知识产权共有的约定优先原则*

王瑞龙

(中南民族大学法学院，湖北 武汉 430074)

知识产权共有是一个普遍存在的客观现象。随着各国知识产权战略的制定与实施、产学研政策的推进、科技创新模式与文化创意产业的发展，知识产权共有现象越发突出，其中涉及的法律问题已不容回避且日趋复杂。2007年国际保护知识产权协会执委会及论坛在新加坡召开，标志知识产权共有的问题已引起国际知识产权界的关注。在此次的新加坡会议上，专题委员会对Q194(即:The impact of co-ownership of intellectual property rights on their exploitation)进行了专门讨论，并建议所有国家在本国知识产权法律领域，制定知识产权共有相关规则并予以协调。文献检索表明，已有的研究多集中于专利权共有和著作权共有问题，在某些方面也达成了一定的共识，但对知识产权共有基本理论的研究还没有引起知识产权界以及民法学界的足够重视。知识产权共有的约定优先原则既是知识产权共有的基本理论问题，也是知识产权共有实践中不可回避的问题，学界对此鲜有专门讨论。知识产权共有约定优先原则是否具有法理基础？在我们法律制度中运用的情况怎么样？对知识产权共有人的约定应当作何限制？本文尝试对此进行分析。

一、知识产权共有约定优先原则的法理基础

约定优先是指为充分体现当事人意思自治原则，在当事人有约定的情况下，按照约定的规定执行。也就是说，对有约定的情况下优先依照其约定，在没有共同约定或是约定失效的情况下，按照法定的方式。我国《物权法》确立了“约定优先原则”在共有关系中的适用。在共有关系的成立、变更和终止上，共有人之间可能存在各种合同关系，共有人之间的约定，只要意思表示真实，内容合法，就要优先适用。在共有人没有约定的情况下，才能适用《物权法》关于共有规定的其他规则。《物权法》在共有关系的多个方面，包括共有类型的认定、共有份额的确定、共有物的管理、共有人处分、修缮共有物、共有人对管理费用和其他费用的负担、分割共有物、债权债务的承担等，都分别规定了约定优先原则。在知识产权领域适用约定优先原则有其法理基础。

(一)约定优先弥补法定原则之不足

知识产权法定原则，又称为知识产权法定主义原则，是知识产权法的基本原则，贯穿于立法、执法、司法和守法的各个环节。按照郑胜利教授的说法，知识产权法定原则是指“知识产权的种类、权利以及诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容必须由法律统一确定，除立法者在法律中特别授权外，任何人不得在法律之外创设知识产权。”[1]P57知识产权法定原则，保持了知识产权法律规范的确定性和权威性，强调了国家立法权对我国知识产权法律关系的干预和指引。但是，知识产权法定原则作为一种认知知识产权制度的基本理论，并不是十全十美的。它可能遇到无法及时回应知识社会里新出现的某些知识产权诉求。[2]

知识产权共有是无法避免的社会现象，但是现实中共有知识产权存在主体的不易确认、共有人贡献的不易划分[3]P41-42等现象。共有知识产权的确认主要是确认谁应是共有主体，包括共有人身权主体与共有财产权主体。主体的不易确认，在著作权领域尤为突出。一件作品，具有多项著作权，尚若多人对这件作品作出了不同的贡献，有的是提供了物质条件甚至是投资人，有的是创作者，甚至创作者是多人，要科学地认定著作权的主体并不容易。专利权的共有主体、注册商标权的共有主体，在形式上以权利证书记载共有权利人的为准。但从专利权的客体发明创造的产生过程来看，也会存在发明创造的主体不易确定的问题。即便没有无法确定谁是共有主体问题，也可能出现对各共有主体之间的贡献大小难以划分的问题。一项共同构思、共同实验、共同讨论分析的智力成果，就很难确切划分出哪一部分是谁的贡献，即便是各个主体分别为初步构思、修正构思、完成实验、撰写研究论文，共有人的各个行为中哪个行为重要也难以判断。由于共有人贡献的不易划分，对共有权利享有的份额也就不易确定。尚若法律允许当事人通过约定成立共有关系，知识产权的主体就清晰可辨，共有人在共有权利享有的份额也可以通过约定而明了。

知识产权法定主义原则带来一系列问题，可以归结为成文法的社会适应性问题，其发生的原因可以归结为立法者的理性之不及、社会处于不断变化之中和价值冲突这三个方面。立法者在制定知识产权法律规范时，仅能针对生活中发生的或者预期发生的情况进行调整，也只能作出类型化的规定，而不是针对每一事每一人作出个别化的规定。此外，立法者的理性是有限的，针对现实生活中的各种情形也无法面面俱到地作出规定。知识产权法律规范一旦制定下来，为了保持其权威性，不可频繁修改。但是随着社会的飞速发展，立法时的情形或者立法者预期的情形早已被现在的情形所取代，导致制定的法律规范可能并不适合当下的社会。因此，知识产权法律规范难免存在滞后的情形。用其处理当下的知识产权法律关系，僵硬落后的法定规范难免会导致实质的不公，不利于知识产品的产生、利用与传播。知识产权法作为私法，应当注重权利主体的自由和意思自治，但这在价值上与知识产权法定原则过多的强调国家的干预是相矛盾的。

针对知识产权法定原则给知识产权法律规定带来的僵硬、滞后、漏洞等问题，可以通过在立法时承认当事人在一定情形下自由约定予以补充和缓解，只要当事人之间的约定不违反法律的强制性规定，不违反公共利益，不损害第三人的合法权益即可。

(二)约定优先可提高知识产品创造、管理与利用的效率

知识产权共有，是社会现实生活中无法避免的知识产品权利归属形态。一般而言，各个共有人共同创造知识产品，为智力成果的创造均作出实质性贡献，才可以共同针对同一作品、商标、专利、动植物繁殖材料等知识产品，拥有同一个著作权、商标权、专利权、动植物新品种权等知识产权。各个共有人通过优势互补，共同协作，密切配合，更有效率创作知识产品，而且高素质的团队更有利于创作优质的知识产品。在知识经济时代，国家大力推进知识产权战略，知识产权各个行政主管部门不断推出著作权战略、商标战略、专利战略等，利用各种途径促进知识产权的资本化和商品化，促进经济结构的转型和优化升级，为经济寻找新的增长点和发展模式。知识经济的发展以知识产品的产权化为基础，因此知识产品的开发是整个知识经济发展的源头。为了促进知识经济的发展，就需要足够数量的知识产品和足够质量的知识产品。而多人合作创造知识产品恰好满足了这一需求。单个人的创作知识产品不仅仅效率低下，而且由于个人知识的广度和深度均有限，难以开发出高质量的知识产品。现代科学研究成果越来越是由不同知识结构、不同年龄阶段的数人组成一个优势互补团队密切配合相互分工合作所完成的。这样必然导致知识产权共有成为一种常态，越来越普遍化。而允许当事人对共同完成的知识产品所产生的权利归属进行约定，可以各取所需，充分调动、激发当事人创造知识产品的积极性。如果过多地设定各种规则对当事人的意思自治进行限制, 则会阻碍当事人创造知识产品的激情与动力, 这已为实践所证明。

对共有知识产权的管理与利用体现当事人意思自治的约定优先规则，是比法定规则更为有效率的一种方式。科斯定理指出： 在一个交易成本为零的世界里，不论如何选择法律规则，也不论如何配置资源，只要交易自由，总会产生高效率的结果。而在现实交易成本不为零的情况下，能使交易成本影响最小的法律是最适当的法律。[4]P20据此，判断那种法律规则更适当，其依据就是：哪种规则更能降低交易成本，提高经济效率，哪项规则就更恰当。由于共有知识产品的种类多样性及权利的广泛性，在共有知识产权管理与利用中，当事人是最清楚其共有知识产品的价值以及如何才能使其价值发挥最大的人。因此管理与利用共有的知识产权应当由当事人进行约定。

按照现有著作权法，合作作品的作者行使著作权原则上需要全体协商一致，专利法规定了共有专利权在符合一系列条件下才可以单独行使专利权，除此之外，单个知识产权共有人均无法单独行使共有的知识产权。协商一致作为共有知识产权行使的前置程序，作为一种权利行使的法定规则必然会增加知识产权权利行使的成本，降低效率。在知识产权共有的情形下，各共有人之间相互合作，优势互补，密切配合，可以高速创作优质的知识产品。但是创作完成后，权利的行使牵涉到各个共有人的切身利益，难免会在共有人之间产生利益冲突，从而导致各共有人无法协商一致，甚至部分共有人私自行使共有的知识产权从而导致诉讼等纠纷，增加了成本，降低了效率和效益。

法经济学认为，法律现象以一定的经济关系为基础，任何法律规范都有其经济根源，法律制度、法律活动的根本目的是以有效地利用自然资源、最大限度地增加社会财富，或者说是以法律手段促进资源配置效率的提高。导致效率低下的原因不是多人创作知识产品这一事实，而是法律排除了当事人通过约定来决定共有知识产权的行使规则。协商一致作为共有知识产权的基本行使规则，虽然给予了知识产权共有人一定的自由，但是仍然导致了效率的低下，这种法律规定严重束缚了共有人的主观能动性，没有考虑到现实生活中复杂多变的事实情况，阻碍了共有知识产权最大效益的实现。因此，有必要规定当事人的约定优先于法定，只要约定不违背强制性法律规范，不违反基本原则，不侵犯公共利益，不损害第三人的合法权利和正当利益即可。在当事人无约定或者约定不明时，再适用法律的规定。知识产权共有人通过约定来决定共有知识产权的行使方式，给予共有人在法律框架内最大的自由，根据具体情况选择共有知识产权价值最大化实现的途径。即通过“约定优先于法定”，实现最优的效率，实现最大化的效益。

(三)约定优先贯彻了民法的基本原则

知识产权是私权。知识产权法作为民法的特别法必须遵循民法的意思自治基本原则，也应当遵循约定优先于法定的原则。

意思自治是私法领域的基本原则。1789年法国大革命后，以《人权宣言》为代表的天赋人权思想影响波及整个欧洲。在其影响下的1804年《法国民法典》确立了意思自治原则。在共有领域，意思自治原则，其包括两层含义，一是指共有人约定优先于法律的规定；二是指在不影响其他共有人利益的前提下，共有人可以以自己的意思行使部分权利。

通过法律赋予知识产权法律关系当事人之间的合法约定具有优先效力，即约定优先于法定，有利于调动当事人的积极性。立法者在制定知识产权法律规范时只能对整体利益进行考量，无法关注到每个个体在每种特殊情形下的利益，知识产权法律关系当事人才是此种特殊情形下最关心自己利益的主体，通过约定决定知识产权的归属、行使等，通过约定选择知识产品价值最大化的途径，提高知识产品的利用效率。约定优先于法定原则给予知识产权主体更多的自由处分自己的知识产权，也更有利于激发权利主体创作作品、研发技术等创作知识产品的动力，有利于促进更多的知识产品出现。如果一味强调制定法，而不允许当事人之间进行约定，过多地强调国家的干预，限制私权权利主体的自由，则势必会造成一系列麻烦。立法者在制定成文法时，只能针对一般情况做出原则性规定，无法针对每一个具体情况的特殊之处做出规定，严格遵守成文法的规定，落后僵化的一般性规定无法应对复杂多变的社会现实，势必会对知识产权共有人的利益带来损害，也不利于共有知识产权价值的实现。通过法律赋予当事人一定的自主约定权利来决定知识产权是否共有以及共有知识产权的利用、管理和权利的行使方式，赋予当事人根据当下的具体情况做出约定选择资源分配最有效率的方案，而不应由国家过多的强制性规定予以干涉。

约定优于法定是合同自由这一基本原则引申出来的一个原则，符合民事活动的自愿平等的基本特征要求。1804年《法国民法典》首次确立了合同自由原则。到1896年《德国民法典》颁行之后，契约自由原则作为古典契约模式的核心，在世界范围内产生深远的影响。当时的西方法学家认为，法律主要起消极作用，国家原则上不干预经济，因而当事人形成契约的合意具有与法律等同的地位。不过，合同权利的个人意志性与国家意志性的统一关系仍然受到重视，只是“合同优先于法律”，交易双方的合意是契约成立的最主要条件。

承认当事人之间的约定优先也是民法中自愿原则的体现。自愿原则的实质，就是当事人在民事活动中的意思自治，是指民事主体在进行民事活动时，具有独立的意志和自由自主的行为，也就是当事人在从事民事活动时能以自己的真实意志充分表达自己的意愿，能根据自己的意愿来设立、变更和终止民事法律关系。[5]P36约定优先于法定是说约定优先于任意性法律规范的法律效力，如果当事人之间有约定，则优先适用当事人之间的约定；如果当事人之间没有约定或者约定不明确，则适用法律的规定。约定优先于法定不是说当事人之间的约定不受限制，超越于法律之上，而是“一种法律赋予的权力。法律在保障社会利益和公正的前提之下，确定了当事人行使这一权力的范围和形式。当事人可以在法律规定的范围内，以‘自治’的方式，掌握和运用自己的各项权利”。[5]P36

二、约定优先原则在我国知识产权法律制度中的运用

(一)职务知识产品领域的约定共有

职务知识产品是相对于非职务知识产品而言的，是指那些为了完成本单位的任务或主要利用了本单位的物质技术条件而产生的知识产品。职务知识产品是单位工作人员基于职务行为或职务便利进行创造性劳动产生的智力成果。单位包括法人和其他组织。成年的自然人多希望自己在某个单位工作，以获得稳定的劳动报酬。几乎每个单位都有一定的人员承担创造这样或那样知识产品的工作任务，知识产品特别是重要的技术成果的产生，需要充分的物质技术条件，包括资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等等，这些物质技术条件是一般自然人很难具备的，多由单位予以提供。正因如此，职务知识产品在现实生活中大量存在。根据我国现行法的规定，职务知识产品的范围主要包括: 职务技术成果、职务作品。职务知识产品的知识产权是否可以由自然人与单位约定共有，我国的法律采取了不同的态度。

1.职务技术成果的知识产权约定共有

职务技术成果，是指单位工作人员执行工作任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的技术成果。它分为可授予专利的职务技术成果和不可授予专利的职务技术成果。前者是指可依法取得专利权的职务发明创造；后者则包括职务行为完成的集成电路布图设计、职务发明的新品种，以及一般不为公众所知悉的却能给单位带来经济利益或竞争优势的、具有实用性并被单位采取了保密措施的技术成果。

我国职务发明创造经历了从归属于单位到在某些情况下可以与单位约定归属的过程。根据1984年的《专利法》第6条的规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造，申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，专利权归该单位。1992年修订的《专利法》仍然保留了这一规定。

确立职务发明专利权归单位，主要考虑的是发明人和设计人与所在单位(包括临时受雇单位)具有劳动雇佣关系，单位给付了劳动报酬，雇佣履行职务中所作出的发明创造，当然应当归属于本单位；即使发明人设计人不是完成单位的任务，但其所作出的发明创造是在单位为其提供的必要物质条件的基础上完成，也应当归属于本单位。对此，许多学者提出质疑。有学者指出，物质产品的生产是劳动者与其单位的生产资料相结合而产生的结果，具体说来，是劳动者依照图纸和工艺流程、技术规范，对原材料进行加工而取得的。这期间，劳动者基本上不必进行创造性的劳动。而发明创造则不同。在发明创造中，发明人或设计人不仅要付出艰苦的体力劳动，还要进行智力创造性活动。智力创造活动的过程，实质上也是知识资产投入的过程，这个过程基本上是以私人活动为其特征的。“既然进行智力劳动是一种付出 ,运用知识资产是一种投入 ,而投入的过程又具有私人活动的特点 ,那么 ,这种投入的产出物——发明创造成果 ,就应为发明人所拥有 ,或者至少不应把发明人完全排斥在成果所有者之外。”[6]

由于职务发明专利权归单位的立法设计存在着缺陷，一些学者提出了修改建议。有学者认为应该建立发明人与单位双方共有为主但又允许协商的新制度[6]，这一建议实际上是主张专利型职务技术成果的法定共有，并可以通过约定排除法定共有。2000年修订的《专利法》并没有确定职务发明创造的知识产权的法定共有，而是将约定优先作为确定职务发明创造归属的重要规则。根据第6条规定，主要利用本单位的物质技术条件所完成的职务发明创造，单位与发明人或设计人可以通过订立合同约定共有申请专利的权利和专利权，执行法人或者其他组织的工作任务所完成的职务技术成果归属于法人或者其他组织，不可以通过约定改变该类职务技术成果的归属。

根据《植物新品种保护条例》第7条的规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务育种，植物新品种的申请权属于该单位；申请被批准后，品种权属于申请人。从法律适用来讲属于不适用约定的情形，即职务育种，不能有发明人与单位约定其归属。笔者认为，应当参照专利法的规定，至少可以规定主要利用本单位物质条件完成的职务育种，植物新品种的申请权、品种权可以由发明人与单位约定其归属。

2.职务作品著作权的约定共有

职务作品是指职工为完成单位的工作任务所创作的作品。根据《著作权法》第16条的规定，在职务作品中，职工与单位可以约定著作权的归属，但从第2款的语义来讲，法律允许对职务作品由职工和单位约定著作权的归属。但是我国法律对约定的结果作了直接的规定，即署名权属于职工，其他权利属于单位。从严格意义上讲，这种结果，是通过约定分享著作权，而不是共有著作权，《著作权法》规定了可以约定的情况，但法律又规定了约定结果的唯一性，没有赋予自然人和法人或其他组织通过约定共同享有著作权的一项或多项权利。可见，依照现行的《著作权法》，职务作品著作权的归属，不存在法定共有或约定共有的现象。

对我国现行《著作权法》关于职务作品著作权的归属，学者们提出了诸多质疑，并提出了各种修改建议。有学者提出了将合同原则引入到确定职务作品著作权的归属的规则中。[7]本人赞成允许职工与单位通过合同约定确定职务作品的归属，这种约定，可以是共有的，也可以是归一方所有或双方分享。其理由是：

第一，《与贸易有关的知识产权协定》在序言中明确要求WTO成员承认“知识产权是私权”。作为知识产权重要权利之一的著作权当然也是私权。意思自治原则是私权领域的一项重要原则。法律应当允许职工与单位就所创作的职务作品著作权的归属进行约定，这有利于双方通过协商平衡相互之间的利益，只是在双方没有约定或约定不明确的情况下，才法定著作权归属于谁。

第二，从国外立法例来看，对职务作品原始著作权的法定归属，大致有两种立法例，一是在大陆法系国家，一般规定职务作品的原始著作权归属于作者，但也有属于雇主的规定；二是在英美法系国家，普遍规定职务作品的原始著作权属于雇主。从国外的立法规定来看，无论在大陆法系还是在英美法系，都存在雇员与雇主通过约定来改变著作权属于一方所有的状况。

第三，随着社会主义市场经济的发展和法律制度的不断健全，合同制度包括雇佣合同、劳动合同的日趋完善，国家应鼓励职工与单位通过合同约定的方式确定职务作品的归属，以减少可能发生的权属纠纷，也便于调动双方尤其是职工的积极性。虽然著作权法在一定程度上允许职工与单位约定职务作品著作权的归属，但对可以约定著作权归属的职务作品类型、权利类型实际上作了限制性规定，进行了过多的国家干预，这也是不科学和缺乏效率的。

我们高兴地看到，国家版权局提供的《中华人民共和国著作权法(修改草案)》将约定优先原则应用到确定职务作品著作权归属的规则中，“职工为完成工作任务所创作的作品为职务作品，其著作权归属由当事人约定。”既然允许职工与单位可以通过约定来确定职务作品著作权的归属，那么，著作权共有也就是可以约定的选项。

(二)合作与委托完成型知识产品领域的约定共有

两个或两个以上的单位或个人合作完成的知识产品属于合作型完成知识产品，一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托完成的知识产品属于委托完成型知识产品。合作与委托完成型的知识产品，其知识产权的规定普遍适用约定优先的原则。

通过对我国知识产权法律、行政法规、部门规章的梳理，可以发现，在委托完成的知识产品领域，无一例外地规定，委托人和受托人可以就知识产品的权利归属作出约定。在约定时，当然可以约定为委托人所有，也可以约定双方共有。而对合作完成的知识产品的权利归属，也允许约定，在没有约定的情况下归双方共有。然而，知识产权是多种权利的集合，从理论上讲，合作双方有约定时，可以约定部分权利共有、部分权利归一方所有。在合作完成型知识产品权利归属的规定属于例外情况是在著作权领域。根据《著作权法》第13条的规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有赋予作者就合作创作的作品著作权归属约定。但这一规定显然是不妥当的。合作创作基于作者的合作协议，对于依法可以转让的财产权，当事人可以约定其归属。

(三)独立完成型知识产品的约定共有

各自独立完成的知识产品归各自所有。但是某些知识产品要获得知识产权需要国家的行政授权，对同一知识产品又不可能授予同一性质的知识产权。当不同的所有人就相同的知识产品提出知识产权申请时，就可能产生约定共有。

依《专利法》第9条的规定，两个单位或者个人分别就相同的发明创造在同一天申请专利的，由双方协商解决申请人问题。协商的结果往往可能是双方成为共同申请人，当专利获得批准时，双方就成为共同专利权人。

依《商标法实施条例》第19条的规定，两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，且同日使用或者均未使用的，各申请人可以约定共同申请，如商标获得注册，该商标就为申请人共有。

依《植物新品种保护条例实施细则(农业部分)》第10条、《植物新品种保护条例实施细则(林业部分)》第10条的规定，同一个新品种由两个以上申请人分别同时申请品种权，当事人可以共同提出申请品种权。

三、知识产权约定共有的限制

麦克尼尔认为：所谓契约，不过是有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系，“某些交换的因素，不是立即发生，而是要到将来才发生。这种规划，或更确切地说，这种规划发生时人们之间的关系，就是我所指的契约。”[8]P4传统契约法理论认为，契约只是个人间的合意，是纯粹的个人私事，与社会不相干，也不要社会干涉，只有在发生契约纠纷时才给予司法救济。然而事实上，个别契约并非仅是当事人的私事，而是人类社会劳动专业化及交换链上的单个环节。人们研究它时，采取了抽离的方法，单个研究；但如果仅限于此，而没有返回到其它环节，就不能全面正确认识契约，正如马歇尔萨林斯所言：“一项事物交易通常是连绵不断的社会关系中一个短暂事件，社会关系是支配性的，物品流动受到现实状况的制约，是现实状况的一部分。”[8]P14在合同关系中，无论是为了维持社会经济关系的稳定，还是为了平等地保护双方当事人的正当权益并真正实现其合理期待，都要求各方当事人的意思表示必须真实合法，不是屈服于对方压力的结果，不是遭受蒙骗讹诈的结果，同时也不能损害他人、国家和社会的利益。因为合同关系不仅是一种法律关系，还是一种社会关系。就其法律关系而言，当事人在合同关系中既享受权利，也承担义务，他们地位平等、各得其利。实行有限制的“意思自治”,可以保障双方机会均等，互利互惠。就其社会关系而言，合同所引起的各项交易，不仅涉及当事人双方的得失，还会对社会的荣衰和他人的利益产生影响。实行有限制的“意思自治”,不仅可以保障当事人的自主权利，同时也可以保障社会和他人的利益不受损害。因此，限制当事人意思自治也是合同关系的本质要求。知识产权约定共有，体现了法律对当事人在知识产权归属等问题上的意思自治，意思自治受到一些限制，对当事人知识产权约定共有也应当有所限制。

(一)知识产权中的人身权约定共有受限制

1.典型的著作人身权不能约定共有

毫无疑问，共同创作作品的人可以共同享有著作人身权，但没有参加创作的人，与创作者在作品上共同署名，即使不是普遍现象，也绝不是个案。问题是，没有参加创作的人是否可以与创作者约定，共享作品的人身权？

典型的著作人身权是作者对作品依法享有的署名权、修改权、保持作品完整权，对于其是否可以转让，学界没有统一的答案。现行各国的著作权法，对著作人身权是否可以转让均持谨慎态度，例如德国。德国是“一元论”的典型代表，著作人身权作为著作权的一部分是不可转让的，但是《德国著作权法》第29条又规定：“著作权可因执行遗嘱转让或者在遗产分割中向共同继承人转让，除此之外不得转让。”第30条规定“如无其他规定，著作人的继承人享有本法属于著作人的权利”[9]P153，法国著作权法L.121-1条规定署名权系于作者人身，“该权利永远存在，不可剥夺且不因时效而丧失。该权利因作者死亡可转移至其继承人。第三人可依遗嘱的规定行使该权利。”[9]P67严格意义上讲，对署名权的继承实际上应当理解为对署名权的维护。英国版权法在明确规定精神权利不可转让的同时，又规定精神权利是可以放弃的。美国制定的《可观赏艺术家法》也允许作者通过签署书面文件放弃著作人身权。《荷兰著作权法》第25条规定，作者在适当情况下“可以放弃著作人身权”。而且作者在“合理情况下”方能行使著作人身权。总之从上述各国的规定来看，各国著作权法一方面对著作人身权的可转让性持否定态度，另一方面又在一定程度上许可他人行使或允许放弃部分著作人身权。

尽管我国《著作权法》第10条规定著作权人可以部分或全部转让其享有的著作财产权，但是根据我国《计算机软件保护条例》第8条的规定，软件著作权人享有的软件著作权包括人身权和财产权，软件著作权人可以全部或者部分转让其软件的人身权和财产权。典型的著作人身权是否可以转让，我国的学者态度不一。有学者认为，不能在贸易活动中转让，但可通过继承转让。[10]有学者主张著作人身权转让具有合理性和可转让性，[11]有的学者则认为，发表权、保护作品完整性的权利可以转让。[12]P23还有学者认为未发表的作品可全权转让,已发表作品，署名权不得再转让。[13]有人说，著作人身权可以放弃,但不应该也无必要转让。[14]也有人认为，从社会公益和公序良俗考虑时，署名权不可转让；但在某些情况下，作者精神权利的转让在并不危害社会公益和公序良俗时，法律没有必要禁止其转让。[15]P89

对著作人身权转让加以限制，主要是从公众利益和公序良俗的考量。作品具有特殊性，其产生的著作权既属于私权，但作品本身又是整个社会知识体系的一部分，正如在前面所提到的，一旦著作人身权可以任意移转，产生“版权绝卖”,社会评价体系有序性会受到影响。另外，版权绝卖会侵害社会思想体系的有序性。作品是思想观点的载体，在允许版权绝卖的情况下，张三的观点便可以瞬间转移变成李四的,这样公众就很难知晓“谁最终表达了什么”,这无疑会扰乱社会思想体系的有序性。正是基于上述原因,大陆法系国家著作权法大都规定禁止著作人身权的转让。有学者认为，在某些情况下，典型的著作人身权的转让并不危害社会公益和公序良俗，法律没有必要禁止其转让。这些情况包括：一是作品本身不体现作者的思想、观点、情感，同时署名权等权利的转让又不会误导社会评价；二是作者本身虽然体现作者的思想、观点、情感，但署名权等权利转让时，其作品的归属尚未确定或公示，且转让不会误导社会评价。[15]P89-90典型的著作人身权的约定共有，受到其是否可以转让的限制，基于上述对典型的著作人身权转让理解，本文认为，没有参加创作的人，以约定的方式与他人共有署名权，很难说不危害社会公益和公序良俗。如前所述，没有参加创作的人，不宜共有署名权。

2.发明人或设计人的署名权不能约定共有

发明人或设计人的署名权不是专利权人的权利，但是谈及知识产权人身权时不能不提及。《发展中国家保护发明模范法》第11节规定：“真实发明人有权在专利中享受发明人称号。”根据这一规定，无论他本人或其他人申请专利，或称为专利权人，他都有权取得这种称号，而且这称号“不得用合同作变更。”《发展中国家外观设计模范法》第10条对外观设计创作者的署名权也作了类似的规定。该模范法第1条规定，“外观设计的创作者有权在注册中被提名”，“合同不得修改上述规定。”不能通过合同放弃这一权利，“来源于涉及创造者“精神权利”的事实——这是一个他不能放弃的权利。”

(二)自传体作品的人身权不宜约定由特定人物与执笔人共有

自传是“传记文的一种。以第一或第三人称来叙述自己的生平事迹和著作等”。[16]P3070这种以特定人物经历为题材的自传作品的著作权归属，是一个比较复杂的问题。尽管《著作权法》第二章第二节对著作权的归属作了基本规定，但规定中却没有涉及这类自传体作品的著作权的归属问题。为了给解决这类纠纷提供制度性依据，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对此作出了补充，该解释第14条规定：“当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归特定人物享有，执笔人或整理人对作品的完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。”其中规定的“合意”情形，“主要是针对执笔者或者整理者与作为传主的该特定人物，就完成作品有没有任何意思表示的沟通而定的。”条文中规定的对自传作品的“完成”的含义，泛指一部作品的完成。参与完成作品的人员中，应该包括付出创作性劳动的人员与辅助性劳动的人员。“只要是属于本条规定的自传作品，都要按照本条规定的原则调整当事人之间的权利义务关系。”[17]司法解释侧重保护的，是自传体作品中的特定人物，而非承担写作任务的执笔人或整理者特别是参加实际创作人的利益。对此，有人在质疑司法解释这条规定的基础上，提出了相应的完善建议，认为在双方没有约定的情况下, 把著作权的享有者规定为特定人物, 这违背了著作权法的相关规定和精神。如果纪实文学作品是由被记述的特定人物和他人经过讨论, 就作品的主题、框架、事件的选取等达成共识, 分头写作不同的部分,然后再组成整体作品，或者双方一边讨论一边写作，或者由特定人物完成初稿,再由他人进行较大规模的内容调整和修改加工,那么, 就应当认为产生该作品的创作活动由他们共同完成，特定人物和他的合作人都是作者。[18]有学者进一步提出，在当事人双方没有约定自传体作品的著作权归属而执笔人付出大量创造性智力活动的情况下，简单地套用前述最高法院的有关司法解释，把著作权完全判给传主不仅有失公允，也与我国著作权法上的著作权自动产生说相矛盾，建议在此种情况下，将传主与执笔人(事实上的作者)认定为合作作者，共同享有该自传体作品的著作权。[19]但是，由于这类合作作品的特殊性，也就是说，由于作品涉及到特定经历人物的人身权益, 故其发表权、修改权等均应考虑到特定经历人物的利益,必须经过其同意才能行使。[20]也有人提出，当事人合意完成而没有约定的, 著作权由自传人或该特定人物所有, 但口述人、整理人、执笔人享有署名权, 并有权要求得到与其付出的劳动相当的报酬。[21]

为什么会出现这些议论呢？从该条司法解释来看：一是司法解释将两种“合意”混为一体。没有考虑共同创作的合意。二是司法解释使用“完成”一词，将执笔者在其中的独创性的智力活动与辅助性的劳动同等对待。三是司法解释只是“授权性规定”该特定人物可以向执笔人或整理人支付适当的报酬，而不是义务性规定该特定人物应当向执笔人或整理人支付适当的报酬。第四，从司法解释与著作权法在效力位阶上的冲突来看，《著作权法》是由全国人大常委会制定的，而司法解释是最高院制定的。《著作权法》是该司法解释的上位法。《著作权法》第14条规定：创作作品的公民是作者。作者应当享有著作权。而司法解释并没有认定有智力成果投入在自传体作品中的执笔人享有著作权，按此推理，则执笔人的智力投入不是一种“创作”。这不仅与著作权法背后的立法目的和基本原理相背离，也违背了法律所代表的公平与正义。法律的价值是通过正义与公平而彰显的。笔者认为，“在区别上建立我们的政策”，对当事人合意以特定人物创作的自传体作品应当进一步分类确定各类自传体作品的著作权归属：原则上参照合作作品等来保护。在赋予执笔人著作权时应考虑自传体作品的特殊性，因为自传体作品的内容和自传人的自身特定经历无法分开，作品面世后所承担的社会责任也往往是由自传人承担，因此应该对执笔者的权利进行限制，这也符合权利义务相对等的原则。赋予执笔者著作权里除人身权以外的财产权，这样可以保护其合法权益。所以司法解释第14条可以修改为：“当事人之间合意以特定人物经历为题材创作的自传体作品，当事人对著作权归属有约定的，依其约定；没有约定的，作品属于合作作品的，著作的财产权由当事人共同享有，著作的人身权为特定人物享有，但应当在作品中适当地方表明执笔人、整理人对作品的完成付出劳动。作品不属于合作作品的，著作权由特定人物享有，但应当在作品中适当地方表明执笔人、整理人对作品的完成付出劳动，并支付适当的报酬。”对于符合合作作品构成要件的自传体作品，首先，其执笔人由于其智力劳动具有独创性因而享有作者的身份，但又由于自传体作品的特点，决定了执笔人不可能像一般合作作品的作者一样享有完整的著作权。自传体作品本身的文体性质决定了其署名必须为该特定人物，否则不能称之为自传体作品，所以著作权中包含在人身权内的署名权不应当由执笔人享有。其次，自传体作品是介绍该特定人物的自身经历，具有内容上的客观局限性，如赋予执笔人修改权，对其内容的修改将会对特定人物的经历发生变化，而改变自传体作品中该特定人物的主题思想内容。所以执笔人要修改，应当征得该特定人物的同意，所以执笔人也不享有修改权。再次，自传体作品是与该特定人物的经历密切相关，所以应将发表权赋予该特定人物。最后，也因为自传体作品的特殊性，保护作品完整权也应当由该特定人物享有。理由是该作品主题为介绍该特定人物的生平，所以社会舆论和社会责任也相应由其承担，故作品不受歪曲或篡改主要针对的是该特定人物，这也进一步防止执笔人对其进行修改而破坏该特定人物的利益，这是从立法上对其进行的一种特别保护。

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