美、德宪法实施机制研究及对中国的启示

孙云程

（安徽大学法学院，安徽 合肥 230601）

探索中国的宪法实施之道，有必要借鉴西方宪政国家的历史经验。尽管有许多人对这些历史很了解，但是未必对它有下面这一视角的观察。这个研究对我国宪法实施是很有现实意义的。

纵观西方社会的宪政发展历史，宪法的实施大致经历了从对国家立法的违宪审查，到对政府行为的违宪监督，发展到了对公民宪法上公权利的保护，再发展到对公民宪法上的私权实行私法救济[1]。这个过程由宪法从解决公权纠纷，到解决公司权之间的纠纷，再到解决宪法上的私权纠纷的过程。是宪法由虚变实的过程，是宪法最终走向宪政的发展过程。

在这一过程中，我们能够发现宪法的司法性越来越强，司法化是宪法实施的重要途径。因此，认真研究宪法的司法化对宪法实施具有重要意义。

下面通过考察宪政发展中最有代表性的国家—美国与德国的宪法实施之道，可以发现这一规律。

一、美国宪法司法化之路

从1803年的马伯里诉麦迪逊案确立违宪审查制度到1860年以前，联邦最高法院主要实施的是对立法的违宪审查与对州法院判决的违宪审查。违宪审查权主要是用来调整立法和行政权，联邦政府和州政府的权利和利益的关系。

在1868年南北战争以后，美国通过修改宪法，进一步在程序上加强了对公民权利的保护，表现在增加了第13条、第14条与第15条修正案，废除了蓄奴制，确立“法律平等保护”与“法律正当程序”原则，并且把这种保护推广到各州，规定了：“任何州不得指定或实施任何法律，剥夺和众国家公民的优惠与豁免权；任何州亦不得未经法律正当程序，即剥夺任何人的生命、自由和财产，或在其管辖区域内任何人拒绝提供法律的平等保护。”这些宪法修正案很大程度上加强了对公民的生命、财产和自由的保护[2]。

然而，当时这些保护公民权利的原则仅仅是法律上的确立，在罗斯福新政以前，联邦法院没有很好地适用这些原则来保护公民的权利。尽管在这以前也有公民试图运用司法审查来挑战州法的合宪性，但是往往以失败而告终。可以说，在美国内战前以及以后的相当长一段时间内，面对州政府侵犯公民宪法权利的行为，最高法院是熟视无睹的，对《民权法案》采取严格解释态度，而不愿意采取违宪审查的措施去限制州政府的权利与保护公民权利。

直到20世纪20年代，在“左翼党派第一案”中，联邦最高法院第一次承认在《民权法案》等宪法中人权保障条款适用于保障公民权利。但在二战以前，这种司法审查的保护也仅有限地对公民的言论自由和生命权的保护。到了1937年之后，联邦最高法院把司法审查的注意力转移到了非经济领域的人权保护。

在20世纪50年代以后，特别是在60、70年代，美国联邦最高法院开始真正运用司法审查的手段保护宪法修正案上的基本权利。在这段时期，有两件事情促进了法院的司法审查，从而加大了对公民权利的保护。一是民权运动推动了司法对宪法关于人权的保障；二是刑事司法程序改革70的程序性革命，使得“法律正当程序”原则成为在保护公民权利上无所不在的利剑。从此，宪法保护从人身权利、刑事权利、财产权利扩展到人格权、隐私权、社会权利等领域的保护，进而发展到广泛适用法律的平等保护。保护公民的政治、社会权利，如种族平等、选举权、男女平等权、言论自由、结社自由、游行示威和集会自由、新闻自由、社会福利权、受教育权等[3]。

通过美国的宪政发展史可以看出，联邦最高法院适用司法审查权是随着社会的变革逐步发展的。第一阶段是在内战以前，司法审查时通过运用分权原则与“州际贸易条款”主要是对立法权、行政权与州权行使的合宪性进行审查，来调节立法、行政、司法权的关系，调节联邦政府和州政府的权力关系。第二阶段是在内战以后，宪法第13、14、15修正案与《民权法案》的制定，“法律平等保护”与“正当法律程序”的提出，在法律程序上加大了对公民权利的保护。司法审查开始被用于民权保护。第三阶段是在二战以后，由于大量的黑人与平民参战和妇女后方支援，从而提高了黑人与妇女的地位[4]。50年代与60年代爆发民权运动与70年代的程序革命，促使了最高法院广泛适用司法审查保护公民权利。这时，司法审查才在保障公民宪法权利方面真正全面发挥作用。

二、德国宪法司法化之路

在德国，宪法已经完全司法化了。1870年普罗士统一了德国，实行的是君主立宪制，宪法只为政府而制定，权力也并非来从人民，对人权没有保障，宪法的监督机制没有建立。1919年，德国制定魏玛共和国宪法，该宪法给予公民以广泛、充分的保障，但是由于当时处于民族危难、社会动荡之机，民主的力量无法阻挡独裁力量的崛起，因此，宪法保障机制显得力不从心。

德国之所以彻底实行宪法司法化，是德国人在二战后对法西斯独裁统治和践踏人权反思的结果。所以在立宪之初就把公民权利的保护放在首位，在宪法保障机制上，设置了专门的宪法法院，监督国家权利，对公民权利进行全面而彻底的保障。

在对宪法问题的司法审查机构上，美国与德国存在较大不同。在美国任何法院皆可以对宪法问题进行处理，但是在德国直邮特殊的宪法法院才有权处理宪法问题。德国基本法已经建立一套独立的宪法法院系统，联邦的每个州也有一个宪法法院处理本州的宪法问题，联邦宪法法院是宪法诉讼的最高人民法院。

德国联邦宪法法院确立宪法审查是在 “西南重组案”开始的，在这个案子中，宪法法院肯定了基本法最高宪法的法律地位，联邦和各州的法律皆受基本法的控制，联邦立法与行政机构必须服从宪法法院的决定。宪法法院不局限于当事人提出的具体问题，而是有权审查涉及案件的全部宪法问题。在20世纪50、60年代，宪法审查主要用于调控国家权力关系。到了60、70年代，宪法的审查重点开始转向到公共社会权利的保护。随着德国社会经济的发展，宪法法院通过司法审查发展了财产权的概念与内容，并把由传统防御性的财产权，转向积极的社会福利与公正分享自然资源与国民产值方面。

德国宪法法院的一个特点就是对人权的广泛保障，涉及到人的个性、言论、信仰、结社、财产和隐私的普遍人权，以及集会、职业选择、迁徙等公民权利，还有人身权利、普遍权利、刑事程序保障权利、法律的平等要求、权利的保障机制、抵制征兵等[5]。在所有的权利中，人格尊严不可侵犯的保护是放在首位的，宪法法院不仅提供了广泛的保障，而且还提供了广泛保障的手段。在德国，基本法是可以直接适用的最高法律，大多数权利并不需要法律的进一步规定，便可基于宪法而在法院获得自动实现。

德国的宪法法院就像美国的宪法审查一样，首要只能是维护宪法确立的权利分立的宪政体制，保证立法、行政与中央和地方的权力能够按宪法规定的范围行使。德国与很多国家的司法审查的不同之处在于，它不仅有一个专门的宪法法院，而且司法审查调节社会生活的范围也极为广泛。它不仅对法律法规进行违宪审查，还对公民宪法权利进行保障和调整宪法上的私权关系，如处理选举纠纷，审查政党的违宪行为等。德国宪法法院是全方位抵用宪法进行违宪审查与保护公民权利的机构。

以上对美国、德国的宪政发展史做了一个简单描述，从这一发展史我们可以看出违宪审查适度是在宪法制定后很长时间才逐步建立并完善起来的。宪法实施展现了一个逐步扩展、深入并细化的动态过程。

三、美、德宪法司法化对中国的启示

以上通过对两个具有代表性的西方国家的宪政发展史的研究都是为了解决中国的宪法司法化的问题。上述研究表明，宪法的司法化虽然取决于对宪法精神的理解，但也在很大程度上服从于实践的需要。在宪法完全司法化的美国，宪法在最初也没有司法化的制度安排，而是在后来的发展实践中产生的。在对西方国家的宪法实施方式的研究中，我们看到，西方国家宪法实施的道路是走了一条从维护国家分权体制，到保障公民权利不受国家行为侵犯，再至救济公民宪法私权的发展道路。但是，由于我国的政治社会发展不同于西方国家，因此宪法实施的饿道路可能完全不同。西方国家是从若国家权力，强公民权利，到国家权力强化与限制公民权利方向演进。所以，随着国家权利的逐步强化，公民权利的保护液逐步加强。但是我国是有很强大的国家权力，但是公民的权利确很弱。所以，在权与法的较量中，法律会很容易受到伤害，难以建立公众对法律的权威与信念。据此，我国宪法实施机制的建立可与西方的宪政之路反其道而行之，先从保护宪法上的公民基本权利开始，从解决宪法权利受私权的侵犯做起，即先建立保护宪法上的私权的宪法诉讼机制。把宪法实施起来，把宪法的权威树立起来，然后等待国家有条件的时候在建立违宪审查机制。

而对宪法司法化的研究，我们发现了解决这一途径的理论和制度依据。在对宪法司法化的研究中我们可以看到宪法实施的两种机制：一是宪法审查，即传统意义上的违宪审查，它基于维护宪法分权体制，主要是用于解决政府机构之间的权限的争议。这一机制既可以是非司法化的，也可以是司法化的。另一种是司法审查，它基于公民的基本权利被侵害而设的一种宪法保障机制，所谓的司法审查就是说这种涉及到宪法公民基本权利的宪法保障机制必须有司法化的手段实现，非司法性的手段是难以保障公民的基本权利的实现。这一基本权利救济机制可分为权利受到“国家行为”侵害的救济与受到私权侵害的救济 (即称宪法私法化诉讼或宪法诉讼)[6]。分清这两种机制对我国宪法的实施的理论和实践具有重大意义,因为我们可以把违宪审查与宪法诉讼分别授予不同的机关行使,从而可以解决那些我们过去认为不能提起宪法诉讼的理论困境。根据这一理论,我国宪法监督,即违宪审查的权利仍然由全国人大及其常委会行使,它解决了立法是否违宪与国家权力之间的纠纷,而涉及到公民宪法权利的侵害的救济则由宪法诉讼的方式解决,即由最高院受理诉讼。

[1]莫纪宏著：《实践中的宪法学原理》，中国人民大学出版社，2007年版，第585页。

[2]李湘刚著：《中国宪法实施研究》，湖南人民出版社，2009年版，第101页。

[3]蔡定剑著：《论道宪法》，译林出版社，2010年版。

[4]伍健：《美国宪法的司法化过程探讨》，载《珠海市行政学院学报》2005年6期。

[5]欧爱民：《论宪法实施的统一技术方案—以德国、美国为分析样本》，载《中国法学》2008年3期。

[6]罗晓军，薛波：《再论美国宪法的特点—兼与英、法、德、日宪法比较》，载《河北法学》2005年6期。