)、欧内斯特·凡·丹哈(Ernest van Den Haag)、安德鲁·冯·赫尔希(Andrew von Hirsch)、大卫·福格尔(David Fogel)。该流派有两个分支派别:主张惩罚应着眼于未来、以阻遏他人未然犯罪行为的“功利主义学说”和与之相反，主张惩罚应着眼于对社会和个人造成损害的已然犯罪行为的“报应学说”。下面分别对两者的学说观点进行论述和评价。

一、功利主义学说

丹哈和威尔逊是功利主义学说的主要代表人物，两人的学说影响重大。从总体上看，可以说，实证犯罪学派的教化主张使人对犯罪人产生怜悯之心，而功利主义学说及其对应的惩罚使人对犯罪人产生刑罚报应之感。

(一)功利主义学说的起源

功利主义学说产生于实证犯罪学派的教化的“破产”的基础上。具体而言，其一，实证犯罪学派的教化无法转化为可以施行的政策。实证犯罪学派着重强调解释犯罪现象并探讨犯罪的终极原因，而该努力的意义仅限于学术研究的层面上，实际上并不符合社会政策的需要。例如威尔逊认为，犯罪的终极原因不能改变，因此也不可能将终极原因作为制定打击犯罪政策的目标。他举例说明:从发生的犯罪事实来看，男性犯罪人明显多于女性，青年犯罪人明显多于老年犯罪人。但该研究对于犯罪预防政策的制定并无意义，因为我们不能将男性变为女性，也不能使人越过年轻时代而直达老年。此外，丹哈认为，由于人都有犯罪的可能性，犯罪人与非犯罪人之间的区别并非如实证学派所说的那样明显，故探求犯罪原因并不能揭示犯罪人与非犯罪人之间的区别，仅能揭示出哪些人容易被“引诱”实施犯罪［2］。

其二，教化主义的失败与徒劳无果。由于实证学派理论无法转化为可以实施的政策，因此以此为根据的教化必然徒劳无功。威尔逊举例说，假如一个小孩因家庭或朋友的因素而成为一个行为偏差者，我们很难想象社会如何能改变其态度。政府无法使其家庭稳定、使行为偏差者恢复正常。对于功利主义者而言，即使上述目标可以达到，但也不能寄予过多的希望，因为在采取控制犯罪的措施时，通过对犯罪进行惩罚实现正义远比通过教化手段有效，因此他们极力主张采取较为严厉的手段［3］。

由此可见，持功利主义学说的学者一方面强调探讨犯罪的终极原因不符合社会遏制犯罪的要求，另一方面强调通过刑罚实现社会正义，因此，功利主义的重要观点就是着手在犯罪与惩罚之间建立必然的联系，达到“有罪必罚”。

(二)功利主义学说的基本命题

在早期，以卢梭为代表的许多理论家都认为人本性善，之所以犯罪是因为被社会所腐化。但是，丹哈认为，实质并非如此。他认为，犯罪人并非某种病态，他们和正常人并无实质区别。因为人本身都可能成为犯罪人，人类本身是腐化的真正原因，而非被社会腐化所导致。他们认为，由于人性恶的本质决定了法律与刑罚的威慑可以使人们守法。

在人性善恶的观点方面，威尔逊的态度与丹哈相比，较为模糊。他一方面认为人在初生之时本性是中性的，既无善、也无恶，而是特殊的环境中的社会化的产物。但同时，他又明确指出，无论如何邪恶之人是实际存在的，因此，若无法律的威慑，很多人都会为非作恶［4］。

在对社会秩序方面，新古典主义与古典主义学派相同，都认为社会是以契约为基础而存在的，人们以该契约为基础生活于社会之中。而该契约时刻约束人们，使人们自觉形成凡是法律禁止的，都是不得为之的理念。功利主义学者认为，若有机会，大多数人均有可能实施犯罪，故社会必须借助于某种强有力的手段加以维护，违反、不履行该契约者，当罚之，如果人人均不遵守该契约，则会娼盗日盛，社会将不得安宁。

(三)功利主义学派的主要原则与主张

功利主义学派主张惩罚犯罪人是阻止犯罪的最有效手段，刑罚是实现社会正义、维护社会秩序的最佳手段。

1.惩罚犯罪人是阻止犯罪的最有效手段。与实证主义者不同，功利主义者认为刑罚具有阻止犯罪的功能。这源于对犯罪生成机制的认识的不同。实证主义学派认为，人是理性的动物，人在行为之时会考量行为的得失，以决定是否行为。因而，只要行为人考量到犯罪之利大于刑罚之苦，则“值得”实施犯罪。故刑罚具有制止犯罪的功能。而功利主义者认为，人因法律与刑罚的威慑而放弃实施犯罪，受法律制约的人能对法律之威慑产生畏惧，进而形成守法的习惯，刑罚的威胁是以人们对危险反应的规律性及可能性为基础的，而不是以理性为基础的。刑罚的威胁并非仅限于拘禁犯罪人使其无法继续为害社会，而是警告潜在的犯罪人，是以一般预防的方式实现的。因此功利主义者进而发展其理论，认为刑罚不仅可以止罪，而且对其他人具有预测作用——可以预测自己的行为是否合法。

2.刑罚是实现社会正义、维护社会秩序的最佳手段。功利主义者认为，刑罚是对犯罪人的一种公平报应，通过这种报应达到维护社会秩序的目的。首先，对犯罪人的惩罚报应，使被侵犯了的社会秩序得以恢复，使法律的规定得以实现。其次，根据“契约”社会有义务惩罚违法者。再次，报应性惩罚强化公民的守法意识。如果犯罪人不受罚，必然会起到不良的诱导作用。故刑罚权的启动，并非为预防犯罪或减少犯罪的诱因，而在于严惩违法者。

(四)功利主义流派的刑事政策主张

功利主义者从其基本理论出发，提出一系列的刑事政策主张，主要包括:

1.虞犯行为非犯罪化。所谓虞犯，指的是因其经常与不良环境接触而有可能犯罪，但尚未实施犯罪的人。功利主义者认为，刑事司法的主要任务在于揭露犯罪事实和惩罚犯罪人，而不在于对行为偏差者进行监督和监管。因此，虞犯行为不应该纳入刑事司法的调整范畴。

2.降低刑事责任年龄。功利主义者虽然承认，未成年人不应当与成年人同罪同罚，但达到一定年龄的未成年人则应当与成年人同罪同罚。例如，他们主张刑事责任年龄应为13岁，年满15岁的杀人者因其认知已经成熟，故应与成年人同罚。

3.废除青少年法庭。功利主义者基于以上理由主张废除青少年法庭，因为青少年法庭无法发挥其应有的作用，相反，还会使犯罪人心存侥幸。青少年犯罪案件由普通法院审理，使其真正认识到自己行为的严重性，因而有利于对其进行矫正。

4.主张定期刑。功利主义者基于公平报应的理论而极力倡导实体正义。因此，特别关注量刑公正。他们认为既然犯罪人是不可矫治的，因此必须确保刑罚的一致性，故必须罚当其罪。为了达到量刑公正，必须注重程序正义。

5.刑罚等级应有轻重之分。功利主义者认为既然人人都是潜在的犯罪人，故必须使刑罚之苦大于犯罪之利，因此，必须根据行为人的人身危险性和实行的行为的严重性按比例地计算刑罚幅度，刑罚的作用不在于严厉性，而在于公平性、对等性，因此，再犯、累犯、常习犯应当加重其刑。

6.预防性隔离措施。功利主义者认为既然人人都可能实施犯罪，因此，对于危险性较大的行为人应当事先采取措施，即“先下手为强”，对其采取预防性的隔离措施，将其隔离于社会，直至其不能再危害社会为止。因此提倡适用流放、放逐。

7.死刑政策。功利主义者在死刑政策方面均不采取否定态度。但对死刑的具体态度有所差别。例如，威尔逊认为，死刑的适用必须衡量生命的价值与犯罪的可罚程度而定，主要分析死刑是否是所实施的犯罪的适宜的刑罚;而丹哈则十分看重死刑的象征意义:认为重要的是死刑向世人揭示:剥夺他人生命者，实际上已放弃了自己的生命。

二、报应主义学说

报应主义学说的代表人物是赫尔希和福格尔。

(一)报应主义学说的起源与内容

1.教化主义学说的失败。报应主义用怀疑的目光审视现有的理论，他们认为，教化主义实际上是理想主义，因为迄今为止，除了以消灭肉体的方式判处犯罪人死刑外，根本无法找到能有效预防行为人实施犯罪的有效手段。

2.功利主义与提倡人的价值相冲突。功利主义主张“社会防卫”，而报应主义则强调“个人防卫”，认为个人权利与利益高于社会、国家的利益，不能为了防卫其他利益而牺牲个人。

3.功利主义者提倡的罪刑相当原则尺度模糊，无法确保罪刑相当。他们认为，行为人之主观恶性与行为之恶及其矫正程度根本没有明确的界限，因此常常导致自由裁量的滥用。为消除该弊端，应当采用较为机械化的惩罚体系使罪刑相当。

(二)基本原则与观点

1.避免刑罚过度。报应主义者认为不可过度地惩罚犯罪人，认为刑罚的作用仅限于使犯罪人不再危害社会而已，并非如教化主义者所说的刑罚的作用是使人为善，变得高尚。对此，报应主义者的观点有值得肯定之处，因为“法律是最低限度的道德”。

2.主张行为主义，即应受惩罚的是行为而非行为人。为避免刑罚过度，报应主义者提出刑罚处罚的对象必须是客观的行为，而非行为人不确定的主观方面。

3.在刑罚的正当化的根据方面，否认功利主义提倡的一般预防，认为应当是对犯罪人的报应，着眼于特殊预防。

4.提倡惩罚最低限度、最低付出原则。因为报应主义者提倡个人权利至高无上，因此主张国家对被判刑人适用的刑罚以必要性为原则，无论是适用刑罚还是其他刑法性质的措施都应当是合理的，有根据的。同时，刑罚作为一种报应，应当是成本低、成效高的，因此，应当尽可能地少对犯罪人投入，以彰显刑罚的报应，否则，投入过多，则实为仁慈的表现，而体现不出正义的要求。

(二)报应主义的刑事政策主张

因为报应主义与功利主义殊途同归，故二者的主张极为相似。报应主义者也主张大多虞犯行为非犯罪化、降低刑事责任年龄、主张废除青少年法庭，倡导定期刑。

三、报应主义与功利主义的比较与评析

报应主义与预防主义一致主张刑事司法的主要任务是实现正义，而非矫治犯罪人。

(一)对功利主义学派的评价

对于功利主义学说而言，因其是针对实证学派无法解决日益增长的犯罪问题而产生的，因此，他们对过去通过强大的刑事司法体系，包括警、法院、监狱等手段的控制力量来减少犯罪产生疑问，转而提倡变革刑事司法体系，但是，该学派的主张有“矫枉过正”的倾向。可以从其基本主张进行评价。

首先，关于刑罚的威慑效果问题并无科学的统计数据可以证明其效果;其次，即便确实有威慑效果，但效果的大小和程度难以确定。再次，绝大多数人之所以没有犯罪，并非因为惧怕刑罚的威慑或者对刑事司法的恐惧，而大多是因为其内心确信犯罪行为本身是不道德的、是错误而不得为的。放弃发挥家庭、学校、社区的功能而单单地借助刑事司法系统无法有效地控制和预防犯罪。同时，功利主义学派主张扩大适用预防性隔离措施并不能有效降低犯罪，反而会使社会付出巨大的刑罚执行成本。

通过对该流派的观点及其评价可以看出，功利主义者是强硬派，主张对犯罪采取强硬路线，但其措施缺乏相应的实施机制，所以只能作为一种理论而占据一席之地。

(二)对报应主义学说的评价

报应主义学说的最大的贡献是强调报应或者正义的实现，即保障被告人之权益，尊重犯罪人的权利和尽可能地减轻刑罚对其带来的消极影响。但是，在报应或者正义的实现手段方面，他们提倡采取较为消极的方式，认为应该放弃仁爱之念、爱心之感，而采取冷酷主义的措施对待犯罪。从其基本主张出发，可以看出:

首先刑罚报应的公正无法实现。因为现实生活中的各种犯罪各有其特殊情况，刑罚的公正与否不可一概而论。主张采取机械化的刑罚裁量措施，只能保证形式上的公正，但无法保障实质的正义。特别是对于在某些缺乏期待可能性而实施犯罪的情况下。其次，自由裁量权不可能彻底废除。报应主义从消除个人化之不定期处遇出发，以求达到罪刑相当，因而提倡取消法官自由裁量权。但是，实际上，在大多数情况下，自由裁量权的存在恰恰保障了刑罚的公正。如法官可以依据犯罪人的人身危险性和犯罪严重程度，综合考察犯罪人的财产状况、社会地位而量定刑罚;其次，自由裁量权不仅仅存在于法官手中，实际上它存在于整个刑事司法系统中，例如，警察、检察院也存在自由裁量权，刑事司法系统的各个机关中存在的自由裁量权，使得各个机关互相制约、互相配合的工作得以实现。因此，可以说，自由裁量权不应该被废除，问题的关键在于如何公平而又合理地使用自由裁量权，以达到刑罚公正、实现社会正义的目的。再次，对于刑罚惩罚的对象并非只是行为而非行为人的主张也是片面的。倡导行为中心论是有客观根据的，但行为是犯罪实施者的行为，不能割裂两者的联系。行为与行为人，行为的危害性与行为人的人身危险性应当是统一的［5］。

功利主义与报应主义作为新古典学派的两个不同分支，都是产生于对实证犯罪学的批判，但又难免进入“过犹不及”的极端。从社会的实际需要来看，正确的做法是不仅应注重刑罚的威慑功能，而且要重视刑罚的等量报应;同时，仅仅依靠刑事司法系统的运作是无法防止、控制犯罪的，必须并用家庭、学校、社区的作用，使刑罚禁止与教育手段相结合，才能“刑期无刑”。

［1］蔡德辉，杨士隆.犯罪学［M］.台北:五南图书出版有限公司，2004:121.

［2］Ernest van Den Haag:Punishing Criminals:Conceming A Very oldand Painful Question，1975:53 ～55.

［3］James Q Wilson:Thinking about crime(New York:Basic books)，1975:222 ～224.

［4］James Q Wilson:Thinking about crime(New York:Basic books)，1975:133.

［5］何秉松.刑法教科书(上卷)［M］.北京:中国法制出版社，2000:219.