医疗损害鉴定意见的审查判断*

◆廖亚涓 王 萍

责任编辑:姚 涛

鉴定是民事诉讼中的辅助活动，鉴定意见可以帮助法官、双方当事人和诉讼参与人了解诉讼案件的事实及因果关系。医疗损害鉴定是医疗诉讼中，为了科学、客观地认识案件事实，解决医学专业性问题的活动。鉴定意见对案件的审理和裁决有着举足轻重的作用。

1 鉴定意见的准确定位

2013年1月1日颁布实施的《民事诉讼法》以“鉴定意见”替代“鉴定结论”，对鉴定意见的采信意义深远。“结论”是指在既有的条件下，经过反复论证对事物作出的总结性判断。医疗损害鉴定结论的称谓意味着针对医学事实的最终判断，是毋庸置疑的定论。但是由于医疗行为的风险性，鉴定结论不一定是对客观事实唯一准确的描述。而“意见”是个人的见解和主张，可以一致，也可以不一致。鉴定意见就是专家对案件提出的见解和主张，是带有主观性的意见。由于鉴定意见由权威专家提出，所以在司法实践中鉴定意见往往会直接决定案件的实体判决。造成这种现象的直接原因包括法官医学专业知识匮乏，而鉴定人有深厚的医学背景;深层原因是鉴定过程缺乏规范和外部制约，鉴定人出庭质证不足等［1］。但最根本的原因则是鉴定意见的定位不清，当事人无法看到鉴定意见生成过程的“正义”，有违证据使用规则。鉴定意见的作用就是帮助法官、双方当事人和诉讼参与人了解案件事实，但不作为直接定案的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定鉴定结论的证明力一般大于其它书证、视听资料或证人证言。虽然有上述规定，但不能否认，鉴定意见只有经过质证才能作为定案依据。鉴定意见并没有预定的法律效力，必须经过举证、质证、辩论和认证过程。因此，立法将“结论”改为“意见”是对鉴定活动认识的进步，同时也为完善医疗损害鉴定制度提供了依据。

2 鉴定意见的证据能力和证明力

2.1 鉴定意见的证据能力

鉴定意见的证据能力是鉴定意见作为诉讼证据所具有的法律资格。在案件审理过程中，重要的不是哪些证据有证据能力，而是哪些证据没有证据能力。医疗诉讼中鉴定意见的获得方式、鉴定过程是否符合法律规定，鉴定人是否具有鉴定资质、鉴定人在鉴定前或鉴定过程中是否接触过关于案件的误导信息［2］等，都将影响鉴定意见的证据能力。

2.2 鉴定意见的证明力

鉴定意见的证明力就是其证明案件事实的能力。大陆法系国家采取自由心证判断证据的证明力大小，对鉴定结论与其它证据的证明力大小没有严格的规定。英美法系国家则认为专家意见的证明力大于一般证人证言，经过对专家意见的交叉询问，再加上专家的权威性，所以证明力较大［3］。我国对鉴定意见证明力的判断采取了折中方式，有法律规定时依照法律规定，没有法律规定时可以由法官自主决定。

3 鉴定意见的地位

3.1 英美法系国家中专家意见在证据中的地位

英美法系国家对实施鉴定活动的人统称专家证人。专家证人由双方当事人自行聘请，当事人对专家证人综合评估，选择有专业教育背景，专业技能或者经过专业培训，能够增进陪审员对事实理解的专家证人［4］，双方当事人和代理律师要对专家的资质、鉴定方法和鉴定过程进行交叉询问。美国1923年因弗莱一案确立的弗莱规则，法庭要根据专家证人的知识、技能、经验、培训、教育背景以及其所采用的科学方法来确定专家证言的证据能力，最终达到“普遍接受”的标准。由于这种认定标准一直为许多学者所诟病，在1995年因多伯特诉梅里尔·道制药公司一案确立了新的专家证言认定标准——多伯特规则。在多伯特标准下认可专家证言之前，法庭必须考虑以下几个方面:(1)这种理论是否已经检验过或者可以被检验;(2)这种理论是否经过同行评议或者发表;(3)是否有已知的错误几率;(4)技术问题的普遍接受［5］。专家证人鉴定意见对于案件事实的认定有举足轻重的作用，但是专家证言的准入门槛很高［6］。近年来，美国改革医疗诉讼方法，从替代诉讼到向健康法院/法庭的诉讼方式回归，健康法院取消了陪审团等制度，采用独立专家证人制度［7］。判决确定的规则将指导医疗服务。

3.2 大陆法系国家中鉴定结论在证据中的地位

大陆法系国家中鉴定结论是由法院指定的法官辅助人出具的，鉴定结论的证据地位高于其它的一般证据。近年来，日本进行了大范围医改，多数基层法院都对当事人自行聘请鉴定人并且出庭质证的现象持鼓励态度［8］。在芬兰和瑞典，鉴定结论在预审阶段由法院聘请的鉴定人出具，双方当事人可以根据鉴定结论准备诉讼文件以及在法庭上要陈述的内容［9］。这违背了证据的使用规则，因为如果鉴定结论提前出具，当事人在准备诉讼时就会尽量避免不利信息，而对方当事人则会放大不利信息，这实际上不利于法官对案件真实事实的认定。

3.3 我国鉴定意见的证据地位

新《民事诉讼法》将鉴定结论改为鉴定意见，可以看出立法者在鉴定意见上态度的转变。虽然在立法上有了改变，但是诸如鉴定人的出庭问题、双方当事人对鉴定意见的质证等问题在司法实践中依旧存在。

有学者认为，医学会出具的医疗事故技术鉴定对过错的认定，即是法律上的判断［10］。笔者认为，鉴定人在鉴定的过程中并不会涉及到法律事实上的判断，其对医疗行为的专业判断是出于自身知识、经验以及医学发展而得出的，鉴定人所指出的过错是医疗活动中的过错，是指医务人员违反职责的行为，该行为超出了一般的适当行为标准以及造成特定的不良后果等。从医学意义的过错到法律意义的过错，一个重要的过程就是按照证据规则接受质证。法官在司法实务中应当正确看待鉴定意见中的过错。

4 鉴定意见的审查内容

对医疗诉讼中的鉴定意见进行审查，主要是针对其证据能力和证明力进行审查，排除非法鉴定意见。

4.1 一般审查

4.1.1 鉴定主体的审查 鉴定机构和鉴定人是鉴定主体，只有符合规定的鉴定主体才有资格做医疗损害鉴定，其所出具的鉴定意见才具备证据能力和证明力，才能作为认定案件事实的依据。

我国2005年9月颁布的《司法鉴定机构登记管理办法》(以下简称《办法》)中明确规定了可以进行司法鉴定的法人或组织的条件。如果医疗损害鉴定的鉴定机构不符合该规定，就可以作为排除鉴定意见的依据。此时的排除是法定的排除，不可能通过重复鉴定或补充鉴定进行修正。

鉴定人作为直接参与鉴定工作的主体，对鉴定人的审查应当更加细化。《办法》中对鉴定人也做出了规定，要求鉴定人应当具备与鉴定业务相关的高级职称，有较强的专业技能等。在我国要从事鉴定工作，鉴定人应通过培训并取得执业资格证书。如果鉴定人不符合上述规定，鉴定意见就会被排除，这种排除同样是法定的排除。专业性强是鉴定工作的特点，因此对鉴定人应当有严格的准入标准，以保证鉴定意见的科学性。在美国，如果一个专家证人没有鉴定资质，即使其鉴定方法科学可信，其专家证言也会被排除;但是如果一个人没有鉴定资质，却运用合法科学的鉴定方法，他的知识背景也符合专业性要求，那么他的专业证言也会被采纳的。在医疗损害鉴定中应该不会存在美国规定的后一种情况，医疗行为中运用的科学方法都需要经过长时间的积累，一般人很难对医疗诉讼中的专业问题发表科学意见，所以在医疗损害鉴定中，如果鉴定人没有鉴定资质，那么鉴定意见就应当被排除。

4.1.2 鉴定程序的审查 医疗损害鉴定程序就是在医疗诉讼中对医学专门性问题需要鉴定时所要遵循的步骤、规则和方法。在医疗损害鉴定过程中，鉴定人的独立性和鉴定过程的公开性是鉴定程序中的两个重要环节。鉴定人对专业的医学事实进行鉴定，用自己的知识、经验、技能，对案件事实进行综合整理，得出科学的鉴定意见［11］。鉴定人只对案件事实提出专业意见，如果鉴定人在鉴定过程中迫于压力或者偏向一方当事人，那么鉴定意见就应当被排除。鉴定程序的公开透明是程序公正的最低标准，也是当事人实现鉴定过程参与权和监督权的要求，双方当事人更信服公开鉴定得出的鉴定意见。

4.1.3 鉴定意见形式要件的审查鉴定意见书是鉴定人对案件事实经过严密、科学、严谨的鉴别判断之后得出的，其形式要件也是法庭审查的一部分。鉴定意见书中应当包含当事人的具体情况、鉴定要求、鉴定方法、鉴定过程以及鉴定结果，同时还需要有鉴定人和鉴定机构的签名盖章。其主要内容是为了说明案件事实，如医疗行为是否适当，医务人员是否履行了应尽的义务等。形式要件从侧面反映了鉴定工作是否符合法律规定，鉴定机构及鉴定人是否具备鉴定资格。如果鉴定意见书的形式不符合规定，那么法庭可以据此要求补充鉴定、重新鉴定甚至排除鉴定意见。

4.2 特殊性审查

医学科学的日益发展使得医学不断分科又不断交叉，没有一个人能够成为全科专家，跨学科鉴定是常见的现象。对来自不同领域的专家针对医疗诉讼案件进行鉴定而得出的鉴定意见进行审查，需要结合医学的特殊性来判断。首先，是对诊疗护理行为的判断，即是否运用了成熟、适当、通用的诊疗护理方法。如果鉴定人在鉴定时没有考虑诊疗护理行为，那么鉴定意见的证明力就会减小。其次，是医疗水平问题，在鉴定过程中应当对医方的现实医疗水平进行判断，如果没有按照现实的医疗水平进行鉴定，那么鉴定意见的证明力也会变小。第三，是治疗的紧急性因素，在紧急情况下治疗时应注意义务要低于一般情况下的注意义务。在澳大利亚，急诊科医生出庭作为专家证人之前会进行培训，明确急诊科诊疗手段的特殊性，以作出合理的专家证言［12］。所以鉴定人在鉴定时要考虑到紧急性因素，对鉴定意见的审查也应当将紧急性考虑在内。

［1］樊崇义，郭金霞.司法鉴定实施过程诉讼化研究［J］.中国司法鉴定，2008(5):20－24.

［2］Bradley D.McAuliff，Margaret Bull Kovera.Estimating the Effects of Misleading Information onWitness Accuracy:Can Experts Tell Jurors Something They Don＇t Already Know?［J］.Cognitive Psychology，2007，21:849－870.

［3］吕露露.鉴定结论的证据地位［J］.法制与社会，2010(20):271.

［4］Deborah D.Kuchler.An In－Depth Look at Direct Examination of Expert Witnesses［J］.FDCC Quaiterly，2010，60:151－170.

［5］Richard W.Hoyt，Robert J.Albert，Percy Poon.Daubert and Qualification of the Appraisal Expert Witness［J］.Appraisal Journal，2010，78(3):283－291.

［6］邱 实，邓世雄.各国医疗鉴定制度及对我国的启示［J］.医学与哲学，2010，31(3):39－43.

［7］王 琦，吕 鹏.美国医疗损害责任体制改革的启示［J］.中国卫生法制，2010(1):4－10.

［8］夏 芸.日本医疗诉讼改革及对鉴定结论的评价［J］.证据科学，2009，17(3):261－28.

［9］Ghita Holmstrm－Hintikka.Expert witnesses in legal argumentation［J］.Argumentation，1995(9):489－502.

［10］蔡晓霞.鉴定结论证据能力及证明力分析——以医疗事故鉴定结论为视角［J］.医学与哲学，2007，28(9):51－53.

［11］王世凡.论司法鉴定结论证明力的审查判断［J］.中国司法鉴定，2007(3):14－18.

［12］Nicola Y Cunningham.Emergency physicians as expert witnesses:"From frontline wise to courtroom woes"［J］.Emergency Medicine Australasia，2009，21:503－509.